III SA/Gl 245/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz strony skarżącej 4.697 zł (słownie: cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą J. B. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał w szczególności przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015, poz. 613 - dalej zwana O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dalej zwana u.g.h.). Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili w lokalu: "A" w C. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła J. B. , która na podstawie umów najmu z 1 lutego 2013 r. wraz z aneksem z 24 lutego 2013 r. oraz umowy najmu z 1 marca 2013 r., wynajęła dla "B" spółka z o.o. we W. część powierzchni lokalu "w celu umiejscowienia automatów zabawowych" - w zamian za czynsz najmu. W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia o nazwie: VIDEO GAMES nr AVG 7063687, MULTI GAMES (1) i MULTI GAMES (2). Oględziny przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy pokazały, że urządzenie VIDEO GAMES jest wyposażone w monitor LCD, wrzutnik monet, akceptator banknotów, przyciski funkcyjne, w tym m.in.: start, wybór gry, stawka, koniec gry. Urządzenia MULTI GAMES (1) i (2) są wyposażone w monitor LCD, wrzutnik monet, akceptator banknotów, przyciski funkcyjne, w tym m.in.: start, stop, wyjście z gry, wypłata, czerwona/stawka, czarna/info. Przeprowadzone przez funkcjonariuszy gry kontrolne na każdym z urządzeń pokazały, że – w przypadku urządzenia VIDEO GAMES – po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych (1 punkt kredytowy = 0,10 zł, 10 minut czasu gry). Urządzenie oferowało gry: Always Hot, Just Jewels, 77 Ultra Hot, Hot Target, Sizzling Hot, a nadto: Beetle Mania, Quen of Hearts, Lucky Ladys Charm, Dolphin Pearls, Roller Caster. Wybrana gra Roller Caster została rozegrana poprzez wprawienie w ruch przyciskiem "start" bębnów z symbolami lodów, drinków lizaków itp. Po rozegraniu kilku gier grający uzyskali wygrane w postaci punktów – ogółem 9. Grający w żadnym przypadku nie miał wpływu na układ bębnów, zatrzymanie ich następowało automatycznie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Za wygrane punkty możliwa była kontynuacja gry. Kontrolujący ustalili, że gry na tym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie w każdym przypadku wymaga zapłaty kwoty pieniężnej, a nadto zawierają element losowości, wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gracz nie ma na niego wpływu, gry rozgrywane są automatycznie. W przypadku urządzenia Multi Games (1) po zainicjowaniu gry kwotą 5 zł grający uzyskał 50 pkt. kredytowych (1 punkt kredytowy = 0,10 zł, 5 minut czasu gry). Urządzenie oferowało gry: Ultra Hot, Burning Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot. Wybrana gra Sizzling Hot została rozegrana poprzez wprawienie w ruch przyciskiem "start" bębnów z symbolami owoców, cyfr i gwiazdek. Po rozegraniu kilku gier grający uzyskali wygrane w postaci punktów – ogółem 35. Grający w żadnym przypadku nie miał wpływu na układ bębnów, zatrzymanie ich następowało automatycznie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Za wygrane punkty możliwa była kontynuacja gry. Kontrolujący ustalili, że gry na tym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie w każdym przypadku wymaga zapłaty kwoty pieniężnej, a nadto zawierają element losowości, wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gracz nie ma na niego wpływu, gry rozgrywane są automatycznie. Z kolei urządzenie Multi Games (2) po zainicjowaniu gry kwotą 5 zł grający uzyskał 50 pkt. kredytowych (1 punkt kredytowy = 0,10 zł, 5 minut czasu gry). Urządzenie oferowało gry: Ultra Hot, Burning Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot. Wybrana gra Sizzling Hot została rozegrana poprzez wprawienie w ruch przyciskiem "start" bębnów z symbolami owoców, cyfr i gwiazdek. Po rozegraniu kilku gier grający uzyskali wygrane w postaci punktów – ogółem 25. Grający w żadnym przypadku nie miał wpływu na układ bębnów, zatrzymanie ich następowało automatycznie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Za wygrane punkty możliwa była kontynuacja gry. Kontrolujący ustalili, że gry na tym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych, gdyż ich rozegranie w każdym przypadku wymaga zapłaty kwoty pieniężnej, a nadto zawierają element losowości, wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gracz nie ma na niego wpływu, gry rozgrywane są automatycznie. W wyniku analizy ustaleń kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na wszystkich w/w urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji. Ustalenia kontroli szczegółowo opisano w protokołach z 1 i 4 marca 2013 r. Postanowieniem z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął wobec J. B. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania organ postanowieniem z [...] r. włączył do akt sprawy materiały z postępowania karnego skarbowego, w tym protokół przesłuchania J. B. z 1 marca 2013 r. na okoliczność zawarcia umów najmu powierzchni lokalu pod automaty oraz organizowania na nich gier, a także opinie biegłego A. C. z badania w/w urządzeń. Ponadto postanowieniem z [...] r. włączył materiały dotyczące podmiotu: "B" sp. z o.o. we W. , w tym m.in. umowę spółki i wyciąg z KRS. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym eksperyment, decyzją z [...] r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przyjmując, że urządzającą gry była J. B. . Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Motywując swoje stanowisko organ stwierdził, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h., a gry urządzane były przez podmiot niemający koncesji ani zezwolenia, w lokalu niebędącym kasynem gry. Urządzającą gry była J. B. bowiem to ona udostępniła część lokalu na wstawienie automatów do gier. Wprawdzie właścicielem automatów była spółka "B" , jednak kontakt z tą spółka okazał się niemożliwy, a strona nie potrafiła wskazać danych personalnych osób, które podpisały umowy najmu i zainstalowały automaty, nie zweryfikowała też należycie kontrahenta odnośnie posiadania przez niego stosownych zezwoleń. Nie dochowała zatem należytej staranności – do czego była zobowiązana jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą - pozwalając na organizowaniu gier w swoim lokalu wbrew przepisom ustawy. Organ nadmienił, że w lokalu "A" znajdował się wcześniej (do 2010 r.) punkt gier prowadzony na podstawie stosownego zezwolenia przez spółkę ""C" " z R. . W tej sytuacji należało przyjąć, że to J. B. poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających użytkowanie automatów w swoim lokalu, stała się urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, co uzasadnia nałożenie na nią kary pieniężnej z tego tytułu w kwocie po 12.000 zł od automatu – ogółem 36.000zł. W odwołaniu strona wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji, zarzucając naruszenia: 1. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelki działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że to J. B. uznana została za urządzającą gry, podczas gdy to nie ona je organizowała; 2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 O.p. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej na osobę, która prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą podczas gdy w świetle w/w przepisów osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa takiej osoby nie wskazuje jako uprawnionej do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, bowiem w takim przypadku ponosi odpowiedzialność karną skarbową z art. 107 § 1 kks; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34) poprzez błędne uznanie, że można prowadzić postępowanie w sprawie kary pieniężnej w sytuacji braku obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącego podstawę wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr [...] . Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, powołując art. 2 ust. 3 u.g.h., że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dodał przy tym, że na podstawie art. 2 § 1 pkt 5 u.g.h. poker został wprost zdefiniowany jako gra losowa, a taką grę oferowało urządzenie MULTI GAMES. Dalej organ wskazał, że istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenie spełnia wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia dokonane w toku kontroli, w tym eksperyment przeprowadzony przez organ I instancji oraz opinie biegłego R. R. , że opisane na wstępie urządzenia to: 1) automaty przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole; 2) urządzenia oferują gry w ogólnie dostępnym lokalu odpłatnie, a zatem umożliwiają urządzanie gier w celach komercyjnych; 3) urządzenia oferują wygrane rzeczowe. Gry zawierają element losowości. Urządzenia oferują zatem gry spełniające kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest to – jak wskazał organ – że gry na automatach poza kasynem urządzała J. B. , posiadająca tytuł prawny do lokalu, w którym automaty zostały zainstalowane. Zgodnie z postanowieniami umowy najmu z 1 marca 2013 r. J. B. wynajęła "B" Sp. z o.o. część pow. lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, uzyskując z tego tytułu czynsz w wys. 200 zł miesięcznie. Mocą umowy strona wyraziła zgodę na umieszczenie w swoim lokalu urządzeń do gier, co potwierdza także protokół przesłuchania z 1 marca 2013 r. Czerpała zatem korzyści z gier w postaci comiesięcznego czynszu, szczególnie, że według umowy najmu czynsz nie obowiązywał w przypadku zawieszenia automatów, a w przypadku nieosiągnięcia przychodu w danym miesiącu lub poniesienia straty, zniszczenia, utraty, kradzieży urządzenia, używania fałszywych monet lub banknotów – czynsz ulegał przesunięciu do miesiąca, w którym uzyskano przychód. Dowodzi to, że J. B. wyrażając zgodę na wstawienie automatów i pobierając czynsz uzależniony od ich działania urządzała gry poza kasynem. Przywołując regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (art. 91 ustawy). Stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym przepisy te mają zastosowanie do strony przedmiotowego postępowania, tj. także do osoby fizycznej. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał przykłady orzeczeń sądów administracyjnych, a także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Jak zwróci uwagę organ, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne, co w sprawie zaistniało. Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni). Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). To z kolei oznacza, że przepisy te nadal obowiązują w polskim systemie prawnym, gdyż Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. A zatem wbrew temu co strona podnosiła w odwołaniu TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Prawidłowo zatem organ I instancji przyjął, że norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych. Stanowisko takie potwierdzają orzeczenia sądów administracyjnych które przywołano, a w szczególności wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015r. o sygn. II GSK 183/14 odwołujący się do orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08, z 7 lipca 2009 r., sygn. K 13/08, z 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06 oraz m.in. wyroki Trybunału Konstytucyjnego 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 i z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14. Organ przywołał także uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wywodząc m.in., że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu I instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Odnosząc do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie przez funkcjonariuszy celnych przewidziane zostało w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Na poparcie powyższego organ wskazał, za wyrokiem NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/15, a także z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, że żaden przepis nie nakłada na niego obowiązku wystąpienia w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie kwestii będącej przedmiotem sporu. Brak jest też regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania bądź na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest bowiem na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował w niej zastosowania. Nie podzielając także pozostałych zarzutów i obaw zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, że strona, jako podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżący, wnosząc o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucił naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelki działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że to J. B. uznana została za urządzającą gry, podczas gdy to nie ona je organizowała. Uzasadniając swoje stanowisko skarżąca wskazała, że analiza zebranych dowodów, w tym umów najmu powinna prowadzić do wniosku, że skarżąca jedynie wynajmowała część powierzchni lokalu, a nie urządzała gry na automatach, które były własnością "B" sp. z o.o. Podkreśliła, że nie wykonywała żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z organizowaniem gier, obsługą urządzeń bądź ich funkcjonowaniem. Na podejmowanie tego rodzaju aktywności nie wskazał także organ. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było zatem niezasadne. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia o nazwie Video Games oraz Multi Games (1) i (2) stanowiące przedmiot postępowania, należały do "B" spółka z o.o. we W. i zainstalowane były w lokalu gastronomicznym "A" w C. , w którym działalność gospodarczą prowadziła J. B. . W w/w lokalu urządzane były gry oferowane klientom. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu u.g.h. Ustalenia organów wykazały, że podczas eksperymentu, po zainicjowaniu gry kwotą pieniężną, uruchomione zostały opisane już wcześniej gry, które polegały na wprawieniu w ruch widocznych na monitorze bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. Z gier uzyskano wygrane rzeczowe (punkty pozwalające na kontynuację gry). Jak wynika z w/w ustaleń gry na badanych urządzeniach organizowano w celach komercyjnych. Wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, gry zawierały element losowości. Taki stan rzeczy potwierdził biegły z zakresu mechaniki technicznej, teorii maszyn i mechanizmów, techniki komputerowej A. C. w opiniach z [...] r. Organ II instancji zwrócił także uwagę, że urządzenie Multi Games oferowało grę karcianą "Poker", która w świetle art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. została zdefiniowana wprost w ustawie jako gra losowa, której wynik zależy od przypadku. W sprawie nie jest przy tym sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h. Wskazane wyżej przepisy art. 2ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. normują odrębnie przesłanki do uznania gier za gry na automatach. I tak w pierwszym przypadku grami na automatach są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei w drugim przypadku grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Analiza decyzji organów obu instancji pokazuje, że Naczelnik Urzędu Celnego w C. prowadził postępowanie w kierunku wykazania zaistnienia przesłanek z art. 2 ust. 5 u.g.h. Taką podstawę prawną powołał w sentencji decyzji, przedstawiając w uzasadnieniu motywy rozstrzygnięcia. Z kolei organ II instancji w następstwie odwołania utrzymał w/w decyzję w mocy, jednak zmienił materialnoprawną podstawę decyzji powołując art. 2 ust. 3 u.g.h. zarówno w sentencji jak i w uzasadnieniu. Rozbieżność ta nie została w żaden sposób wyjaśniona. Przy wykładni w/w przepisów prawa materialnego zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należałoby uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości (zob. wyrok WSA w Warszawie z 25 stycznia 2017 r., sygn. VIII SA/Wa 351/16). Rozważań w tym zakresie decyzja organu odwoławczego jednak nie zawiera. Tymczasem uzasadnienie decyzji musi przedstawiać stanowisko organu podatkowego (odwoławczego) w tej kwestii. Celem argumentacji użytej w uzasadnieniu decyzji jest bowiem odtworzenie procesu stosowania prawa przez organ, umożliwiające stronie zrozumienie swojej sytuacji prawnej, a sądowi kontrolę legalności decyzji. Sytuacja, w której organu obu instancji powołują odrębne/ inne podstawy prawne bez wyjaśnienia tego stanu rzeczy nie czyni zadość wymogom określonym w art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 O.p. Dostrzec w tym miejscu trzeba jeszcze i to, że organ odwoławczy w wydanej decyzji powołał się, kwalifikując gry do art. 2 ust. 3 u.g.h., na opinię biegłego R. R. (s. 6 decyzji), podczas gdy akta sprawy opinii tego biegłego nie zawierają. Przede wszystkim jednak – na tle zebranych w sprawie i przedłożonych Sądowi dowodów - słuszne okazały się zarzuty skargi dotyczące nie spełnienia przez skarżącą warunku uznania ją za "urządzającą gry" w rozumieniu u.g.h. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry", należy w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. Według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (red. A.Markowski, PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zob.: wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 23.08.2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1412/15). Kluczowy dla ustalenia nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny (szczególnie w świetle art. 2 ust. 5 u.g.h.). Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący część powierzchni lokalu uzyskiwać miał czynsz najmu – jest to bowiem cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu instalacji urządzenia do gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Konieczne jest więc poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiego "urządzającego" jest zachęcanie do rozegrania gry lub sprzyjanie temu i udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie, np. wyjaśnianie jej zasad. Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 902/16). Nie zmienia tego zapatrywania samo uzależnienie terminu zapłaty czynszu od niezaistnienia przesłanek negatywnych w postaci zniszczenia urządzeń, ich kradzieży, czy inicjowania gry fałszywymi banknotami lub monetami (zob.: aneks do umowy najmu z 24 lutego 2013 r.). Zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci umowy najmu powierzchni z 1 lutego 2013 r. wraz z aneksem z 24 lutego 2013 r. oraz umowy najmu z 1 marca 2013 r., mocą których skarżący wynajął spółce z o.o. "B" część powierzchni lokalu pod zainstalowanie urządzeń VIDEO GAMES i MULTI GAMES w zamian za czynsz najmu, oraz protokoły organów, w odniesieniu do skarżącej nie pozwalają na stwierdzenie, iż jej aktywność wypełnia przesłanki "urządzającego" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd nie neguje możliwości karania właściciela lokalu za urządzanie gier na automatach, jednak nie oznacza to, że w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie organy mogą w sposób automatyczny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. Istotne jest przypisanie konkretnemu podmiotowi cechy "urządzającego gry na automatach". Udostępnienie części lokalu wykorzystywanego do prowadzenia innej działalności gospodarczej przez najemcę nie świadczy o tym, że wynajmujący również urządza gry. Wręcz przeciwnie, zapisy umowy nie potwierdzają stanowiska organu w tej kwestii. Innymi słowy ewentualne wykazanie tej okoliczności w przypadku skarżącej wymaga większej aktywności organu i przeprowadzenia dodatkowych dowodów. W ustalonych okolicznościach organ niezasadnie przyjął, że odpowiedzialność skarżącej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istnieje i jest niewątpliwa. Podsumowując, urządzanie gier na automatach powinno obejmować zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności mogą być wynikiem porozumienia i podziału zadań pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające opierały swoje orzeczenia na ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządząjącymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Zdaniem Sądu, w realiach rozpoznawanej sprawy organ takiej aktywności ze strony skarżącej nie wykazał. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ odwoławczy powinien uwzględnić uwagi wyżej wskazane. W sprawie wymierzenia kary pieniężnej winien również rozważyć wpływ na tą kwestię zapisów zawartych w Dziale 5 Informacji Krajowego rejestru Sądowego, gdzie wskazano na ustanowienie kuratora dla spółki "B" do reprezentowania w postępowaniu administracyjnym dot. kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 w/w ustawy.