III SA/Gl 1601/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi J. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 400 zł (słownie: czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającą J.K. i Z.H., solidarnie, karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał w szczególności przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015, poz. 613 - dalej zwana O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej zwana u.g.h.). Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu: [...] w B. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła J. K. , która na podstawie: 1. "Umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym" z 1 marca 2014 r. wydzierżawiła dla: "A" spółka z o.o. w B. część powierzchni lokalu (2 m2) do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. pod zainstalowanie urządzenia do gier będącego własnością dzierżawcy, o nazwie HOT SPOT nr [...] - w zamian za czynsz dzierżawny w kwocie 200 zł/ m2; 2. "Umowy najmu powierzchni użytkowej" wynajęła od 27 marca 2014 r. dla Z. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ""B" " w B. część powierzchni lokalu (1 m2) do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. pod zainstalowanie (bliżej nie określonego) automatu do gier. W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci dwa urządzenia, tj. HOT SPOT nr [...] i SPIRIT 2.1, przy czym sprawne i gotowe do gry było jedynie urządzenie SPIRIT 2.1. (automat HOT SPOT miał uszkodzony akceptator banknotów co uniemożliwiało kontrolującym jego uruchomienie i ustalenie przebiegu gry). Funkcjonariusze podczas kontroli (17 marca 2014 r.) przesłuchali J. K. , która oświadczyła, że oba urządzenia umożliwiały graczom uzyskanie wygranej pieniężnej wypłacanej przez obsługę lokalu, natomiast rozliczenie wygranych następowało raz w miesiącu pomiędzy właścicielem urządzenia a właścicielem lokalu na podstawie liczników w które wyposażone są automaty, przy czym niekiedy właściciel urządzenia pozostawiał gotówkę na wypłatę przyszłych wygranych. Oględziny przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy pokazały, że urządzenie SPIRIT 2.1 jest wyposażone m.in. w dotykowy monitor, wrzutnik monet, akceptator banknotów. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na tym urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 10 pkt. kredytowych. Urządzenie oferowało gry: Lucky Princess, Simply Seven, Five Reels, Marco Polo, Simply Platinium, Golden Hawk, Blue Power, American Poker, Crazy Cash, Always Stars, Funny Fruits, Devils Plus. Wybrana gra Blue Power została rozegrana kilkanaście razy. Gry, po ich zainicjowaniu, rozgrywały się automatycznie. Grający w żadnym przypadku nie miał wpływu na układ symboli pojawiających się na wprawionych w ruch bębnach, ich ustawienia zatrzymywały się automatycznie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie miał też możliwości przewidzenia sekwencji w jakiej zatrzymają się bębny i czy będzie to skutkowało wygraną. W trakcie gry uzyskano wygrane punktowe, które pozwalały na kontynuację gier. Automat nie wypłacił wygranej. Organ stwierdził, że gry na tym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie wymaga zapłaty kwoty pieniężnej, a nadto zawierają element losowości, wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gracz nie ma na niego wpływu, gry rozgrywane są automatycznie, nadto gry na automacie umożliwiają wygrane rzeczowe (punkty). Kontrolujący nie przeprowadzili gry kontrolnej na urządzeniu HOT SPOT nr [...], ze względu na jego awarię. W wyniku analizy ustaleń kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu, organ ustalił i stwierdził, że gry na urządzeniu SPIRIT 2.1 spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. Ustalenia kontroli szczegółowo opisano w protokołach z 17 i 18 marca 2014 r. Postanowieniem z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec J. K. i Z. H. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie SPIRIT 2.1 poza kasynem gry. W toku postępowania organ ustalił, że właścicielem tego automatu jest Z. H. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym eksperyment, decyzją z [...] r. wymierzył stronom, solidarnie, karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a także art. 366 § 1 i § 2 ustawy Kodeks cywilny. W uzasadnieniu organ wskazał, że karze podlega zarówno właściciel urządzenia jak i wynajmujący lokal, bowiem działając wspólnie stworzyli klientom lokalu warunki do uczestnictwa w grach hazardowych. Odwołanie od decyzji wniosła J.K. k, zarzucając naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego, polegające m. in. na: 1. błędnym zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89, w sytuacji gdy przepisów tych nie stosuje się ze względu na uchwalenie ustawy o grach hazardowych niezgodnie z obowiązującymi przepisami; 2. nieprzeprowadzeniu istotnych dowodów - brak ustalenia kto jest właścicielem urządzeń; 3. naruszenie m.in. art. 122, art. 125 i art. 187 ustawy Ordynacja podatkowa, tj. zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy; 4. naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa. 5. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż odwołująca podlega karze w kwocie [...] zł. W uzasadnieniu strona wyjaśniła, że osoba fizyczna nie może podlegać karze za urządzanie gier hazardowych, na poparcie czego przywołała orzeczenia sądów administracyjnych (II SA/Op 407/11). Ponadto powołała wyrok TSUE z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11) wskazując, że przepisy u.g.h. uznane zostały przez Trybunał wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze. W tym zakresie powołała liczne przykłady orzeczeń sądów krajowych oraz TSUE. Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...]r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, że według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy urządzenie HOT SPOT spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku kontroli, w tym eksperyment przeprowadzony przez organ I instancji, że urządzenie HOT SPOT nr [...], to: 1) automat przeznaczony do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole; 2) urządzenie oferuje gry w ogólnie dostępnym lokalu odpłatnie, a zatem umożliwia urządzanie gier w celach komercyjnych; 3) urządzenie oferuje grę American Poker, która z mocy art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jest grą losową o wygrane pieniężne lub rzeczowe, której wynik zależy od przypadku. Potwierdza to losowy charakter gier. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest to – jak wskazał organ – że gry na automacie poza kasynem urządzali: J.K. , posiadająca tytuł prawny do lokalu w którym automaty zostały zainstalowane i Z. H., właściciel automatu. Zgodnie z postanowieniami umowy najmu (§ 3) J. K. miała zapewnić miejsce pod ekspozycję urządzenia, możliwość podłączenia do instalacji elektrycznej, a także zapewnić bezpieczeństwo korzystania z urządzenia oraz porządek. Ponadto zobowiązała się do wypłaty wygranych i kasowania kredytów. Stwarzała zatem odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach poza kasynem i czerpania z tego korzyści. Przywołując regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi [...]zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym przepisy te mają zastosowanie do stron postępowania. Określając podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry urządzali J. K. i Z. H. . Jak zwróci uwagę organ, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, tj. Z. H. , ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne, tj. J. K. k. Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). To z kolei oznacza, że przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, gdyż Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. A zatem wbrew temu co strona podnosiła w odwołaniu, przywołany wyżej wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Prawidłowo zatem organ I instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają w szczególności orzeczenia sądów administracyjnych które przywołano, to jest wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14 czy uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, a także wyroki Trybunału Konstytucyjnego, w tym m.in. z 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 i z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu I instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył stronom karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a NSA w w/w uchwale potwierdził m.in. możliwość nakładania kar pieniężnych na osoby fizyczne. Nie podzielając także pozostałych zarzutów i obaw zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, że strony solidarnie, jako podmioty urządzające gry na automacie poza kasynem gry, podlegają karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca J. K. , wnosząc o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, zarzuciła: 1. błędne stosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, m.in. art. 89, w sytuacji gdy nie stosuje ich ze względu na uchwalenie ustawy o grach hazardowych niezgodnie z obowiązującymi przepisami; 2. nieprzeprowadzenie wszelkich dowodów - brak ustalenia kto jest właścicielem urządzeń i pociągnięcie do odpowiedzialności wynajmującego część lokalu, co jest niedopuszczalne; 3. naruszenie art. 120, art. 122, art. 125 i art. 187 O.p., tj. zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy; 4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 5. naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa; 6. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, iż skarżąca ma być ukarana karą [...] zł; 7. naruszenie innych norm, w tym pominięcie, że osoba fizyczna nie może podlegać karze za urządzanie gier hazardowych, na poparcie czego przywołała orzeczenia sądów administracyjnych (II SA/Op 407/11); 8. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych. W tym zakresie powołała wyrok TSUE z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11) wskazując, że przepisy u.g.h. uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze. 9. oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poprzez bezzasadne przyjęcie, że skarżąca, jako jedynie wynajmująca powierzchnię w lokalu innemu podmiotowi, jest osobą urządzającą gry na automatach. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - dalej zwana p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że decyzja ta, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, są wadliwe w stopniu powodującym ich uchylenie. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jak wynika z powołanych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe, jeżeli urządza je na automatach poza kasynem gry, a gry hazardowe mają cechy wskazane w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. Dla wymierzenia kary pieniężnej kluczowe jest zatem w szczególności stwierdzenie, że gry poza kasynem organizowane są na konkretnym urządzeniu, które jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h., a także ustalenie kto jest urządzającym gry. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organ administracji celnej I instancji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry hazardowe prowadzone były na ujawnionym w trakcie kontroli automacie SPIRIT 2.1 i gry na tym urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ I instancji stwierdził także, że właścicielem w/w automatu zainstalowanego w lokalu [...] należącym do J. K. , niebędącym kasynem gry, jest Z. H.. Ponieważ, jak wskazał organ I instancji, zarówno właściciel automatu jak i wynajmująca lokal wspólnie urządzali gry na w/w automacie w rozumieniu u.g.h., solidarnie podlegają karze pieniężnej w kwocie [...] zł. Organ drugiej instancji, rozstrzygając sprawę w postępowaniu odwoławczym po raz drugi i utrzymując w mocy to rozstrzygnięcie orzekł, że karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem gry podlega zarówno właściciel automatu Z. H., jak i wynajmująca lokal J. K. k, solidarnie, którzy wspólnie urządzali gry na automacie HOT SPOT nr [...]. W tym stanie rzeczy organ II instancji rozstrzygnął w przedmiotowo innym zakresie niż organ I instancji, pomimo że decyzję pierwszoinstancyjną utrzymał w mocy. Co więcej, zarówno w sentencji jak i w uzasadnieniu swojej decyzji konsekwentnie dowodził spełnienia przez urządzenie HOT SPOT nr [...] cech automatu do gry w rozumieniu u.g.h., choć zebrane w sprawie dowody (zob. protokół kontroli) wskazują, że urządzenie to było niesprawne i nie przeprowadzono na nim eksperymentu pozwalającego ustalić i ocenić właściwości i cechy tego urządzenia. Organ odwoławczy w ogóle nie wypowiedział się natomiast w ogóle co do urządzenia o nazwie SPIRIT 2.1, z tytułu którego organ I instancji wymierzył stronom karę pieniężną. Powyższe prowadzi do wniosku, że organ II instancji orzekł w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie poza kasynem gry na automacie innym, niż orzekł o tym organ I instancji, nie rozstrzygając o prawidłowość decyzji pierwszoinstancyjnej w zakresie urządzenia SPIRIT 2.1. Narusza to przepis art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 127 tej ustawy, wyrażający zasadę dwuinstancyjności postępowania. W świetle przepisów art. 127 i art. 233 § 1 pkt 1 O.p. istota dwuinstancyjnego postępowania polega na tym, że organ odwoławczy obowiązany jest do rozpoznania sprawy co do istoty, przy czym przedmiot postępowania odwoławczego wyznacza tożsamość pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy rozstrzygniętej decyzją organu pierwszej instancji. To oznacza, że organ odwoławczy nie może rozszerzyć rozstrzygnięcia na zakres nieobjęty decyzją organu pierwszej instancji, gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności. Podejmowane w drugiej instancji rozstrzygnięcie nie może prowadzić do ukształtowania w postępowaniu odwoławczym podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, co do istoty sprawy, całkowicie innej od uznanej za udowodnioną w pierwszej instancji, gdyż to w konsekwencji pozbawiłoby stronę prawa do zaskarżenia orzeczenia, a przez to nastąpiłoby unicestwienie konstytucyjnej gwarancji strony. Innymi słowy, organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana w tym zakresie prowadzi bowiem do istotnej zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Czyni to słusznymi zarzuty skargi naruszenia art. 120, art. 122, art. 125 i art. 187 O.p. i powoduje to, że zaskarżona decyzja podlega uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. Niezależnie od powyższego dostrzec trzeba i to, że organ I instancji ustalił fakt urządzania poza kasynem gier hazardowych na automacie do gry zarówno przez właściciela automatu (ta okoliczność wynika jedynie z niepodpisanego oświadczenia J.K. – karta 24), jak i wynajmującą lokal przyjmując, że wspólnie urządzali gry na automacie w rozumieniu u.g.h. i solidarnie, na podstawie art. 366 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, podlegają karze pieniężnej w kwocie [...] zł. Organ II instancji stanowiska tego nie kwestionował. Regulacja art. 366 § 1 Kodeksu cywilnego przewiduje, że kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej (art. 369 k.c.). Ustawa o grach hazardowych, w stanie prawnym mającym w sprawie zastosowanie, nie zawiera w swej treści przepisu określającego solidarną odpowiedzialność urządzających gry hazardowe. Również Ordynacja podatkowa nie kreuje solidarnej odpowiedzialności w takich przypadkach (z zastrzeżeniem art. 92 O.p., który nie ma w sprawie znaczenia). Skoro solidarność zobowiązania stron nie wynika z ustawy, ani nie wskazuje na nią treść znajdujących się w aktach umów (pomijając już nawet kwestię którą umowę brać pod uwagę), to orzeczenie jej w decyzji administracyjnej było bezpodstawne. W tym stanie rzeczy, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności) doszło do wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie. Sąd nie neguje możliwość karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach, jednak nie oznacza to, że w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie, organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. Istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Udostępnienie części lokalu wykorzystywanego do prowadzenia innej działalności gospodarczej przez najemcę (dzierżawcę) nie świadczy automatycznie o tym, że wynajmujący (wydzierżawiający) również urządza gry, jeżeli nie wykaże się, że ma cechy "urządzającego" w rozumieniu u.g.h. Powoduje to, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji podlegają uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. W tym kontekście wyjaśnić trzeba, odnosząc się do zarzutu skargi, że gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach (zob. uchwała NSA z 16 maja 2016 r. sygn. II GSK 1/16). Nie podzielił Sąd zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów. Decyzja Ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. W przedstawionym stanie sprawy słuszne okazały się zarzuty naruszenia powołanych już wyżej przepisów postępowania wskazujące, że stan faktyczny sprawy nie został należycie i w pełni ustalony i wyjaśniony, z zachowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania, co wyżej wykazano. To z kolei powoduje, że nie jest możliwe dokonanie przez Sąd oceny prawidłowości zastosowanych przez organy kluczowych w sprawie przepisów prawa materialnego, bo te mogą być stosowane wyłącznie do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Z tych powodów, skoro nie wyczerpano trybu dwuinstancyjnego postępowania w zakresie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, to ocena przez Sąd prawidłowości zastosowania art. 89 u.g.h. jest przedwczesna. Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 w/w ustawy. Stosownie do art. 200 p.p.s.a. w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Do niezbędnych kosztów postępowania prowadzonego przez stronę osobiście lub przez pełnomocnika, który nie jest adwokatem lub radcą prawnym, na podstawie art. 205 § 1 p.p.s.a., zalicza się poniesione przez stronę koszty sądowe, koszty przejazdów do sądu strony lub pełnomocnika oraz równowartość zarobku lub dochodu utraconego wskutek stawiennictwa w sądzie. W myśl art. 211 i art. 212 p.p.s.a. koszty sądowe obejmują m.in. opłaty. Ponieważ skarżąca uiściła wpis od skargi w kwocie 400 zł, zwrot kosztów obejmuje zwrot tego wpisu.