III SA/Gl 1263/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska - Kyć, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant St. sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. nr [...], którą cofnął ""A" " Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] . W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749, w skrócie O.p.), art. 8, art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz.1540 ze zm., w skrócie u.g.h.). Rozstrzygnięcie zapadło w poniższym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [... ] w 202 punktach gier wskazanych w załączniku nr 1 do decyzji. W dniu 15 i 22 grudnia 2009 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę prawidłowości przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27) oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem i zatwierdzonym regulaminem. W wyniku przeprowadzonych kontroli w punkcie gier "B" w K. i "C" w S. w trakcie których przeprowadzono gry kontrolne na 5 automatach do gier o niskich wygranych: Kajot Casino nr [... ] , poświadczenie rejestracji [... ] , Laxus nr [... ] , poświadczenie rejestracji [... ] , Hot Spot Platin nr [... ] , poświadczenie rejestracji [... ] , Laxus nr [... ] , poświadczenie rejestracji [... ] , Hot Spot Platin nr [... ] , poświadczenie rejestracji [... ] stwierdzono możliwość prowadzenia gier za stawki wyższe niż dopuszczalne ustawą. Postanowieniem z dnia [... ] r. Dyrektor Izby Celnej wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [... ] . Jako dowody w sprawie organ dopuścił materiały z kolejnych kontroli przeprowadzonych w dniu 2 i 9 lutego 2010 r. w punkcie gier "D" i "E" w Ż. oraz Punkt Gier w Z. oraz w dniu [...] r. w "F" w toku których zakwestionowano prawidłowość działania dalszych 9 automatów do gier o niskich wygranych. Wszystkie punkty gier widniały w załączniku nr 1 do decyzji z dnia 12 lutego 2008 r., a automaty posiadały aktualne poświadczenia rejestracji. Ponieważ, stosownie do art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 (uprzednio15 EUR) zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 (uprzednio 0,07 EUR) zł, a przeprowadzone gry kontrole wykazały możliwość gry za wyższe stawki organ uznał, że doszło do naruszenia prawa i warunków zezwolenia. Niezależnie od gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby celnej wymienione w decyzji automaty były badane również przez biegłego sądowego, który w wydanych opiniach z dnia 24 września 2010 r. i 3 stycznia 2011 r. uznał, że badane automaty nie spełniają wymogów technicznych automatu o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W opiniach biegły stwierdził nadto, że jednorazowa wygrana na automatach znacząco przekracza kwotę 60 zł. Jako dowody organ dopuścił również materiały z postępowania karnego Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] i liczne pisma Ministerstwa Finansów, które wyszczególnił na stronie 9 decyzji. Odmówił natomiast przeprowadzenia dowodów m.in. poddania spornych automatów badaniu kontrolnemu jednostki certyfikującej, twierdząc że sporne kwestie zostały wyjaśnione w oparciu o opinie biegłego sądowego wydane w toku postępowania karnegoskarbowego. Wobec powyższego organ uznał, że spółka naruszyła rażąco warunki określone w zezwoleniu w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji z uwagi na treść art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, decyzją z dnia [...] r. cofnął Spółce "A" zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [... ] . W uzasadnieniu podkreślił, że przepisy normujące prowadzenie gier hazardowych nie łączą i nie warunkują cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności z koniecznością cofnięcia rejestracji automatu a wyłącznie ze stwierdzeniem prowadzenia na automacie gier za stawki wyższe i uzyskiwanie wygranych wyższych niż dopuszczalne prawem. Bez znaczenia też pozostaje zakończenie prowadzonych odrębnie postępowań odwoławczych w sprawach wyrejestrowania spornych automatów ostatecznymi decyzjami organu II instancji, na które w jednym przypadku skarga została oddalona przez WSA w Gliwicach. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka podniosła m.in., że nie jest możliwe uchylenie wcześniejszej opinii technicznej stanowiącej podstawę rejestracji automatu bez przeprowadzenia badania kontrolnego przez uprawnioną jednostkę (art. 23b u.g.h.). Przedmiotowe automaty do gier zostały przed rejestracją poddane badaniom i otrzymały pozytywne opinie techniczne, które nie zostały uchylone ani zmienione. Jak wynika z wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 sygn. akt II GSK 1031/11, w tej sytuacji również "wycofanie z użytkowania" automatu winno odbywać się w tym samym trybie – po uzyskaniu negatywnej opinii jednostki badającej. Przeprowadzenie eksperymentu i posiłkowanie się opinią biegłego jest niewystarczające i organ niezasadnie cofnął Spółce zezwolenie. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej jako organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał stan prawny jaki obowiązywał w dacie kontroli w roku 2009 oraz w dacie wydania decyzji, który miał zastosowanie w sprawie. Podkreślił, że ustalenia kontroli i przeprowadzone w ich toku eksperymenty w postaci gier na spornych automatach w roku 2009 i 2010 oraz wydane opinie biegłego sądowego dowodzą, iż automaty nie spełniają wymogów technicznych określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu opinie sporządzone zostały przez uprawnionego biegłego i zarzuty spółki w tym zakresie są bezpodstawne. Nie było też potrzeby poddawania spornych automatów badaniu kontrolnemu jednostki certyfikującej. Wobec jednoznacznych ustaleń, że automaty umożliwiały gry za stawki wyższe niż dopuszczone przez ustawodawcę należało na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych cofnąć udzielone Spółce zezwolenie. Organ odwoławczy nie uznał również zasadności pozostałych zarzutów odwołania dotyczących naruszenia wskazanych przepisów prawa procesowego i wydanie decyzji w oparciu o niekompletny materiał dowodowy i błędną jego ocenę. ""A" " Spółka z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zarzuciła organowi naruszenie prawa procesowego, jak i materialnego powielając w znacznej części zarzuty odwołania. I tak zarzuciła naruszenie art. 120 O.p., art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i § 14 ust. 4 i 5 oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych; art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej; art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także art. 34, 49 i 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez ograniczenie gwarantowanych nim swobód; art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie mimo sprzeczności z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 art. 61 i art. 123 Konstytucji RP i ograniczenie wolności gospodarczej; art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez przyjęcie, że strona użytkowała automat sprzeczny z tymi przepisami. W uzasadnieniu skargi podniosła, że wskazane automaty otrzymały pozytywne opinie techniczne zatwierdzone przez instytucje badające w rozumieniu § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Opinie stwierdzały zgodność tych automatów z ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Zostały one zaakceptowane w związku z rejestracją automatu poprzez wydanie poświadczenia rejestracji przez Ministra Finansów. W międzyczasie nie zaszły żadne okoliczności powodujące zmianę w stanie faktycznym czy prawnym. Skarżąca zarzuciła, że decyzja została wydana na podstawie wybiórczo zgromadzonego materiału dowodowego i odmówiono przeprowadzenia dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia w postaci poddania automatów badaniu kontrolnemu przez jednostkę certyfikującą. Automaty stały się nielegalne wyłącznie w ocenie organu i to tego samego, który do użytkowania je dopuścił. Opinia biegłego została sporządzona na potrzeby innego postępowania i w świetle powołanego orzecznictwa jest niewystarczająca do cofnięcia rejestracji automatu. Wnioskowane przez skarżącą dowody, których przeprowadzenia organ odmówił pozwalałyby jednoznacznie stwierdzić wadliwość automatu do gier lub potwierdzić, że są automatami do gier o niskich wygranych. Również opinie biegłego na których oparł się organ zostały wydane przez biegłego o braku kompetencji w tym zakresie (legalizacji automatów). W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. pełnomocnik organu podkreślił, że decyzje ostateczne cofające rejestrację spornych automatów zostały przez stronę zaskarżone wniesieniem skargi do WSA w Gliwicach. W sprawach o sygn. akt III SA/GL 58/13, III SA/GL 59/13, III SA/GL 1883/12 i III SA/GL 522/12 zapadły korzystne dla organu prawomocne rozstrzygnięcia. Zdaniem organu przerwana plomba zabezpieczająca lub jej odklejenie narusza warunki rejestracji na równi z mechanicznym uszkodzeniem automatu czy zmianą oprogramowania kluczem zewnętrznym. Jednocześnie pełnomocnik okazał opinię z badania sprawdzającego wydaną w stosunku do jednego z automatów objętego postępowaniem (Bleck Hourse nr [...], poświadczenie rejestracji [...]) z dnia [...] r. Automat był uszkodzony i niemożliwe było poddanie go badaniu przez biegłego. Wynik badania tego automatu był negatywny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty można podzielić. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), a wyrok wydaje na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Na wstępie wskazać należy, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte 22 stycznia 2010 r., czyli pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., w skrócie u.g.h.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dotyczy to jednak prowadzenia samej działalności, a generalnie do postępowania w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy nowej, a nie obowiązującej uprzednio ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W ust. 3 artykułu 129 określono natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł i ten przepis w rozpatrywanej sprawie stanowi materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do skarżącej. Definicji powyższa jest tożsama z obowiązującą w dacie wydania zezwolenia, a sformułowaną w art. 2 ust. 2 b ustawy grach i zakładach wzajemnych. Jak wynika z treści art. 138 ust. 2 ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy czyli dyrektor izby celnej. Zatem dyrektor izby celnej może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia (art. 58). Również dyrektor izby celnej jako organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia; 3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1; 4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej; 5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego; 6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Należy jednak zwrócić uwagę na brzmienie art. 138 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Jest to regulacja szczególna odnosząca się wyłącznie do automatów o niskich wygranych, których eksploatacja jest możliwa do czasu wygaśnięcia zezwolenia wydanego na podstawie uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Innymi słowy, w przypadku stwierdzenia takiego stanu faktycznego, w którym automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na podstawie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h., a nie na podstawie przywołanych wyżej art. 58 i 59, w szczególności art. 59 pkt 2 ustawy. W przypadku stwierdzenia innych naruszeń zezwolenia art. 59 u.g.h. stosuje się odpowiednio. Z akt sprawy nie wynika aby organ w toku prowadzonego postępowania badał inne przesłanki, których wystąpienie uzasadnia wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia. Nie oznacza to jednakże, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa lub jest przedwczesna. Organy obu instancji na podstawie eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego uznały, że w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki z art. 138 ust. 3 ustawy dotyczące działania automatów pomijając całkowicie fakt, że każdy z nich był badany przez jednostkę certyfikującą i uzyskał poświadczenie rejestracji, które uprawnia do wykorzystywania automatu w prowadzonej działalności gospodarczej. Skarżąca posiadała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [... ] wydane przez Dyrektora izby Skarbowej w K. w dniu [...] r. w formie decyzji w załączniku której wskazano 2002 punkty prowadzenia gier. Decyzja ta była zmieniana w dniu 1 grudnia 2008 r. i 12 lutego 2009 r. poprzez zmianę lokalizacji kilku punktów gier, jednakże żadnych naruszeń w tym zakresie nie stwierdzono. Kontrole zostały przeprowadzone w punktach gier wskazanych w załączniku decyzji, a wszystkie badane automaty były czynne i posiadały aktualne poświadczenie rejestracji wydane na podstawie badania rejestracyjnego uprawnionej jednostki certyfikującej. Jak wskazano wyżej przeprowadzone eksperymenty na kilku automatach wskazały na możliwość gry za stawki wyższe niż określała ustawa. Także możliwość wygranej była wyższa niż określona w ustawie, co jednakże nie dowodzi, że automat była wadliwy. Budzi jedynie podejrzenie o prawidłowość wydanego poświadczenia rejestracji. Postępowanie w tym zakresie, co wynikało z uzasadnienia decyzji organ prowadził odrębnie i uznał, że jego wynik nie ma znaczenia dla kontrolowanego postępowania. Z poglądem tym nie można się zgodzić w realiach niniejszej sprawy. Należy bowiem zwrócić uwagę na fakt, że w dacie orzekania przez organy obu instancji, na mocy art. 16 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), która weszła w życie w dniu 14 lipca 2011 r., dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane m.in. na podstawie art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zachowały moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie m.in. art. 23d zmienianej ustawy, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Jednocześnie do ustawy o grach hazardowych ustawa zmieniająca dodała art. 23b, konsekwencją czego jest zastąpienie § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 946 ze zm.) tymże przepisem, który został opublikowany w akcie wyższego rzędu i w oparciu o niego należało dokonać rozstrzygnięcia. Stosownie do brzmienia przepisu art. 23b ustawy o grach hazardowych, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego (ust.1). W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania (ust.2). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (ust.3). Regulacja ta ma bezpośredni związek z obowiązkiem organu wynikającym z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i wynika z niej, że ustalenie czy zarejestrowany automat lub urządzenie do gier spełnia lub nie spełnia warunków określonych w ustawie może być dokonane wyłącznie w oparciu o dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. Nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11, dotyczących stanu prawnego obowiązującego przed 14 lipca 2011 r., dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania. Podkreślić trzeba, że tylko jednostka badająca – upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, w tym z opiniach biegłego, które zostały przeprowadzone w toku innego postępowania, było wadliwe. Organ winien dysponować opinią kontrolną jednostki certyfikującej w stosunku do wszystkich spornych automatów a wynik przeprowadzonego eksperymentu stanowi tylko uzasadnienie jej żądania. Tym bardziej, że nie było przeszkód do poddania automatów badaniu kontrolnemu, czego dowodzi okazana Sądowi na rozprawie opinia z dnia 28 października 2013 r. Sąd zauważa, że obowiązek wymiany uszkodzonej plomby założonej przez jednostkę certyfikującą na automat został uregulowany w § 8 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów wskazanego wyżej, które obowiązywało do 15 kwietnia 2012 r. Z tą datą weszło w życie nowe rozporządzenie z dnia 9 marca 2012 r. wydane na podstawie art. 23d u.g.h. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U z 2012 r. poz. 312). Rozporządzenie to w § 13 uzależniło dalsze użytkowanie automatu (każdego) z uszkodzoną plombą od sprawdzenia przez jednostkę certyfikującą i wydanie opinii uzupełniającej. Wprowadziło zatem ostrzejszą regulację niż obowiązująca w dacie przeprowadzenia kontroli i zabezpieczenia spornych automatów do gier o niskich wygranych, która wymagała powiadomienia jednostki certyfikującej w terminie 30 dni i założenia przez nią nowej plomby. Jednocześnie Sąd zauważa, że organ celny pominął w prowadzonym postępowaniu rozważania faktyczne i prawne w tym zakresie. Również z opinii biegłego E. R. wydanych w dniach 24 września 2010 r. i 3 stycznia 2011 r. (k.746-750 i 763- 766) dotyczących 8 automatów wynika, że badane automaty były sprawne, plomby rejestracyjne nie naruszone, posiadały programy zgodne z opinia techniczną, bez urządzenia GPS i możliwości ingerencji w oprogramowanie a automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Nawet w przypadku stwierdzenia odklejenia jednej plomby biegły stwierdził brak możliwości ingerencji w oprogramowanie bez jej uszkodzenia, co wskazuje na zgodność z działania automatu z poświadczeniem rejestracji i wskazuje na konieczność poddania badania automatów badaniu kontrolnemu uprawnionej jednostki certyfikującej. W tej sytuacji uznanie, że spełnione zostały przesłanki z art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych obligujące do cofnięcia skarżącej zezwolenia było, w okolicznościach niniejszej sprawy, co najmniej przedwczesne. Sąd za zasadny uznał podniesiony w skardze zarzut naruszenia prawa procesowego i wydania decyzji w oparciu o niepełny materiał dowodowy. Organ bezzasadnie oddalił wnioski dowodowe skarżącej o poddanie spornych automatów badaniu kontrolnemu przez jednostkę certyfikującą. Cofnięcie zezwolenia bez negatywnej opinii jednostki certyfikującej lub prawomocnej decyzji o cofnięciu rejestracji automatu, zwłaszcza jeżeli została ona poddana kontroli sądowej. Wygaśnięcie rejestracji automatu powoduje, że nie może być on wykorzystywany w prowadzonej działalności gospodarczej, ale nie jest jednoznaczne ze stwierdzeniem, że automat, a właściwie jego wadliwość uzasadnia cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Sąd nie uznał za zasadny zarzut skargi naruszenia w sprawie przepisów art. 2, 22, 31 i art. 83 Konstytucji RP oraz wskazanych przepisów Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Sąd nie ma bowiem wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych – zwłaszcza art. 138 ust. 3 – z Konstytucją. Art. 2 Konstytucji stanowi, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie (art. 31) i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Nie ulega wątpliwości, że wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany, prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli, zostały ustanowione właśnie przez wzgląd na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Również konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma jednak charakteru absolutnego. Jej ograniczenie jest przecież dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji). Pełna, niczym nieograniczona swoboda działalności gospodarczej we wszelkich dziedzinach zagrażać mogłaby wartościom, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dlatego też, począwszy od ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej, ustawodawca – wprowadzając generalną zasadę swobody prowadzenia działalności tego rodzaju – określał jednocześnie te dziedziny aktywności, w których podjęcie działalności gospodarczej wymagało koncesji. Samo ograniczenie zasady wolności gospodarczej, w postaci wymagania uzyskania koncesji czy zezwolenia na jej prowadzenie, jest zatem uznane za konstytucyjnie dopuszczalne, o ile wprowadzone zostało z uwagi na ważny interes publiczny. Dopuszczalność ograniczenia wolności gospodarczej rozpatrywać też należy z punktu widzenia zasady proporcjonalności (art. 20 Konstytucji), a więc ze względu na ochronę innych wartości konstytucyjnych, a w szczególności bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. Te bowiem wartości dookreślają ogólniejsze pojęcie interesu publicznego. Odwołanie się do kategorii interesu publicznego w art. 22 Konstytucji nie oznacza więc pozostawienia ustawodawcy swobody w określaniu rodzaju chronionego interesu. Należy zatem uznać, że zarówno reglamentacja działalności gospodarczej poprzez wydawanie koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i dopuszczenie możliwości w określonych sytuacjach cofnięcia wcześniej udzielonego zezwolenia, jest dopuszczalna w świetle analizowanych przepisów konstytucyjnych. Nie stanowi zatem niedozwolonego ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności. Marginalnie należy zauważyć, że działalność gospodarcza prowadzona jest na zasadzie ryzyka. Niezależnie więc od przyczyn, dla których badany automat do gier okazuje się "wadliwy", ryzyko związane z jego niewłaściwym funkcjonowaniem obciąża prowadzącego działalność. W ocenie Sądu, nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowej sprawie, zarzut naruszenia przez ustawę o grach hazardowych Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej Przewidywane w tej ustawie ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały bowiem wprowadzone właśnie ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu projektu ustawy, o której mowa, wskazano, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji, Nr druku: 2481 http://www/sejm.gov.pl i http://www.senat.gov.pl). Przyjęta regulacja rynku gier hazardowych oznacza, iż prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie może odbywać się tylko w ściśle określonych warunkach, zaś – przez wzgląd na interesy prawnie chronione: interes publiczny i społeczny – nie mogą tu mieć zastosowania zasady gospodarki wolnorynkowej. Właśnie dlatego trudno byłoby uznać, że ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez stronę skarżącą przepisy Konstytucji RP, tym bardziej w sytuacji, gdy zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2009 r., II GSK 189/09, czy z dnia 9.05.2013 sygn. akt II FSK 2084/13). Nie doszło tez do naruszenia art. 34,49 i 56 Traktatu, gdyż przepisy te nie miały w sprawie zastosowania, gdyż nie odnoszą się do kwestii będących przedmiotem rozstrzygnięcia. Mając na uwadze powyższe, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zarówno zaskarżoną decyzję. Ponownie dokonując oceny zarzutów odwołania organ winien uwzględnić powyższe rozważania Sądu i rozważyć konieczność uzupełnienia materiału dowodowego we własnym zakresie lub przez organ I instancji. Niezbędnym w przypadku prowadzenia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia prowadzenie jest weryfikacji innych przesłanek uprawniających do wydania takiej decyzji. Winien również rozważyć, czy wskazane prawomocne decyzje cofające poświadczenie rejestracji są wystarczające dla cofnięcia zezwolenia czy jedynie skutkują wycofaniem automatu z prowadzonej działalności i ograniczają liczbę punktów gier wyznaczonych do jej prowadzenia. Nie może też organ pominąć okoliczności obowiązywania spornego zezwolenia do dnia [...] r. O kosztach, na które składają się: wpis w kwocie 8 000 zł, koszty zastępstwa procesowego w kwocie 240 zł, opłata za pełnomocnictwo w wysokości 17 zł łącznie 8 257 zł), Sąd orzekł na mocy art. 200 i 205 p.p.s.a., a na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzekł, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.