II SA/Gl 772/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Dobrowolski, Sędzia WSA Artur Żurawik (spr.), Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi A. N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Bielsku-Białej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Zarządu Dróg w Z. z dnia [...] r. nr [...]. Działający z upoważnienia Zarządu Powiatu w Z. Dyrektor Powiatowego Zarządu Dróg w Z. decyzją z dnia [...] r., nr [...], wydaną na podstawie art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (obecnie j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 2222 – dalej u.d.p.), orzekł o przywróceniu pasa drogowego drogi powiatowej Nr [...] S W. – J. – J. w miejscowości W. do stanu poprzedniego, poprzez rozbiórkę ogrodzenia usytuowanego na działce nr [...] stanowiącej działkę ww. drogi powiatowej. Wskazano, że przywrócenie pasa drogowego do stanu pierwotnego należy wykonać do 30 dni od dnia otrzymania decyzji z rygorem nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej bez zezwolenia zarządcy drogi. W uzasadnieniu podano m. in., że w pasie drogowym drogi powiatowej wykonane zostały prace związane z budową ogrodzenia. Zgodnie z mapą ze wznowienia punktów granicznych pomiędzy działką [...], a działką nr [...], sporządzoną przez geodetę uprawnionego przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowano wzdłuż granicy działki Nr [...] na działce Nr [...], stanowiącej drogę powiatową. Z uwagi na samowolne naruszenie przedmiotowego pasa drogowego, zasadne było orzeczenie o przywróceniu zajętego pasa drogowego do stanu poprzedniego. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła A. N., zaskarżając ją w całości. Zarzuciła, że ogrodzenie to istniało od lat 60. W pasie drogowym nigdy nie były prowadzone żadne prace. Ogrodzenie zostało jedynie wzmocnione słupkami drewnianymi, a nie wybudowane. Decyzję w sprawie winien wydać ewentualnie Wojewoda. Wyznaczenie punktów granicznych nie daje podstaw do wydania decyzji j.w. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Bielsku – Białej (dalej SKO) decyzją z dnia [...] r., znak [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 – dalej k.p.a.) oraz art. 6a, 19 ust 2 pkt 3, 21 ust. 1a i 36 w związku z art. 38, 39 ust. 1 pkt 1 i 8 i 43 ust. 1 u.d.p. utrzymało zaskarżoną decyzję w całości w mocy. W uzasadnieniu podano m. in., że decyzja organu I instancji jest prawidłowa, a ustalenia faktyczne zostały należycie oparte o materiał dowodowy. W szczególności, mapa ze wznowienia punktów granicznych zawiera tak stary przebieg płotu postawionego w przeszłości (niewykluczone, że w latach 60. ub. wieku, nie ma to znaczenia dla obecnego postępowania), jak i obecny. Na mapie wznowieniowej, sporządzonej przez uprawnionego geodetę, wyraźnie jest widoczne, że przebieg ogrodzenia jest wadliwy, przebiega ono w całości na działce drogowej, a nie na należącej do strony działce Nr [...]. Co więcej, nowy przebieg ogrodzenia narusza własność będącą w zarządzie Powiatu [...] jeszcze bardziej niż poprzedni. Tak poprzedni, jak obecny przebieg ogrodzenia są niezgodne z art. 43 u.d.p. Nie została bowiem zachowana odległość minimalna od jezdni 8 m. Art. 38 ust. 1 u.d.p. jest wyjątkiem pozwalającym warunkowo zaakceptować obiekty budowlane i urządzenia istniejące w pasie drogowym, ale nie bezwarunkowo. Uzależnione jest to od braku zagrożeń i utrudnień dla ruchu drogowego. Tymczasem każde zawężenie pasa drogowego, nawet pobocza, jest utrudnieniem dla ruchu drogowego, przykładowo utrudnia postoje i parkowanie. Poprzedni płot mógł być akceptowany tylko jeżeli istniał wcześniej, natomiast przebudowa tego płotu wymagała zgody zarządcy drogi na zasadzie art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. Nikt o taką zgodę nie występował. Skargę na powyższą decyzję złożyła A. N. zaskarżając ją w całości. Zarzuciła, że ogrodzenie nie zostało wybudowane, tylko wzmocnione słupami drewnianymi. Plan zagospodarowania przestrzennego nie zawiera ani parkingów, ani miejsc postojowych. Istnieje różnica pomiędzy wyznaczeniem punktów granicznych, a rozgraniczeniem. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Podał, że działał na podstawie i w granicach prawa, a rozstrzygnięcie znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. W uzasadnieniu powtórzył swą poprzednią argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m. in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą zaskarżonym aktem z punktu widzenia kryterium legalności, to jest zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania prawa materialnego. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1369 z późn. zm., dalej p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu wykazało, że jest on dotknięty uchybieniami uzasadniającymi jego wzruszenie. Zaskarżone rozstrzygnięcie narusza bowiem przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. skutkuje jego uchyleniem. Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Prowadzą też postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.) i powinny działać w sprawie wnikliwie (art. 12 k.p.a.). Przepisy te znajdują doprecyzowanie m. in. w art. 77 §1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy; istotny jest także art. 80 k.p.a., w świetle którego organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Zgodnie z art. 36 u.d.p. w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, lub bez zawarcia odpłatnej umowy cywilnoprawnej, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, lub niezgodnie z warunkami tej umowy, właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego. W orzecznictwie wskazuje się, że okoliczność, czy obiekt zajmujący pas drogowy jest, czy też nie jest obiektem budowlanym podlegającym rozbiórce jest zasadniczą kwestią w przypadku decyzji, o której mowa w art. 36 p.r.d. Dopiero po wyjaśnieniu, że nie jest on obiektem budowlanym podlegającym rozbiórce można podjąć decyzję o przywróceniu pasa drogowego do stanu poprzedniego (por. np. wyrok WSA w Łodzi z 4 października 2017 r., sygn. III SA/Łd 703/17). Zwraca się również uwagę, że oba tryby w różny sposób akcentują źródło nakładanego obowiązku. Prawo budowlane wyraźnie wskazuje na nakaz rozbiórki; a ustawa o drogach publicznych - nakaz przywrócenia do stanu poprzedniego (wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2017 r., II OSK 2084/15). SKO tymczasem wskazuje: "(...) płot poprzedni mógł być akceptowany tylko jeżeli istniał wcześniej (...). Natomiast ewentualna przebudowa tego płotu poprzedniego wymagała zgody zarządcy drogi (...)." Jeśli organ przyjmuje, że doszło jedynie do "przebudowy", która była nielegalna, to nieprawidłowym było orzeczenie faktycznego nakazu rozbiórki całości ogrodzenia. Skarżąca podnosiła bowiem, że ogrodzenie to istniało od lat 60. i było wybudowane legalnie, a potem dokonano jedynie "remontu" i wymiany słupków. Przywrócenie do stanu poprzedniego oznacza jedynie odwrócenie skutków działań nielegalnych, a nie orzeczenie dalej idące i to omijające tryb prowadzący do wydania nakazu rozbiórki. Sąd nie twierdzi w tym miejscu, że nie można orzec o nakazie rozbiórki ogrodzenia, jeśli było ono w całości nielegalne, jednak wymagałoby to dokonania dalszych ustaleń, jak czas powstania obiektu, brak legalności jego powstania jako całości, itp. Ma to również wpływ na ewentualną właściwość Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (por. wyrok WSA w Gliwicach z 17 kwietnia 2015 r., sygn. II SA/Gl 1415/14, gdzie kontrolowana decyzja była wydana właśnie przez PINB). Kwestii tej jednak Sąd nie przesądza, jako że nie pozwalają na to ustalenia faktyczne. Organ odwoławczy podjął próbę wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia, jednak i on nie dostrzegł wadliwości aktu, który utrzymał w mocy, przez co należy uznać i jego rozstrzygnięcie za nieodpowiadające prawu. Wszystkie te uchybienia przepisom postępowania stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz poprzedzającego go rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a., przy odstąpieniu od dalej idącej kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie prawa materialnego. Stan faktyczny nie został bowiem prawidłowo ustalony, a kontrola zastosowania prawa materialnego następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu. Zatem kontrola przestrzegania przez organy administracyjne norm prawa materialnego może być przeprowadzona dopiero w ostatniej kolejności (zob. wyrok NSA z 10 lutego 1981 r., sygn. SA 910/80, ONSA 1981, nr 1, poz. 7; T. Woś [red.], Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012, s. 757 – 757). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny mieć na uwadze powyższe ustalenia, bacząc by nie naruszono reguł postępowania (dokładnie rozpatrując także kwestię właściwości rzeczowej) oraz by rozstrzygnięcia odpowiadały prawu materialnemu. Powołane wyżej orzecznictwo sądowo-administracyjne dostępne jest w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.