III SA/Gl 185/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2014 r. przy udziale sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę. Zaskarżoną decyzją znak [...] z [...]r . Dyrektor Izby Celnej w K. , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. znak [...] z [...]r., wymierzającą Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W podstawie prawnej powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012r., poz. 749 z późniejszymi zmianami) oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Przedstawiając w uzasadnieniu stan faktyczny sprawy podniósł, że [...]. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu o nazwie "[...] ", ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi B. M. pod nazwą [...] B. M. . W lokalu stwierdzono jeden włączony i gotowy do gry automat o nazwie Hot Spot numer seryjny [...] . W wyniku przeprowadzenia eksperymentu - gry kontrolnej stwierdzono, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, co spełnia definicję art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami). W trakcie eksperymentu funkcjonariusze ustalili przebieg gry na ww. urządzeniu. Automat zakredytowano banknotem o nominale 10 zł, uzyskując na liczniku CREDIT zapis 100, tym samym ustalając wartość 1 pkt kredytowego, która wyniosła 0,10 zł. Wybrano jedną z gier o nazwie SIZZLING HOT. Na liczniku stawki BET pojawił się zapis 50, stawkę obniżono do 5. Rozpoczęto rozgrywanie gier przy stawce 5 naciskając klawisz GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO. Naciśnięcie tego klawisza powodowało wprowadzenie w ruch 5 bębnów imitowanych na ekranie monitora z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymywały się samoczynnie. Jednocześnie naciśnięcie tego klawisza powodowało pomniejszenie stanu licznika CREDIT o wartość zgodną z wybraną stawką tj. 5. By wprawić w ruch bębny należało nacisnąć klawisz GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO w odpowiednim momencie tj. gdy był podświetlony. Rozegrano 10 gier przy wybranej stawce nie uzyskując wygranej. Automat ponownie zakredytowano banknotem o nominale 10 zł uzyskując na liczniku CREDIT zapis 100. Rozegrano jedną grę SIZZLING HOT przy stawce 5 i przy stanie Licznika CREDIT 95 w wyniku przypadkowego pojawienia się układu trzech takich samych symboli graficznych "gwiazdek" (wyróżnianych na ekranie monitora) uzyskano wygraną w postaci 10 pkt kredytowych. Wygrane pkt. kredytowe uwidoczniły się na liczniku WIN. Po użyciu przycisku ZRĘCZNOŚCIOWO GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO nastąpiło przepisanie wygranej na licznik CREDIT, który wskazał zapis 105 pkt. tj. o 5 pkt. kredytowych - wyższy od stanu po zakredytowaniu. Rozegrano 3 gry za stawkę 5, przy stanie licznika CREDIT 90 stawkę ustalono na 30 i rozegrano 1 grę, w której przy stanie licznika CREDIT 60 w wyniku przypadkowego pojawienia się układu trzech takich samych symboli graficznych "wiśni" (wyróżnianych na ekranie monitora) uzyskano drugą wygraną w postaci 60 pkt kredytowych. Po przepisaniu wygranej licznik CREDIT wskazał zapis 120 pkt. Stawkę podwyższono na 50 i rozegrano 2 gry, przy stanie licznika CREDIT 20 stawkę obniżono na 20 i rozegrano 1 grę uzyskując trzecią wygraną w wyniku przypadkowego pojawienia się układu trzech takich samych symboli graficznych "wiśni" (wyróżnianych na ekranie monitora) uzyskano trzecią wygraną w postaci 40 pkt kredytowych. Rozegrano jeszcze 2 gry przy stawce 20 nie uzyskując wygranej, licznik CREDIT wskazał zapis 0 po czym prowadzenie gier nie było już możliwe. Na tym eksperyment zakończono. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze dokonali oceny prawnej sprawy będącej przedmiotem kontroli. Stwierdzili, że gry na urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, co spełnia definicję art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Jak ustalono, właścicielem oraz podmiotem który wstawił przedmiotowy automat do gier do ww. lokalu była Spółka z o.o. ""A" " z siedzibą w K. . W związku z powyższymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w B. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. ""A" " postępowanie w związku z urządzaniem gier na automacie HOT SPOT o numerze [...] poza kasynem gry. Postanowieniem z [...]r. włączono do akt postępowania opinię z [...]r. sporządzoną w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. [...]wydaną przez mgr inż. R. R. , biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. . Z opinii tej wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo – zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Naciśnięcie przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Grający naciskając migający przycisk "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" może zdobywać również punkty zręcznościowe – dopisywane do licznika punktów zręcznościowych. Gry video rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. W podsumowaniu biegły stwierdził, że gry rozgrywane na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) i w związku z tym badany automat powinien spełniać wymogi stawiane przepisami art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją [...] z [...]r. - wymierzył Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w kwocie [...]zł w związku z urządzaniem gier na urządzeniu elektronicznym do gier o nazwie HOT SPOT o numerze [...], poza kasynem gry. Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem przez organ pierwszej instancji - Spółka ""A" ", złożyła odwołanie od ww. decyzji wnosząc o uzupełnienie postępowania dowodowego (o wnioski zgłoszone w treści odwołania) a po jego przeprowadzeniu, o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT o numerze [...]jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540); 2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L.204, s..37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 (Dz. U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter; 3. naruszenie przepisów prawa materialnego art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U Nr 201, poz. 1540) poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem ww. przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie; 4. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W uzasadnieniu odwołania strona podniosła m.in, że zaskarżona decyzja obarczona jest szeregiem błędów merytorycznych w zakresie ustaleń stanu prawnego jak również faktycznego w sprawie. Zdaniem strony błędnie ustalono, że ww. automat jest urządzeniem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Strona poddała także w wątpliwość moc dowodową eksperymentu przeprowadzonego w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy celnych. Podważyła również wnioski dowodowe wyciągnięte przez biegłego, jako całkowicie dowolne i niczym nieuzasadnione, w szczególności w zakresie ustalenia losowego charakteru gier, bez wskazania argumentów na udowodnienie takiego charakteru. Strona uznała, że stwierdzenie to, jako nieudowodnione nie może stanowić podstawy do wydania decyzji, wnioskując o powołanie kolejnego biegłego sądowego. Strona zakwestionowała także wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, za które uważa art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co powoduje ich bezskuteczność, a co zdaniem Spółki potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r, wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem Spółki podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2, ustawy o grach hazardowych odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Tym samym Spółka wywiodła, że brak jest w aktualnym stanie prawnym podstaw prawnych do tego, aby wymierzać kary pieniężne w oparciu o przepis art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Analizując powyższe tezy wyroku TSUE strona stwierdza, że z tego wyroku wynika, że dozwolone jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry bez zezwoleń i koncesji, nawet przez osoby fizyczne, bo obowiązek rejestracji dotyczy jedynie koncesji i zezwoleń dla gier urządzanych tylko w kasynach (art. 6 ust. 1 ustawy), więc nie można stawiać zarzutu naruszenia ustawy poprzez organizowanie gier na automatach bez zezwolenia. Strona uważa, że art. 6 ust. 1 ustawy jest również "przepisem technicznym", a zatem w tym zakresie winien być również notyfikowany Komisji Europejskiej, a to powoduje, że ustawa w tym zakresie, jako wadliwa od momentu wejścia w życie nie może stanowić podstawy odpowiedzialności osób urządzających gry na tego typu urządzeniach. Dokonując analizy wyroku TSUE strona dokonuje oceny, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych również stanowi "przepis techniczny", a więc również nie może być podstawą rozstrzygnięć organów administracji. Na poparcie tezy "technicznego charakteru" przepisów ustawy o grach hazardowych strona przywołuje wyrok TSUE z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, (Zb. orz. s. 1-10341, pkt 61), z którego wyciąga wniosek o identycznym, "technicznym charakterze" przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Natomiast na potwierdzenie technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy strona przywołuje orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (I SA/Po 685/12, I SA/Po 951/12, I SA/Po 952/12, SA/Po 491/12,, SA/Po 832/12, I SA/Po 692/12, I SA/Po 837/12, I SA/Po 729/12), z którego wynika ocena charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, pomimo - jak stwierdza strona - że orzeczenie Trybunału nie zapadło w sprawie kontroli zgodności z prawem unijnym przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, które znalazły zastosowanie w skarżonej decyzji, to w ocenie Sądu należy uwzględnić uwagi TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012r. Strona zarzuciła organowi pierwszej instancji także błędną interpretację art. 2 ust 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poprzez brak określenia w uzasadnieniu decyzji pojęcia "gra", a także określenia znaczenia pojęcia "charakter losowy". Z uwagi na fakt, że w żadnym przepisie nie ma legalnej definicji "elementu losowego" i "charakteru losowego", skarżona decyzja winna zawierać w uzasadnieniu wykładnię tych pojęć i w sposób niebudzący wątpliwości przedstawiona przez organ - czego nie uczyniono. Strona kwestionuje ustalenie losowego charakteru gry na spornym automacie, gdyż automat nie wypłaca żadnych wygranych pieniężnych, czy rzeczowych, lecz co więcej po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik tymczasowych punktów uzyskanych w czasie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Strona definiuje pojęcie gry stwierdzając, że pojedyncza gra rozgrywana na nim rozpoczyna się od zakredytowania urządzenia przez wybraną przez grającego kwotą pieniężną, a kończy się z upływem wykupionego czasu. Świadczy to o tym, że gracz od początku wie ile potrwa jedna gra, co wyklucza jej losowy charakter. Strona stwierdza, że obroty bębnów na monitorze nie mają istotnego znaczenia w grze - jest to jedynie "grafika komputerowa, która ma uatrakcyjnić grę i rozpraszać gracza, tak aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza. Sama gra toczy się poprzez naciskanie we właściwym momencie podświetlającego się na krótko klawisza "graj zręcznościowo", co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia zdobywanie punktów". Powyższe okoliczności zdaniem odwołującej jednoznacznie wskazują na wyłącznie zręcznościowy charakter gier zainstalowanych w urządzeniu, a tym samym uniemożliwiają uznanie go za automat, do którego stosowałyby się przepisy o grach hazardowych. Na poparcie swoje tezy Strona przywołuje wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna z 23 sierpnia 2007, IV KK 215/07, w którym to Sąd orzekł, że "zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększały stan ich posiadania podczas gry i umożliwiały jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu i w razie jego upływu nie przechodziły do następnej gry". Strona kwestionuje ustalenia dotyczące losowego charakteru gier zainstalowanych na spornym automacie powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. V KK 420/11, w którym Sąd określił znaczenie losowości gry, jako nieprzewidywalności jej wyniku. Strona stwierdza, że w niniejszej sprawie taki czynnik nie występuje, gdyż gracz przystępując do gry z góry zna jej wynik i wie, że toczy się ona do upływu wykupionego czasu, po którym wynik gry zawsze wynosi "0". Strona zarzuciła organowi pierwszej instancji brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania osoby, która grała na urządzeniu, co zdaniem strony należałoby przeprowadzić " w świetle powyższego orzeczenia SN dla ustalenia charakteru losowego" gry. Strona zarzuca brak obiektywizmu u funkcjonariuszy celnych prowadzących gry kontrolne, którzy działają "z polecenia służbowego w celu wykazania założonej tezy o ich losowym charakterze, a poza tym wykonując takie gry skupia się tylko na wybranych elementach gry, próbując je opisać w sposób mający potwierdzać naruszenie przepisów ustawy. Brak wiedzy w tym zakresie zarzuca również biegłemu sądowemu, który w jej ocenie "posiada wiadomości specjalne o budowie i działaniu urządzenia - a wiec można powiedzieć, że z tego powodu znajduje się sytuacji uprzywilejowanej, szczególnej, atypowej - jak to określa SN w powołanym orzeczeniu. Dlatego też uznaje opinię biegłego sądowego za tendencyjną, niedającą odpowiedzi na istotne zagadnienia dotyczące charakteru gier i samego urządzenia. Strona podnosi, że biegły ustalił losowy charakter gier, jednak nie określił, na czym polega ten losowy charakter gier. Biegły stwierdził również, że na spornym automacie zainstalowano również gry o charakterze zręcznościowym, nie określając jednak, które z ww. rodzajów gier mają dominujący charakter. Strona kwestionuje ustalenia biegłego, który "nie wypowiedział się też, czy na urządzeniu można rozgrywać gry jedynie naciskając przycisk "graj zręcznościowo" bez wprowadzania w ruch bębnów - taka techniczna możliwość istnieje." Ponadto strona zarzuciła naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez samodzielne przyjęcie przez organ wydający zaskarżoną decyzję, że na zatrzymanym automacie możliwe prowadzenie jest gier podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Strona uznała, że jedyną formą ustalenia czy dana gra jest grą losową jest decyzja administracyjna wydana przez ministra, dlatego nie można dokonywać tego ustalenia w inny sposób. Dlatego też wniosła o zwrócenie się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych określającej, czy gry na zatrzymanym automacie są grami losowymi w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). W związku z powyższym wnioskiem, strona uznała, że zachodzi przesłanka do zawieszenia postępowania w oparciu o przepis art. 201 § 1 Ordynacji podatkowej. Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z [...]r. odmówił przeprowadzenia dowodu z powołania kolejnego biegłego z zakresu urządzeń gier losowych oraz zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowych określającej, czy gry na zatrzymanym do sprawy automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Natomiast postanowieniem znak [...]z [...]r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego uznając, że nie zachodzi wnioskowana przez Spółkę przesłanka zawieszenia, z uwagi na odmowę przeprowadzenia dowodu. Następnie Dyrektor Izby Celnej w K. , decyzją znak [...]z [...]r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji podzielając jego argumentację. Na ww. decyzję Spółka ""A" " wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o: • uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości, • zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, • stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie, a z ostrożności o: • zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowany do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie HOT SPOT o numerze [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 1540, poz. 1540); 2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez ich zastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, uznany, wprost jako niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L.204, s.,37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81)(zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, 3. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jak "przepisu technicznego" w rozumieniu "dyrektywy 98/34", pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie, jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341 pkt 61), 4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie; 5. naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do fachowości i bezstronności opinii biegłego R. R. oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, w sytuacji kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej poparte twierdzeniami zawartymi w niezakwestionowanej przez organ, a przedłożonej przez stronę opinii technicznej wystawionej przez biegłego sądowego z zakresu "automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych" Z. S. ; 6. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego "wyroku" pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W obszernym uzasadnieniu skargi strona wskazała m.in, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach Podobnie jak w odwołaniu podniosła, że w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r., zapadłego w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym, gdyż zawiera przepisy techniczne, nie może być stosowana przez sądy krajowe jak i organy administracji, z uwagi na brak jej notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem Spółki podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2, ustawy o grach hazardowych odwołujący się do art. 14 ust. 1 ustawy, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na orzeczenie TSUE, który uznał ww. przepis za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Tym samym Spółka wywiodła, że brak jest w aktualnym stanie prawnym podstaw prawnych do wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ponadto w opinii strony zaskarżona decyzja została wydana na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, za które uważa art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które są bezskuteczne prawnie. Jednocześnie informuje, że w świetle aktualnego stanowiska Prokuratora Generalnego wykluczona jest możliwość powoływania się przez urzędy celne na art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako normy zakazującej urządzania gier na urządzeniach poza kasynem gry. Strona zarzucila także błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Polemizuje z zawartym w decyzji opisie "jednej gry", uznając, że nie znajduje ono oparcia w przepisach ustawy, która w art. 2 ust. 1-5 nie podaje legalnej definicji określenia gry. Ponownie (tak jak w odwołaniu) strona zdefiniowała pojęcie gry, jej początku przez zakredytowanie i zakończenie poprzez upływ wykupionego czasu. Nietrafna jest również - zdaniem strony - wykładnia pojęcia "losowości". Strona zauważyła, że w przepisach nie ma legalnej definicji "elementu losowości" oraz "charakteru losowego", a zatem organ winien przedstawić wykładnię tych pojęć w sposób niebudzący wątpliwości. W opinii strony właściwe udowodnienie losowego charakteru gier ma tym bardziej zasadnicze znaczenie, gdyż automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, więcej po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik punktów uzyskanych w trakcie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Strona wskazała, że zasadą gry na automacie jest przyciskanie podświetlającego się na krótko klawisza "graj zręcznościowo", co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia, zdobywanie punktów. Dodatkowo, dla uatrakcyjnienia gier w automacie, zainstalowano grafikę komputerową, która nie ma większego znaczenia (kręcące się bębny na monitorze). Świadczy to - zdaniem strony - o wyłącznie zręcznościowym charakterze zainstalowanych w urządzeniach gier. Strona przywołała postanowienie Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007r. IV KK 215/07, w którym dokonano wykładni na temat pojęcia "wygranej rzeczowej", oraz orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. V KK 420/11, w którym SN zajął stanowisko w sprawie "charakteru losowego". Wskazała, że w niniejszej sprawie nie występuje tak rozumiany "charakter losowy", gdyż gracz z góry zna wynik gry, do której przystępuje. Strona uważa, że ani funkcjonariusze, (którzy działają z polecenia służbowego w celu wykazania określonej tezy), ani biegły sądowy, (który posiada wiadomości specjalne i z tego powodu znajduje się w pozycji uprzywilejowanej, szczególnej, atypowej, jak to podkreśla SN w powołanym orzeczeniu) nie wykazali "losowego charakteru" gier zainstalowanych w spornym automacie. Strona uznaje, że wydana przez biegłego opinia jest niepełna, a co za tym idzie całkowicie nieprzydatna w niniejszej sprawie. Podnosi, że nie zostało określone, który z rodzajów gier zainstalowanych w spornym automacie ma dominujący charakter, tym samym uważa, iż możliwym jest, że w urządzeniu dominują gry czasowo - zręcznościowe, które są w pełni dopuszczalne przez ustawę. Z uwagi na fakt kwestionowania ustaleń wynikających z badań przeprowadzonych przez biegłego strona uznała, że naruszono art. 188 Ordynacji podatkowej, poprzez niewystąpienie do Ministra Finansów o wydanie decyzji i niepowołanie kolejnego biegłego, co miałoby istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Kolejny zarzut jaki Spółka podniosła dotyczy naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegający na samodzielnym dokonywaniu przez organy celne ustalenia, że urządzenia maja charakter podlegający ograniczeniom wynikającym z przepisów ustawy hazardowej. Strona wskazała, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, zatem tylko decyzja administracyjna wydana przez Ministra Finansów może rozstrzygać o charakterze gier. Samodzielne przyjęcie przez organ, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy, zdaniem strony, jest pozbawione mocy prawnej. Na potwierdzenie swojej tezy i dla wykazania konieczności uchylenia zaskarżonej decyzji strona przywołała wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 25 października 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 326/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 21 sierpnia 2012r. III SA/Łd 489/12 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. VI SA/Wa 2539/10, w którym Minister Finansów uznał się za organ właściwy do wydawania stosownych decyzji. Podsumowując strona podniosła, że skoro do przedmiotowego urządzenia nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych, to nie mogła złamać jej przepisów urządzając gry na automacie poza kasynem gry. Strona uważa, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być stosowany w niniejszej sprawie, gdyż odwołuje się do art. 14 ust. 1, który stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ponadto z ostrożności procesowej strona wniosła o zawieszenie postępowania, w związku z wystąpieniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego z popytaniem prawnym, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1, lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 22 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Strona przywołuje postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 6 września 2012r., sygn. akt II SA/Bk 55/12, w którym Sąd zawiesił postępowanie posiłkując się pytaniem prawnym do TK sformułowanym przez WSA w Gliwicach. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje: Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego. Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są całkowicie chybione. Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy, że w rozpatrywanej sprawie znajduje zastosowanie regulacja zawarta w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, bowiem ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) utraciła moc obowiązującą 1 stycznia 2010 r. z mocy art. 144 nowej u.g.h. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że Spółka urządzała gry na urządzeniu o nazwie Hot Spot, które nie było objęte żadnym zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że właścicielem tych automatów była Spółka nieposiadająca koncesji czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja niniejszego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W ocenie skarżącej spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku Wskazuje to na niezasadność zarzutu naruszenia art. 2 ust.6 u.g.h., wskazanego w pkt 6 skargi. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonej na spornym automacie organy administracji publicznej ustaliły, że prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku- układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość gry. Grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci kredytów, za które prowadził dalsze pojedyncze gry bez konieczności ponownego zakredytowania urządzenia pieniędzmi. (Protokół z kontroli – karta 8 akt administracyjnych). Eksperymenty wykazały również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia biegłego sądowego R. R. , sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Z opinii tej wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo – zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu bez konieczności wpłaty nowej stawki za udział w grze, wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Naciśnięcie przycisku "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Grający naciskając migający przycisk "GRAJ ZRĘCZNOSCIOWO" może zdobywać również punkty zręcznościowe – dopisywane do licznika punktów zręcznościowych. Gry video rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wobec zbieżności ustaleń faktycznych dokonanych przez funkcjonariuszy celnych w toku eksperymentu i biegłego R. nie może być uwzględniony zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez wadliwe ustalenie charakteru urządzenia jako automatu do gier losowych. Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. Tym samym bezzasadne są także zarzuty, o których mowa w pkt 2,3 i 4 skargi. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Samo niezadowolenie strony z opinii nie może stanowić podstawy do powoływania w sprawie innego biegłego, co wskazuje, że także zarzut dotyczący art.188 O.p. nie jest uzasadniony. Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności a automaty nie mają poświadczenia rejestracji. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zgodnie z art. 140 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Należy jednak stwierdzić, że powyższe wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Prawidłowo zatem karę w wysokości 12.000 zł organy celne nałożyły na stronę skarżącą. Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h., z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami. Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji. W ocenie Sądu orzekającego przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karnoskarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie, jako że strona postępowania jest spółka z o.o. W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, organ odwoławczy nie naruszył art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem przepis ten nie znajduje w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak skarżąca spółka ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego. Zgodnie z powołanym przepisem urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla powoda, którego sytuacja prawna (brak koncesji, zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach. Innymi słowy, w ocenie Sądu skarżąca nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku. Podmioty, których sytuacja prawna jest różna nie mogą być traktowane przez ustawodawcę jednakowo, a z kolei podmioty w takiej samej sytuacji nie mogą być traktowane odmiennie. Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego. Na zakończenie należy odnieść się do przedłożonej przez stronę skarżącą opinii technicznej nr [...] z [...] r., sporządzonej przez rzeczoznawcę Z. S. . Po pierwsze zauważyć należy, że nie można stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, czy opinia Z. S., sporządzona [...] r. dotyczy tych samych gier, jakie były zainstalowane w automacie w dniu kontroli tj. [...] r. Już z tego względu uznać trzeba, że jest ona nieprzydatna dla celu ustalenia stanu automatu i rodzaju zainstalowanych w nim na dzień kontroli gier. Po wtóre walor opinii biegłego przysługuje opinii sporządzonej przez osobę powołaną w takim charakterze przez organ. Zgodnie bowiem z art. 197 § 1 O.p. w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Natomiast opinia sporządzona na zlecenie strony jest jedynie zawartym w dokumencie prywatnym wyrazem stanowiska strony. W rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono przesłanek uzasadniających zawieszenie postępowania, o których mowa w art. 125 § 1 ust. 1 p.p.s.a. Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela. Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.