III SA/Gl 1012/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Barbara Orzepowska- Kyć (spr.), Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia zezwolenia) oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] r. nr [...] , utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...] , cofającą Spółce z o.o. ""A" " zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w K. decyzją z [...] r. nr [...] . W podstawie prawnej powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 ze zm., zwana dalej O.p.) oraz art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwana dalej u.g.h.). W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że decyzją z [...] r. nr [...] , Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił ""A" " Spółce z o.o. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego. Załącznik stanowiący integralną część ww. decyzji zawiera wykaz punktów gier, na które udzielono zezwolenia. Powyższe zezwolenie zostało zmienione na wniosek Spółki, decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z [...] r., na mocy której w wykazie punktów gier został ujęty punkt o nazwie Sklep, znajdujący się w S. , przy ul. [...] . W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w trakcie której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automatach o niskich wygranych w punkcie gier objętym ww. zezwoleniem tj. w punkcie: Sklep w S. , przy ul. [...] . Kontroli poddano automaty do gier o niskich wygranych: HOT SPOT nr fabr. [...], poświadczenie rejestracji [...] oraz HOT SPOT PLATIN nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] . Z kontroli sporządzony został protokół, z którego wynikało, że przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment - gra kontrolna wykazał, iż na wskazanych automatach wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Z uwagi na ustalenia kontroli Dyrektor Izby Celnej w K. , wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W trakcie postępowania postanowieniami z: [...] r. dopuszczono jako dowód w sprawie: 1) materiały z kontroli przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w: R. , C. oraz K. , w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach których przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automatach o niskich wygranych (z których wynikało że na kontrolowanych automatach wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, gdyż wynosi 100 punktów kredytowych tj. 10 zł czyli jest wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h) w niżej wymienionych punktach gier: - [...] w G. przy ul. [...] , ujętym w ww. zezwoleniu decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia 29 czerwca 2009 r. w którym eksploatowane były automaty: HOT SPOT nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] , HOT SPOT PLATIN nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] , - [...] w miejscowości R. przy ul. [...] , ujętym w ww. zezwoleniu decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia 15 maja 2009 r., w którym eksploatowany był automat Hot Spot nr fabr. [...] ,poświadczenie rejestracji [...] , - [...] (pierwotna nazwa K.W.) w K. przy ul. [...] , w którym eksploatowane były automaty: HOT SPOT ADMIRAŁ nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] , HOT SPOT ADMIRAŁ nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] , HOT SPOT ADMIRAŁ nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] . 2) opinie biegłych sądowych z badania automatów poddanych kontroli, które zostały sporządzone do spraw karnych skarbowych, a dotyczyły automatów w punktach gier o nazwie: - Sklep w S. , automaty HOT SPOT (nr fabr [...] ) oraz HOT SPOT PLATIN (nr fabr. [...] ); - [...] , automat HOT SPOT, nr fabryczny [...] ; - [...] w G. , automaty HOT SPOT PLATIN nr fabryczny [...] oraz Hot Spot nr fabryczny [...] Pismem z dnia [...] r. strona wniosła o przeprowadzenie dowodów z : dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej, prowadzonej w ramach szczególnego nadzoru podatkowego wykonywanego przez Naczelnika Urzędu Celnego w zakresie punktów gier na automatach o niskich wygranych określonych warunkami decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] r. nr [...] ; przesłuchania w charakterze świadków naczelnika oraz funkcjonariuszy urzędu celnego, którzy nadzorowali i kontrolowali punkty gier określone w decyzji udzielającej zezwolenie; dokumentacji rejestracyjnej zakwestionowanych automatów, w szczególności opinii technicznych jednostki badającej oraz świadectwa rejestracji; przesłuchania w charakterze biegłych autorów opinii technicznych; dopuszczenia i przeprowadzenie dowodu zeznań świadków - pracowników Ministerstwa Finansów: A. C., J. K., M. O. oraz innych osób, które zajmowały się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanych automatów. Spółka złożyła ww. wnioski dowodowe m.in. na okoliczność wykazania, że zakwestionowane automaty spełniają wszystkie warunki ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy o grach hazardowych, w szczególności dotyczące maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej oraz wysokości stawki za udział w jednej grze oraz z badania upoważnionej jednostki badającej. W celu uzupełnienia materiału dowodowego, postanowieniem z [...] r., Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowody w sprawie: - opinię biegłego sądowego z badania automatów: HOT SPOT, nr fabryczny [...] , Hot Spot, nr fabryczny [...] , HOT SPOT, nr fabryczny [...] , które zostały poddane kontroli w dniu [...] r. w punkcie gier [...] - sporządzoną [...] r. do sprawy karnej skarbowej [...] - opinie techniczne zawierającą wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych wydane przez Politechnikę Warszawską: nr [...] z 19 marca 2009 r.; nr [...] z 21 stycznia 2009 r.; nr [...] z [...] r.; - opinie techniczne z badania poprzedzającego rejestrację automatów wydane przez Politechnikę Łódzką nr [...] z dnia 22 września 2008r. oraz nr [...] z dnia 26 czerwca 2008r.; - poświadczenia rejestracji automatów nr [...] z 21.08.2009 r.; nr [...] z 2.04.2009 r.; nr [...]z 21.08.2009 r.; nr [...]z 21.08.2009 r.; nr [...]z 8.12.2008 r.; nr [...]z 8.12.2008 r.; nr [...]z 8.12.2008 r.; nr [...]z 11.09.2008 r.; - dokumenty weryfikacyjne punktu gier o nazwie: Sklep w S. , [...], w G. , Kosmetyki [...]w K. , [...]w R.; - pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. i o sygn [...] z [...]r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...] z 19 listopada 2003 r.; pisma Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów: nr [...] z 9 lutego 2006 r., nr [...] z 17 marca 2006 r., pisma Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów: nr [...]z 18 września 2007 r.; nr [...] z 6 lutego 2008 r.; nr [...] z 20 marca 2009 r.; wniosek przedsiębiorstwa z 16 czerwca 2008 r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych; decyzję Ministra Finansów nr [...]z 14 sierpnia 2008 r. dot. wniosku z 16.06.2008 r.; fragmenty pozyskane w postępowaniu karnym zeznań A. D. , W. F., K. Z. – F. oraz A. S. , dotyczące: prawidłowości ustalenia szybkości prowadzonych gier; sposobu obiegu dokumentów w procesie wydawania opinii z badań; sposobu nadzoru Politechniki Łódzkiej nad badaniami automatów; opisu badania automatów; opisu sposobu sporządzania opinii; opisu procedur badania automatów; opisu gry; pismo Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z 31 stycznia 2012 r., pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] z 7 lutego 2012 r. Ponadto postanowieniem z tego samego dnia odmówiono przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę skarżącą. Następnie Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...]r. nr [...], cofnął Spółce z o.o. ""A" " zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z 27 stycznia 2009 r. Od tej decyzji Spółka z o.o. ""A" " reprezentowana przez dwóch adwokatów złożyła dwa odrębne odwołania. Pismem z dnia [...]r. pełnomocnik Spółki adwokat A. S. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie o umorzenie postępowania, zaskarżonej decyzji zarzucając: 1. rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 ust. 2 b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez jego błędną interpretacje i pominięcie w zakresie definiowania instytucji "gry na automatach niskich wygranych" przesłanki wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ustalając jedynie, iż przesłankami w/w definicji jest "maksymalna wartość stawki" i "maksymalna wysokość jednorazowej wygranej"; poprzez ustalenie, iż maksymalna stawka za udział w jednej grze pobranej z licznika KREDYT wynosi 2 pkt kredytowe, przy jednoczesnym wskazaniu, iż automat nie spełnia wymogów ustawowych, gdyż stawka z licznika BANK jest wyższa, pomijając okoliczność, iż brak jest fizycznej i technicznej możliwości rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT, przy tym nie jest możliwe rozpoczęcie gry z licznika BANK; 2. naruszenie przepisu art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez jego błędną interpretację pojęcia "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i pojęcia "jednej gry" poprzez zastosowanie interpretacji wynikającej z nowelizacji Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a obowiązującej dopiero od 21 marca 2009 r., w sytuacji w której stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji w/w rozporządzenia; 3. rażące naruszenie art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie wykładni ograniczającej wolność gospodarczą w konsekwencji czego organ błędnie i w sposób nieuzasadniony przyjął, że w świetle obowiązujących przepisów podczas gry na automacie: -w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana; -jedna gra nie może się składać z kilku (kilkunastu) etapów; -nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie; podczas gdy żaden przepis ustawy nie zawiera wskazanych zakazów, a co więcej - dotychczasowa wieloletnia praktyka organów (w tym Ministra Finansów) potwierdza, że w świetle obowiązujących przepisów możliwe jest przyjęcie założeń wskazanych w pkt 1-3 niniejszego zarzutu, a co więcej - potwierdza, że automaty spełniają określone prawem wymagania, a także poprzez zastosowanie wykładni rozszerzającej przepisów ograniczających prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i w konsekwencji błędne przyjęcie, że automaty weryfikowane w ramach postępowania nie spełniają określonych prawem wymagań; 4. rażące naruszenie prawa materialnego, a to § 8 ust. 1 i § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003r., nr 102, poz. 946 ze zm), poprzez zaniechanie ustalenia, z jaką chwilą bądź w związku, z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało z chwilą jego rejestracji; poprzez zastosowanie ww. przepisu w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 marca 2009 r., tj. po dniu wejścia w życie noweli do rozporządzenia z 24 lutego 2009 r., podczas gdy procedura rejestracji automatu do gier o niskich wygranych rozpoczęła się przed wejściem w życie nowej regulacji; poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych; 5. rażące naruszenie prawa materialnego, a to § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez jego zignorowanie, przy jednoczesnym ustaleniu, iż procedura rejestracyjna urządzenia wszczęta została przed 21 marca 2009 r., gdyż sama opinia techniczna jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów pochodzi z 12 marca 2009 r.; 6. rażące naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 127 ordynacji podatkowej poprzez naruszenie tożsamości przedmiotowej sprawy, gdyż jak wynika z treści postanowienia o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie, podstawą wszczęcia postępowania były stwierdzone przez funkcjonariuszy celnych w K. w dniu 10.02.2010 r. nieprawidłowości w punkcie gier na automatach o niskich wygranych o nazwie Sklep w S. przy ul. [...] , podczas gdy protokół z w/w czynności nawet nie został włączony do materiału dowodowego, a rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o okoliczności zaistniałe nawet już po wszczęciu postępowania (protokół z kontroli z dnia 15.07.2010 r. i 05.10.2010 r. ) co świadczy o co najmniej przedwczesnym wszczęciu postępowania bądź celowym i tendencyjnym gromadzeniu sfabrykowanych na potrzeby postępowania dowodów; 7. błąd w ustaleniu stanu faktycznego: -poprzez przyjęcie, iż pojęcie "maksymalna stawka za udział w jednej grze" jest tożsama z pojęciem "maksymalna stawka w jednej grze", -poprzez pominięcie przez organ treści zatwierdzonego zgodnie z właściwymi przepisami regulaminu gier na zakwestionowanych automatach, który określał zasady gry na zakwestionowanym automacie oraz stanowił punkt wyjścia dla dokonania ewentualnych ustaleń w zakresie kryteriów funkcjonowania automatu, -poprzez dokonanie definicji automatu do gier o niskich wygranych wbrew zasadzie in dubio pro tributario, -rażące naruszenie zasady określonej w art. 121, art. 122, art. 123, art. 180 § 1, art. 188 O.p., poprzez uniemożliwienie stronie wykazania swoich twierdzeń przeprowadzając stosowne dowody, których organ nie zechciał przeprowadzić, oparcie wywodów o wyrwane z kontekstu fragmenty przesłuchań podejrzanych, którzy z uwzględnieniem przepisów procedury karnej mają prawo kształtować wyjaśnienia zgodnie z przyjętą linią obrony, przy jednoczesnej odmowie przesłuchania tych osób i przeprowadzenia konfrontacji z biegłym powołanym przez urząd celny, celem dokładnego określenia zasad funkcjonowania urządzeń i przyczyn, dla których w chwili rejestracji urządzenia spełniały przesłanki określone przez ustawodawcę dla automatów do gier o niskich wygranych, a w chwili przeprowadzenia kontroli, pomimo braku śladów uszkodzenia plomb - już nie spełniały tych przesłanek, jak również ustalenia czy wyrwane z kontekstu fragmenty wyjaśnień podejrzanych dotyczyły badania urządzeń należących do skarżącej Spółki. 8. brak uzasadnienia faktycznego oraz prawnego zaskarżonej decyzji w zakresie: opisu faktycznego przebiegu gry na automatach, których działanie organ zakwestionował, opisu przebiegu subsumcji konkretnych norm prawnych do opisu faktycznego, znaczenia oraz rozumienia pojęcia "maksymalnej stawki za udział w jednej grze", "maksymalnej jednorazowej wygranej", kontynuacji gry, początku i końca gry, punktów kredytowych, punktów bankowych, punktów wygranych, w konsekwencji czego uzasadnienie decyzji w zakresie faktycznym opiera się na opisie dowodów, nie natomiast na opisie stanu faktycznego sprawy, natomiast w zakresie prawnym nie pozwala na odtworzenie procesu subsumcji dokonanej przez organ; 9. wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całkowitym oderwaniu od treści poświadczenia rejestracji kontrolowanych automatów do gier o niskich wygranych oraz oderwaniu od treści regulaminu gier; 10. rażące naruszenie przepisów prawa europejskiego, a to art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81, zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE); 11. naruszenie zasady pewności praw nabytych. Natomiast kolejny pełnomocnik Spółki adwokat D.W., wniósł również o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, podtrzymując dotychczasowe zarzuty, dodatkowo zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie: - fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r. (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje; - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 O.p., poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd, -naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego R. . R. . , konfrontacji biegłych z jednostki badającej z ww. biegłym sadowym oraz dowodu z przesłuchania strony, - art. 191, art. 194 § 1 O.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż dowodowe urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych; z całkowite zlekceważenie treści dokumentów urzędowych, a to poświadczeń rejestracji wydanych przez Ministra Finansów, stwierdzających, iż dowodowe urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych, - § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych; rażące naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych, poprzez zastosowanie powyższego przepisu w brzmieniu obowiązującym po dniu 21.03.2009 r., podczas gdy dowodowe automaty były badane oraz zarejestrowane przed wejściem w życie nowelizacji rozporządzenia z dnia 24.02.2009 r. , -rażące naruszenie art. 138 ust. 3 u.g.h. a także art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 O.p. poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych również w odniesieniu do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów. W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik strony w znacznej części powtórzył zarzuty i argumentację przestawioną ww. odwołaniu, zawartym w piśmie z dnia 15 stycznia 2014r. dodatkowo zarzucając naruszenie art. 201 § 1 pkt. 2 O.p. poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd. Za zagadnienie wstępne strona uznała prawomocne rozstrzygnięcia NSA w sprawach prowadzonych przez WSA w Gdańsku w sprawach oznaczonych sygn. akt III SA/Gd 261/10, 262/10 i 352/10 oraz prawomocne zakończenie postępowania karno-skarbowego prowadzonego w sprawie dotyczącej automatów stanowiących własność Spółki ""A" " zatrzymanych w lokalach wymienionych w zezwoleniu [...] z dnia [...] r. Strona zarzuciła także, że organ oparł końcowe rozstrzygnięcie na opinii osoby, która nie była jednostką badającą, a tylko podmiot posiadający taki status, ma zdaniem strony, prawo wydawać opinie dotyczące zasad urządzeń. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych oraz postępowanie innych organów celnych w analogicznych sprawach strona podniosła, że w niniejszej sprawie obowiązkiem organu było dopuszczenie dowodu z opinii innej upoważnionej jednostki badającej. Ponadto przytaczając treść sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 strona wywodzi, iż wobec braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej są one nieskuteczne prawnie, zatem nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani przez organy administracji, co wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 194/94, CIA Security International oraz w sprawie 179/00 Sapod Audic. Zdaniem Spółki zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 129 i art. 138 (które strona uważa za przepisy techniczne), natomiast zgodnie z ww. orzeczeniem TSUE przepisy tej ustawy, jako uchwalone z naruszeniem obowiązku notyfikacji należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne. Wobec czego Spółka uznaje, że zaskarżona została wydana bez podstawy prawnej i powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Strona zakwestionowała także wykorzystanie i odwoływanie się do materiałów pozyskanych z Prokuratury Apelacyjnej w Białymstoku, wskazując, że działanie takie narusza elementarne prawa strony. Ponadto strona podkreśliła, iż nawet gdyby przyjąć, że organ prawidłowo ustalił, że sporne automaty do gier o niskich wygranych nie spełniają warunków ustawowych, to wydanie zaskarżonej decyzji byłoby rażące sprzeczne z prawem, gdyż z brzmienia art. 138 ust. 3 u.g.h. wprost wynika, że cofnięcie zezwolenia może dotyczyć wyłącznie punktu gier, w którym eksploatowane były zakwestionowane automaty. Natomiast w żadnym przypadku powyższy przepis, nie daje prawa do cofnięcia zezwolenia również w odniesieniu do lokali, w których automaty nie zostały w żaden sposób zakwestionowane. Postanowieniem z 4 kwietnia 2013 r. dopuszczono jako dowód w sprawie: 1) fragmenty zeznań K. Z. – F. dot. badania automatów, sporządzania opinii, opisu gier; fragmenty zeznań A. D. z [...] r.; 2) pisma Dyrektora Izby Celnej w K. nr [...] z dnia [...] r. z adnotacją Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej B. z dnia [...] r. oraz [...] r. Pełnomocnik Spółki ponowił wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka K.Z.-F. oraz A. D. na okoliczności związane z fragmentami zeznań, o których mowa w postanowieniu organu. Naczelnik Urzędu Celnego w B. , jako organ właściwy w sprawie automatów, zlecił przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu HOT SPOT PLATIN nr fabr. [...] , pośw, rej. [...] w jednostce badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w trybie art. 23b u.g.h. Organ wskazał, że otrzymał i włączył do akt postępowania opinię z badań sprawdzających nr [...] z [...] r. dot. przedmiotowego automatu wydaną przez P. R. ,im. I. Ł. Jednostkę Badająca upoważnioną przez Ministra Finansów nr upoważnienia [...] z dnia [...] r. W dniu [...] r. wpłynęły do organu trzy kopie ostatecznych decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. : 1) znak [...] z dnia 29 marca 2011 r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT nr fabr. [...], pośw. rejestracji [...], 2) znak [...]z dnia 30 grudnia 2010 r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT PLATIN nr fabr. [...], pośw. rejestracji [...], 3) znak [...] z dnia 30 grudnia 2010 r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SPOT nr fabr. [...], pośw. rejestracji [...]. Postanowieniem z dnia [...]r. odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów z przesłuchania w charakterze świadka K. Z.-F. oraz A. D. na okoliczności związane z fragmentami zeznań, o których mowa w postanowieniu organu. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że zastosował prawidłowo obowiązujące przepisy prawa materialnego Wyjaśnił, że ustalenia z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, zostały następnie potwierdzone w przeprowadzonym postępowaniu, w ramach którego organ celny uzupełnił materiał dowodowy o opinie biegłego sądowego, powołanego w ramach prowadzonych postępowań karnych skarbowych, a w przypadku jednego z automatów - opinię upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. W aktach sprawy znajdują się również akta weryfikacyjne punktów gier oraz dokumenty, na podstawie których automaty zostały zarejestrowane i dopuszczone do eksploatacji. Zgodnie z zapisami w opiniach technicznych z badań poprzedzających rejestrację, przedmiotowe automaty do gier umożliwiały maksymalną wygraną w wysokości 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka wynosiła 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równała się 0,10 zł. Istotnym jest fakt, że ani definicja gry na automatach o niskich wygranych opisana w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani definicja zawarta w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości maksymalnej stawki oraz wartości jednorazowej wygranej. Przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty, potwierdzone przez upoważnioną jednostkę badającą potwierdzają, że maksymalna wygrana na automatach może osiągnąć nawet kilka tysięcy. Ponadto organ zaakcentował, że w trzech przypadkach, z uwagi na wskazane nieprawidłowości, Naczelnik Urzędu Celnego w B. skutecznie cofnął rejestracje automatów: HOT SPOT nr fabr. [...] , pośw. rejestracji [...] , HOT SPOT PLATIN nr fabr. [...] , pośw. rejestracji [...] oraz HOT SPOT nr fabr. [...] , pośw. rejestracji [...] - działających w punktach gier objętych przedmiotowym zezwoleniem. Zdaniem organu ustalony stan faktyczny w sprawie potwierdza zasadność rozstrzygnięcia wydanego w pierwszej instancji, cofającego Spółce z o.o. ""A" " zezwolenie nr [...]z 27 stycznia 2009 r. na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym dyrektor izby celnej, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy. Niezależnie od powyższego organ wskazał na włączone do postępowania dokumenty otrzymane z Prokuratury (zeznania osób wydających opinie techniczne - Politechniki Łódzkiej), które wskazują na szereg nieprawidłowości skutkujących wadliwym trybem badania automatów wykonywanych przez Politechnikę Łódzką, do których należy zaliczyć następujące uchybienia: -w chwili badania technicznego automaty nie zostały jeszcze wyprodukowane bądź nie zostały fizycznie sprowadzone do Polski; -w chwili badania automaty były niekompletne lub niezłożone; -program sterujący grą automatu został faktycznie stworzony dopiero po przeprowadzeniu badania przedrejestracyjnego; -plomby zabezpieczające automaty do gier o niskich wygranych przed ingerencją były wydawane osobom nieuprawnionym, tj. do dyspozycji pracowników podmiotu będącego właścicielem automatu i innym osobom, niebędącym pracownikami jednostki badającej przeprowadzającej badania przedrejestracyjne; -badania były dokonywane przez osobę lub podmiot nieuprawniony tj. nie posiadający statusu jednostki badającej; -podczas badania biegły jednostki badającej był nieobecny; -nie badano poprawności działania układów elektromechanicznych i elektronicznych; -nie wszystkie automaty były badane, w przypadku automatów tego samego typu badanie przeprowadzane był na 10-20% automatów wybieranych losowo; -nie badano istotnych parametrów mających wpływ na działanie automatów do gier o niskich wygranych (wysokości stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej, sposobu działania programu i różnych wariantów, algorytmów gry, sumy kontrolnej zabezpieczającej program sterujący grą), co było niezgodne z wytycznymi Ministerstwa Finansów; -opinie były podpisywane "w zastępstwie" przez inną osobę, niż faktycznie dokonująca badania. Organ zaznaczył, że badanie poprzedzające rejestrację może wykonać jedynie jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów. Natomiast z zeznań złożonych w Prokuraturze Apelacyjnej w B. wynika, że jednostki badające zlecały wykonywanie badań jednostkom zewnętrznym - Politechnika Łódzka podpisała umowę w tym zakresie z podmiotem o nazwie Zakład Homologacji, który nie posiadał uprawnień jednostki badającej, jednakże wykonywał wszystkie czynności w zakresie badań przedrejestracyjnych i wymiany plomb serwisowych na plomby jednostki. Politechnika Łódzka nie miała kontroli nad zleconymi czynnościami dokonywanymi przez pracowników Zakładu Homologacji, nie posiadała wiedzy, czy w momencie podpisywania opinii na poszczególne automaty zostały założone plomby, nie weryfikowała też w żaden sposób informacji zawartych w projekcie opinii. Politechnika Łódzka nie sprawdzała też, czy badania faktycznie są przeprowadzane. Z kolei Ministerstwo Finansów nie było informowane, że taka praktyka ma miejsce, gdyż na przekazanej do resortu liście nazwisk osób upoważnionych do przeprowadzania badań i podpisywania opinii nie zostało zaznaczone, że osoby te nie są pracownikami Politechniki Łódzkiej. Organ zaznaczył, że włączone do postępowania dokumenty otrzymane z Prokuratury Apelacyjnej w B. wskazują również na nieprawidłowości występujące przy badaniach automatów, wykonywanych przez Politechnikę Warszawską. Z zeznań A.S., który przeprowadzał badania czterech automatów wynika, jaki był tryb badania. A. S. najpierw badał oprogramowanie danego typu automatu, które trwało nawet kilka miesięcy. Następnie było przeprowadzane uproszczone badanie automatu, które polegało na badaniu cech charakterystycznych, czyli sprawdzeniu sumy kontrolnej programu oraz ustaleniu, w jaki sposób można zabezpieczyć płytę główną i liczniki. Badania uproszczone oraz wszystkie czynności związane z plombowaniem automatów mogli przeprowadzać wszyscy pracownicy Zespołu, natomiast opinię z badania podpisywał wyłącznie A. S. . W opiniach technicznych znajdują się zapisy stwierdzające zabezpieczenie automatu, natomiast nie zawsze automat był zabezpieczany plombą przy pierwszym badaniu. Zdarzało się bowiem, że była wydawana opinia a plomby naklejano nawet po upływie roku. Ponadto, nie każdy automat był przebadany, gdyż automaty były badane wyrywkowo, tzn. wybierano do badania kilkanaście automatów ze stu (próbka statystyczna). Nie przeprowadzano również badania wypłacalności automatu lecz przyjmowano wypłacalność podaną przez producenta. Nie była również badana wypłacalność gier bonusowych. Jak stwierdził A. S. , automaty były badane wyrywkowo, tak więc nie w każdym sprawdzano wartość sumy kontrolnej. Przyjęto procedurę, że odczytywano sumę kontrolną programu i sprawdzano jej zgodność z wzorcem, uznając to za wystarczające. Ponadto, w niektórych badanych przez A. S. automatach zmiana maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej była możliwa bez jednoczesnej zmiany sumy kontrolnej programu. Tak więc można było zmieniać wysokość maksymalnej wygranej bez zmiany programu. Przedstawiony sposób postępowania jednostek badających był zatem niezgodny z przepisami prawa, gdyż opinie techniczne potwierdzały zgodność badanych automatów z obowiązującymi przepisami w sytuacji, gdy niejednokrotnie badań nie przeprowadzano, jak również nie sprawdzano wysokości stawek oraz wysokości wygranych. Następnie organ przywołał treść pism Ministerstwa Finansów, akcentując, że treść tych pism w związku z włączonymi do akt zeznaniami świadków, wskazuje, że brak jest przesłanek uzasadniających dopuszczenie dowodu z zeznań wskazanych przez stronę świadków, w celu ich przesłuchania na okoliczność interpretacji przez Ministerstwo Finansów pojęć zawartych w ustawowej definicji art. 129 ust. 3 u.g.h. czy poprzednio obowiązującej zawartej art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych Odpowiadając na zarzuty naruszenia art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h. organ wyjaśnił, że wbrew temu co twierdzi Spółka, wskazane przepisy nie stanowiły podstawy wydania rozstrzygnięcia i nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Organ szeroko też uzasadnił zasadność art. 138 ust. 3 u.g.h. Zaakcentował przy tym, że z treści tego przepisu wprost wynika, iż wystąpienie odpowiednich przesłanek, w tym umożliwienie gry za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., obliguje właściwy organ do cofnięcia zezwolenia rozumianego jako zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ nie zgodził się również z zarzutami dotyczącymi postępowania dowodowego, powołując się na treść art. 180 § 1 O.p. wyjaśnił, że organ ma możliwość wykorzystywania, jako dowodów w sprawie, materiałów zgromadzonych w postępowaniu kontrolnym, czy też w postępowaniu karnym lub karnym skarbowym. Stwierdził, że włączone postanowieniami do akt postępowania opinie biegłego sądowego zostały sporządzone na potrzeby prowadzonego postępowania karnego, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Opinie sporządzono po uprzednim poddaniu spornych automatów badaniom, zawierają opis stanu faktycznego oraz stwierdzone w wyniku ekspertyzy ustalenia dotyczące rodzajów gier, szybkości ich prowadzenia, wypłacalności w zakresie rodzajów gier oraz wynikających z nich wysokości stawek za udział w jednej grze oraz maksymalnych wygranych. Organ podkreślił również, że zarówno eksperyment jak i opinia biegłego sądowego mają walor dowodów bezpośrednich, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornych automatów i przeprowadzenia na nich gier. Organ zaznaczył, też że eksperymenty zostały przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w ramach czynności kontrolnych na podstawie przepisów ustawy o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. nr 226, poz. 1820). W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 23b ust. 1 u.g.h. organ podkreślił, iż w trakcie kontroli w uzasadnionych przypadkach funkcjonariusze celni na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej mogą przeprowadzać w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych. Przebieg takiej kontroli dokumentuje się w protokole kontroli, który winien zawierać m.in. opis dokonanych ustaleń faktycznych oraz ocenę prawną sprawy będącej przedmiotem kontroli. Tak więc w wyniku eksperymentu organ może jednoznacznie stwierdzić przekroczenie wysokości stawki za udział w jednej grze, tj. okoliczność faktyczną, możliwą do ustalenia w trybie przeprowadzenia doświadczenia - rozegranej przez funkcjonariuszy celnych gry kontrolnej. Organ podkreślił, że przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty, poparte ekspertyzą biegłego sądowego jednoznacznie wskazują, że maksymalna stawka za udział w jednej grze na ww. automatach może wynieść nawet 10 zł (100 pkt), a więc bezspornie jest wyższa niż maksymalna stawka określona przepisami prawa. Pomimo w pełni zgromadzonego materiału dowodowego, automat HOT SPOT PLATIN (nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] .) został również poddany badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów - Politechnikę Rzeszowską im. I. Ł., która wydała negatywną opinię dot. ww. automatu. Przeprowadzone badanie sprawdzające ww. automatu potwierdziło ustalenia dokonane przez kontrolujących oraz biegłego sądowego, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 10 zł (100 pkt), a dodatkowo jednostka badająca w wyniku rozegrania gier stwierdziła, iż maksymalna jednorazowa wygrana jest wyższa niż 60 zł i może osiągać nawet kilka tysięcy. Wobec dokonania powyższych ustaleń organ nie znalazł uzasadnienia do przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów. Organ odwoławczy wskazał, że nie doszło też do zaistnienia "zagadnienia wstępnego", o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p., albowiem prawomocne rozstrzygnięcia NSA w sprawach prowadzonych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach oznaczonych sygn. akt III SA/Gd 261/10, 262/10 i 352/10 oraz prawomocne zakończenie postępowania karno-skarbowego prowadzonego w sprawie dotyczącej automatów stanowiących własność Spółki ""A" " zatrzymanych w lokalach wymienionych w zezwoleniu [...] z dnia [...] r., nie stanowi takiego zagadnienia, gdyż postępowanie karne jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego i ma inne cele, a oczekiwanie na prawomocne orzeczenie NSA nie mieści się w katalogu opisanym w art. 201 § 1 O.p. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 127 O.p. poprzez naruszenie tożsamości przedmiotowej sprawy w związku z nie włączeniem protokołu z kontroli z 10 lutego 2010 r. do materiału dowodowego i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o okoliczności zaistniałe po wszczęciu postępowania (protokoły z kontroli z dnia [...] r.). organ wyjaśnił, że ww. protokół i jego ustalenia stanowiły podstawę wszczęcia postępowania, zatem nie było konieczne włączanie ww. dokumentu odrębnym postanowieniem. Ponadto rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o wszystkie zgromadzone w sprawie dowody w tym o kontrolę z dnia [...] r., co wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Za bezpodstawny organ uznał zarzut naruszenia art. 127 O.p., gdyż w niniejszej sprawie w pierwszej instancji zapadło rozstrzygnięcie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia, a strona korzystając właśnie z ww. regulacji wniosła odwołanie, które jest przedmiotem rozpatrzenia przez organ drugiej instancji. Organ odwoławczy obszernie odniósł się także do kwestii notyfikacji Komisji Europejskiej regulacji prawnych zawartych w przepisach u.g.h., wyjaśniając, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. nie są przepisami technicznymi, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a organy władzy publicznej nie mogą w dowolny sposób odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. W skardze na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Spółka z o.o. "A" wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji organu I instancji w całości, zarzucając: - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt. 2 O.p., poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Sąd; - naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r. (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje; - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego R. . R. . , konfrontacji biegłych z jednostki badającej z ww. biegłym sadowym oraz dowodu z przesłuchania strony; - art. 191 O.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż od dnia badania przez biegłych z Politechniki Łódzkiej do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatów oraz ich płytę logiczną; - art. 194 § 1 O.p., poprzez całkowite zlekceważenie treści dokumentów urzędowych, a to poświadczeń rejestracji wydanych przez Ministra Finansów, stwierdzających, iż dowodowe urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych; - art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 O.p., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności przepisom technicznym sporządzonym przez Politechnikę Łódzką; - naruszenie prawa materialnego, a to: - art. 138 ust. 3 oraz 59 ust. 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu art. 138 ust. 3, a nie na podstawie art. 59 ust. 2 ww. ustawy tj. bez ustalenia przesłanek "rażącego naruszenia warunków zezwolenia"; - art. 138 ust. 3 u.g.h., a także przepisów postępowania, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 O.p., poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych również w odniesieniu do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów. W uzasadnieniu skargi strona podobnie jak w odwołaniu zarzuciła naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., poprzez niezawieszenie do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karno-skarbowego prowadzonego w sprawie dotyczącej automatów stanowiących własność Spółki "A" , zakwestionowanych w kontrolowanych lokalach; powołując się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-2214/11 i C-217/11, wskazała, że art. 138 ust. 3 oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowi "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przepisy te podlegały obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, czego jednak Rzeczpospolita Polska zaniechała; wobec braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, są one nieskuteczne prawnie, zatem nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani przez organy administracji, co wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 194/94, CIA Security International oraz w sprawie 179/00 Sapod Audic; strona zakwestionowała kompetencje funkcjonariuszy oraz biegłego sądowego do ustalenia zasad funkcjonowania automatów, zarzucając, że organ nie zebrał pełnego materiału dowodowego, w tym nie poddał badaniu przez upoważnioną jednostkę badającą spornych automatów do gier; w sprawie cofnięcia zezwolenia zastosowanie ma art. 59 pkt 2 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h., który nakłada na organ obowiązek zbadania wystąpienia przesłanki "rażącego" naruszenia warunków zezwolenia, czego organ nie uczynił; nawet gdyby przyjąć, że organ prawidłowo ustalił, że dowodowe automaty do gier o niskich wygranych nie spełniają warunków ustawowych, to wydanie zaskarżonej decyzji byłoby rażące sprzeczne z prawem, albowiem z brzmienia art. 138 ust. 3 u.g.h. wprost wynika, że cofnięcie zezwolenia może dotyczyć wyłącznie punktu gier, w którym eksploatowane były zakwestionowane automaty; art. 138 ust. 3 u.g.h. nie daje prawa do cofnięcia zezwolenia również w odniesieniu do lokali, w których automaty nie zostały w żaden sposób zakwestionowane. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.) Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Kontroli sądowej poddana została decyzja z 27 marca 2014 r. Dyrektora Izby Celnej, który działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 28 grudnia 2012 r., cofającą udzielone skarżącej spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Zezwolenie to zostało udzielone skarżącej spółce decyzją z [...] r., nr [...] przez Dyrektora Izby Skarbowej na okres sześciu lat. W trakcie kontroli prowadzonej przez funkcjonariuszy urzędu celnego oraz w trakcie postępowania administracyjnego ustalono, że należące do spółki automaty do gry umiejscowione w punktach wskazanych w wykazie punktów gier objętych zezwoleniem nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom u.g.h., w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. Ustalenia te zostały dokonane w oparciu o opinie biegłego sądowego i eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych. Organy dopuściły także dowody z zebranych materiałów dotyczących postępowań karnych, celem wykazania nieprawidłowości, które legły u podstaw wydania opinii technicznych dopuszczających sporne urządzenia do eksploatacji jako automaty do gier o niskich wygranych. Jednakże przesądzające znaczenie w sprawie ma fakt, że automat HOT SPOT PLATIN (nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] ) został poddany badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów – P. R. im. I. Ł. , która wydała negatywną opinię dot. ww. automatu. Przeprowadzone badanie sprawdzające ww. automatu potwierdziło ustalenia dokonane przez kontrolujących oraz biegłego sądowego, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 10 zł (100 pkt), a dodatkowo jednostka badająca w wyniku rozegrania gier stwierdziła, iż maksymalna jednorazowa wygrana jest wyższa niż 60 zł i może osiągać nawet kilka tysięcy. Ponadto w trzech przypadkach, z uwagi na wskazane nieprawidłowości, Naczelnik Urzędu Celnego w B. skutecznie cofnął rejestracje automatów: HOT SPOT nr fabr. [...] , pośw. rejestracji [...] , HOT SPOT PLATIN nr fabr. [...] , pośw. rejestracji [...] oraz HOT SPOT nr fabr. [...] , pośw. rejestracji [...] - działających w punktach gier objętych przedmiotowym zezwoleniem. Przywołane okoliczności faktyczne w sprawie, skuteczne cofnięcie rejestracji trzech automatów, z uwagi na nieprawidłową eksploatację, uzyskanie opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów wskazują, że organy administracyjne prawidłowo zakwalifikowały zaistniałe zdarzenia i dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych w sprawie. To zaś skutkowało oparciem rozstrzygnięcia na prawidłowej podstawie prawnej w postaci art. 138 ust. 3 u.g.h. Niezasadnym jest tym samym zarzut skargi naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy. Przypomnieć trzeba, że z akt sprawy wynika, że postępowanie administracyjne w cofnięcia w całości udzielonego zezwolenia, zostało wszczęte 26 marca 2010 r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która, co do zasady, weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 8 tej u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W art. 129 ust. 3 ustawy określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z treści art. 129 ust. 1 i ust. 3 wynika, że w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. Jak wynika z przepisu art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Przepisy te mają następujące brzmienie: organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia (art. 58). Przepis art. 59 ustawy stanowi: organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia; 3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1; 4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej; 5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego; 6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 138 ust. 3 u.g.h. organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Z treści art. 138 ust. 3 u.g.h. wynika, że w przypadku stwierdzenia takiego stanu faktycznego, w którym automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na podstawie przepisu art. 138 ust. 3, a nie na podstawie przywołanych wyżej art. 58 i art. 59, w szczególności przepisu art. 59 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu nie ulega żadnych wątpliwości, że umożliwienie przez automat do gier o niskich wygranych, gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, stanowi rażące naruszenie warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia - zawartego w art. 59 pkt 2 us.g.h. Jednak szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w niniejszej sprawie) wyłącza stosowanie art. 59 pkt 2 u.g.h., jako przepisu ogólnego, względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 u.g.h. Za takim rozgraniczeniem zakresów stosowania tych przepisów przemawia również ich "umiejscowienie" w ustawie. Unormowanie zawarte w art. 59 znalazło się w rozdziale 5 – "Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia" (przed nowelizacją ustawy z dnia 26 maja 2011 r., tytuł ten brzmiał "Koncesje i zezwolenia"), zaś przepis art. 138 ust. 3 ustawy umieszczono w rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Przy czym treść przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h. należy ściśle wiązać i interpretować z treścią przywołanego powyżej przepisu art. 129 ustawy. Zatem należy uznać, że przywołana podstawa prawna przez organy obu instancji jest prawidłowa. Podobne stanowisko zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków: z 9 maja 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 62/12, z 19 grudnia 2013 r. sygn. akt II GSK 1432/12, publ: orzeczenia.nsa.gov.pl. Zatem za niezasadne należy uznać nie tylko zarzuty skargi dotyczące niewłaściwego zastosowania przez organ art. 138 ust. 3 u.g.h. zamiast art. 59 ust. 2 u.g.h., ale również bezzasadne są zarzuty naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h., a także przepisów postępowania, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 O.p., poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych również w odniesieniu do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów. Zaznaczyć też przyjdzie, że organ dostosował się do treści art. 23b u.g.h. wprowadzonego ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), którego treść zastąpiła dotychczas obowiązujący § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003 r. Z treści art. 23b u.g.h. wynika, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wskazaną przez ministra właściwego do spraw finansów. Organ wobec automatu HOT SPOT PLATIN (nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] ) przeprowadził badanie sprawdzające w jednostce badającej upoważnionej przez Ministra Finansów i otrzymał opinię potwierdzającą ustalenia organu, że sporny automat nie spełnia wymogów automatu do gier o niskich wygranych. W tym stanie rzeczy wskazać przyjdzie, że organ nie naruszył przepisów postępowania wskazanych w skardze, a to: art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., albowiem rzetelnie przeprowadził postępowanie dowodowe. Nie można również zarzucić organom, że zaniechały dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, dowodu z przesłuchania biegłego sądowego R. . R. . , konfrontacji biegłych z jednostki badającej z ww. biegłym sadowym oraz dowodu z przesłuchania strony; W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie fakt możliwości przekroczenia maksymalnej stawki przewidzianej przez przepisy prawa, w wyniku gry przeprowadzonej na kontrolowanych automatach został potwierdzony zarówno przez funkcjonariuszy celnych, którzy dokonali kontroli poprzez przeprowadzenie eksperymentu, jak i przez biegłego sądowego, który potwierdził tę okoliczność, również w wyniku przeprowadzonej gry oraz przez wykonanie badania sprawdzającego przez upoważnioną jednostkę badającą. Słusznie wskazał organ w zaskarżonej decyzji, że skoro dysponował odrębnymi dowodami, z których wypływały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, to tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie, o które wnioskowała strona, w tym przesłuchania biegłego sądowego czy też przesłuchania w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych dotyczących ww. automatów z jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów, tym bardziej, że zeznania tych osób znajdowały się już w aktach sprawy. Ponadto słusznie za zbędne organ uznał przeprowadzenia dowodów z akt weryfikacyjnych wszystkich punktów gier objętych przedmiotowym zezwoleniem (włączył do akt postępowania akta weryfikacyjne punktów gier, które były przedmiotem kontroli), gdyż wystarczającym dla wydania decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o art. 138 ust. 3 u.g.h. jest stwierdzenie, że doszło do nieprawidłowości i automat umożliwia grę o wyższe wygrane. A takie stwierdzenie jest niepodważalne wobec automatu HOT SPOT PLATIN (nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] ). Z tych też względów nieuzasadnione są zarzuty naruszenia art. 191 O.p, art. 194 § 1 O.p. oraz art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 O.p. Organ zgromadził kompletny materiał dowodowy nie przekroczył rażąco granic swobodnej oceny dowodów. Podnoszone przez stronę okoliczności: zlekceważenia przez organ, iż od dnia badania przez biegłych z Politechniki Łódzkiej do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatów oraz ich płytę logiczną; całkowite zlekceważenie treści dokumentów urzędowych, a to poświadczeń rejestracji wydanych przez Ministra Finansów, stwierdzających, iż dowodowe urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych; niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności przepisom technicznym sporządzonym przez Politechnikę Łódzką nie mają znaczenia w sprawie. Ponownie wskazać przyjdzie, że już sam fakt posiadania opinii upoważnionej jednostki wobec automatu HOT SPOT PLATIN (nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] ) jest wystarczającym dowodem do wydania zaskarżonej decyzji. Nie mogły również odnieść pożądanych skutków prawnych pozostałe zarzuty skargi, zwłaszcza co do naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 O.p. i niezawieszenia postępowania, mimo istnienia, w ocenie skarżącej spółki, obligatoryjnych przesłanek do jego zawieszenia. Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego wyrażone na str. 30 - 32 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, że w rozpoznawanej sprawie, nie wystąpiło zagadnienie wstępne. Zgodnie bowiem z treścią art. 201 § 1 pkt 2 O.p. postępowanie podlega zawieszeniu, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Rozpoznanie przedmiotowej sprawy na podstawie art. 138 ust. 3 u.p.a. i wydanie decyzji w tym zakresie nie wymagało takiego uprzedniego rozstrzygnięcia. Za zagadnienie wstępne nie można uznać, podnoszonych przez skarżącą spółkę: prawomocnego rozstrzygnięcia NSA w sprawach prowadzonych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach oznaczonych sygn. akt III SA/Gd 261/10, 262/10 i 352/10 oraz prawomocnego zakończenia postępowania karno-skarbowego prowadzonego w sprawie dotyczącej automatów stanowiących własność Spółki ""A" " zatrzymanych w lokalach wymienionych w zezwoleniu [...] z dnia 27 stycznia 2009 r. Z analizy uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10 (publ.orzeczenia.nsa.gov.pl), wynika, że dotyczyły takich stanów faktycznych, w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto o inne podstawy prawne, niż w niniejszym postępowaniu - 138 ust.1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 u.g.h. Inny jest też przedmiot niniejszego postępowania - dotyczy ono cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności podniesionych w tym zakresie zarzutów skargi. Słusznie też ocenił organ, że konieczność oczekiwania na prawomocne zakończenie postępowania karnego skarbowego prowadzonego w sprawie dotyczącej automatów stanowiących własność Spółki ""A" ", zatrzymanych w lokalach wymienionych w zezwoleniu nr [...] z dnia 27 stycznia 2009 r. również nie stanowi przesłanki do zawieszenia niniejszego postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p., nie stanowi zagadnienia wstępnego, bowiem postępowanie karne jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego i ma inne cele. Celem postępowania administracyjnego (podatkowego) jest określenie skutków prawnych stwierdzonego stanu faktycznego. Zaś celem postępowania karnego jest przede wszystkim ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony, wyjaśnienie okoliczności z tym związanych oraz ustalenie, kto ewentualnie ponosi winę za ten czyn. Ustalenie tej kwestii nie stanowi zagadnienia prawnego, uniemożliwiającego wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że zgodnie z dyrektywą 98/34, wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule dyrektywy 98/34 wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły). Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto: - "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług; - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych; - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. W dyrektywie 98/34 podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 dyrektywy 98/34, pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 98/34. Zauważyć też przyjdzie, że Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu w orzeczeniach z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 omawiał kwestię dotyczącą art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz stwierdził, że przepisy te mogą stanowić przepisy potencjalnie techniczne, jednakże ocena ta należy do sądu krajowego. Sądowi orzekającemu wiadomym jest, że możliwość uznania przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie jest jednoznaczna i budzi istotne wątpliwości, a w dotychczasowym orzecznictwie sądów krajowych nie ukształtowało się w tym zakresie jednolite stanowisko. Z tym, że zdaniem Sądu ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, iż wskazane przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania, bądź też stosowania całej ustawy, z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Zauważyć przyjdzie, że TSUE w kilku sprawach, w których pojawiała się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (wyroki w sprawach: C-433/05; C-303/04; C-159/00). Niewątpliwie jednak taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji traktatowej. Wskazane orzeczenia TSUE nie dotyczyły też materii gier hazardowych. Zauważyć też przyjdzie, że NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl) wskazał, że w przypadku zaniechania notyfikacji mamy do czynienia z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wówczas sama wada proceduralna, wynikająca z nienotyfikowania przepisu prawnego, nie przesądza o tym, iż treść przepisu krajowego narusza prawo UE. Zdaniem NSA uznanie, iż sąd zawsze miałby być bezwzględnie zobowiązany do odmowy zastosowania przepisu, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, mogłoby w konkretnych okolicznościach prowadzić do destabilizacji porządku prawnego, a przez to do naruszenia zasady pewności prawa i innych zasad demokratycznego państwa prawnego. W tym miejscu warto przywołać postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, w którym SN wypowiedział się w kwestii stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w kontekście orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wskazując, że: "Zdaniem Sądu Najwyższego, uzasadnione jednak jest twierdzenie, że z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. Jak już wcześniej podniesiono, nie mogą tego czynić samodzielnie sądy powszechne, sądy administracyjne, sądy wojskowe, czy też Sąd Najwyższy, odmawiając stosowania prawa. (...) Mając na uwadze powyższe rozważania, należy dojść do wniosku, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h., (...)." Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 jest reprezentatywne. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Wobec powyższego, w ocenie Sądu orzekającego, nawet w przypadku, gdy niektóre przepisy ustawy, uznawane jako techniczne nie zostały notyfikowane, to brak jest przesłanek do stwierdzenia, że cała ustawa nie może być stosowana, albowiem do chwili obecnej nie została ona zakwestionowana przez Trybunał Konstytucyjny. Uznać też należy, że art. 138 ust. u.g.h. nie może być dyskryminujący dla skarżącej, której sytuacja prawna (automat HOT SPOT PLATIN nr fabr. [...], poświadczenie rej. [...], umożliwia uzyskiwanie wygranych przekraczających 60 zł, co niezbicie wynika z opinii Jednostki Badającej z 18 grudnia 2013 r.) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zarzuty skargi okazały się bezzasadne i na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.