III SA/Gl 394/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Adam Nita, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] wymierzającą ""A" " Spółka z o.o. z siedzibą w "B" karę pieniężną w kwocie 12000,00 zł, jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., w skrócie op) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5 , art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze. zm., w skrócie ugh). W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w "B" przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu [...] w P. przy ul. [...] . Z kontroli sporządzono protokół nr [...] , którego integralną część stanowi m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych, opis oględzin oraz płyta DVD z nagraniem eksperymentu. W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono m.in. włączone urządzenie do gier HOT SPOT Platin nr [...] . W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry na ww. urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli oraz zgromadzoną dokumentację, Naczelnik Urzędu Celnego w "B" postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. ""A" ", postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie HOT SPOT Platin nr [...] poza kasynem gry. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją znak z dnia [...] ., wymierzył Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie nazwie HOT SPOT Platin nr [...] poza kasynem gry. HOT SPOT oznaczonym numerem [...] poza kasynem gry, stwierdzone w dniu 13.11.2014r. w lokalu [...] w P. . Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji Strona, Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji Strona, reprezentowana przez radcę prawnego W. Z., pismem z dnia [...] r. złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2. nadto także rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. sygnalizacyjnie Strona wskazała również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na organ celny odpowiedzialność kamą za czyn zabroniony, polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. Nadto, z ostrożności procesowej, Strona wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie niniejszej do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego postawionego przez NSA dnia 15.01.2014 roku (sygn. II GSK 686/13) wskazując, że rozprawa TK w tej sprawie (sygn. P 4/14) wyznaczona została na dzień 11.03.2015 roku. Pismem z dnia 1 grudnia 2016r. Strona zwróciła się z wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy sprawy o sygn. akt I KZP 17/16 (stara sygnatura I KZP 10/15), to jest zagadnienia prawnego postawionego przez Prokuratora Generalnego wnioskiem z dnia 3 lipca 2015r., sygn. PG IV KP 8/15, a dotyczącego przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził iż są one niezasadne i utrzymał w mocy sporne rozstrzygnięcie. Wskazał przy tym iż z akt sprawy wynika, że w trakcie kontroli w lokalu CASINO [...] , [...] P., ul. [...] funkcjonariusze dokonali oględzin automatu HOT SPOT PLATIN nr [...] stwierdzając, iż jest to urządzenie posiadające monitor, dwanaście przycisków do sterowania grami, akceptor banknotów, a po otwarciu automatu stwierdzono wewnątrz urządzenia elektroniczne. Automat nie posiadał żadnego widocznego tzw. :licznika czasowego". Następnie kontrolujący przeprowadzili eksperyment. Urządzenie zakredytowano kwotą 10 zł uzyskując 100 punktów kredytowych na liczniku CREDIT, wybrano rodzaj gry oraz stawkę za jedną grę. W trakcie eksperymentu na urządzeniu przeprowadzono gry ULTRA HOT, SIZZLING HOT za różne stawki kredytów za jedna grę. Poprzez naciśnięcie przycisku START następuje uruchomienie pojedynczej gry - naciśnięcie tego klawisza spowodowało wprowadzenie w bardzo szybki ruch imitowanych na ekranie monitora bębnów z kolorowymi symbolami, następnie bębny zatrzymały się samoczynnie. Jednocześnie stan licznika CREDIT został pomniejszony o wartość zgodna z wybrana stawką. Po każdej grze automat komunikował o jej zakończeniu wyświetlając komunikat GAME OVER. W trakcie rozgrywania gier uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych w łącznej ilości 20 punktów. Na monitorze pojawił się komunikat 20 CREDITS WON. Wygraną przepisano na licznik CREDIT. Za wygrane punkty zostały przeprowadzone kolejne, nowe gry. Ponadto, na automacie zainstalowana jest gra American Poker II, a zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych poker zdefiniowany jest jako gra losowa. Końcowo kontrolujący stwierdzili, że wyniki gier na ww. automacie są nieprzewidywalne dla grającego, ponieważ prowadzący grę nie ma żadnego wpływu na wynik - układ symboli graficznych na bębnach uzyskiwany po ich samoczynnym zatrzymaniu się. Ponadto gry na kontrolowanym automacie są grami o wygrane rzeczowe - punkty kredytowe umożliwiające przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment daje zatem podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - wersja internetowa) przymiotnik losowy jest rozumiany, jako "zależny od losu - kolei, wydarzeń życia". Należy również mieć na uwadze definicję "losowości gry" wyrażoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. akt V KK 420/11, w którym Sąd wskazał cyt.: "(...) na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek", "przypadkowy", zaś o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia). " Jak już wcześniej stwierdzono, przedmiotowy automat jest urządzeniem elektronicznym. Podczas gry na ww. urządzeniu uzyskano wygrane, które zostały przeznaczone na rozegranie kolejnych gier, czyli uzyskano wygrane rzeczowe, zdefiniowane w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym uznać należy, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych definicję gier na automatach, w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Natomiast na tle regulacji art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych stwierdzić również należy, że przedmiotowe urządzenie w momencie kontroli znajdowało się w ogólnie dostępnym lokalu. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdzono, że warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą wykupuje się określoną liczbę punktów przeznaczonych na prowadzenie gier. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynika, że działanie automatu uzależnione jest od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy, w związku z czym urządzanie na nim gier obliczone jest na zysk, a celem wstawienia go do lokalu było przynoszenie dochodu. Mając na uwadze wstawienie automatu do lokalu o charakterze komercyjnym, jakim niewątpliwie jest ww. ogólnie dostępny dla klientów lokal, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania określoną kwotą pieniędzy bezspornie stwierdzić należy, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych. Komercyjny oznacza bowiem przynoszący dochód, obliczony na zysk, uzależniający działanie od ekwiwalentu pieniężnego, towarowego, itp. (Słownik języka polskiego (red.) M. Szymczak, t. 1, Warszawa 1996, s. 910). Ponadto przebieg gier wykazał, że po naciśnięciu przycisku START następuje uruchomienie bębnów. Bębny zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie miał żadnego wpływu na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry, gdyż bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację znajdujących się na nich symboli, a następnie bez dalszej ingerencji gracza zatrzymywały się samoczynnie. Gracz nie miał zatem wpływu na wybór symboli na bębnach oraz odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego ustawienia, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Z powyższego wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry i nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, co świadczy o losowości gry. Losowość gry wynika bowiem z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Dodatkowo, na ww. urządzeniu możliwe jest prowadzenie gry poker, która w myśl ustawy o grach hazardowych jest grą losową. Stwierdzić zatem należy, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry mają charakter losowy, zawierając jednocześnie elementy losowe, co wypełnia wymogi gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 jak i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Przedstawione wyżej ustalenia prowadzą zatem do wniosku, iż gry na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przechodząc do kwestii określenia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry wskazano, że w przepisach ustawy o grach hazardowych nie zdefiniowano pojęcia “urządzanie gier". W tej sytuacji uprawnionym jest odwołanie się do powszechnie przyjętego znaczenia słowa “urządzać". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN - wersja internetowa - słowo “urządzić-urządzać" może być rozumiane m.in. jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Biorąc pod uwagę przytoczoną definicję słowa urządzać w kontekście urządzania gier, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. , pojęcie to należy rozumieć w szerszym aspekcie, obejmującym także m.in. kwestie posiadania sprzętu do gier i zarządzania nim. W niniejszej sprawie urządzającym gry poza kasynem gry była Spółka z o.o. ""A" ". Podmiotem kontrolowanym była Spółka z o.o. ""A" ", a przybyły w trakcie kontroli Prezes Zarządu Spółki podpisał protokół z przeprowadzonych czynności dołączając do niego "Informację prawną", w której znajduje się zapis cyt.: "Urządzenie do gier hazardowych eksploatowane w lokalu [...] ul. [...] P. stanowi własność "A" Sp. z o.o. Ponadto, na przedmiotowym urządzeniu znajdowała się naklejka z numerem automatu zawierająca informację, że właścicielem urządzenia do gier hazardowych, eksploatowanego w przedmiotowym lokalu, jest Spółka z o.o. ""A" " z siedzibą w B. , która ponosi całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie gier na tym urządzeniu. Jednocześnie organ z urzędu posiada informację, że lokal CASINO [...] , [...] P. , ul. [...] , nie jest kasynem gry. Podsumowując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, że gry na urządzeniu HOT SPOT PLATIN nr [...] były grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a urządzającym gry w lokalu [...] , [...] P. , ul. [..] , tj. poza kasynem gry, była Spółka z o.o. ""A" " z siedzibą w B. . Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy są to przepisy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej organ odwoławczy podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie organu II instancji, norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Z treści wyżej przytoczonego przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wynika, że dotyczy wymagań jakie musi spełnić podmiot urządzając gry hazardowe na automatach. Podmiot taki musi się legitymować koncesją na prowadzenie kasyna gry. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Natomiast w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189. Podobnie art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych. Dalej organ odwoławczy argumentował, iż skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych podziela także judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach ww. wyrok TSUE. Istotnym w sprawie jest fakt, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r., podjął uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o treści: Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.). Organ odwoławczy wskazał, iż istotnym dla sprawy jest również fakt, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 13 października 2016r. o sygn. C-303/15 rozpoznał wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015r., dotyczący art. 6 ust. 1 u.g.h. Prawidłowość stosowania kwestionowanych przepisów potwierdził Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015r., poz. 369), którym zostały rozpoznane połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego w G. dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W wyroku tym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W świetle powyższego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego bezzasadny jest zarzut zastosowania przez organ przepisów ustawy o grach hazardowych niezgodnych z Konstytucją RP. Natomiast odnosząc się do postawionego przez Stronę zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy podniósł, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto, uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (por. wyrok NSA z dnia 1 października 2015r. sygn. akt II GSK 1601/15, CBOIS). "A" Sp. z o.o. w B. wniosła skargę do WSA w Gliwicach na w/w decyzję Dyrektorowi Izby Celnej w K. , zarzucając : - rażące naruszenie art. 180 §1 i art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w Bielsku Białej z dnia 30.01.2015 roku (sygn. III Kp 33/15), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego; - rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; - rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; - Nadto, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; - rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego , czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy . Wniesiono też o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako: "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest niezasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia 03.02.2017 r.. orzekającą o wymierzeniu "A" Sp. z o.o. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącego, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie organu natomiast, wskazane przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Na wstępie należy wskazać, że przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4. tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy tez zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE we wskazanym w skardze zakresie. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji naruszenie art. 89 u.g.h. Zgodnie z treścią tego przepisu, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I KZP 1/16, publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżący nie był podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie. W konsekwencji nie doszło też do naruszenia art. 89 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej spółki, że organy naruszyły ww. przepisy u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.. Wskazać w tym miejscu trzeba na stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 341/14), zgodnie z którym "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. trzeba natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i art. 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)". Podobne stanowisko NSA zajął w wyrokach o sygn. akt: II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13 i II GSK 1715/15. Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko w pełni podziela. Należy przyjąć, że dowodem wystarczającym, aby w okolicznościach faktycznych sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Słubie Celnej. Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji, funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, aby zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Zatem, przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Podsumowując dokonane rozważania należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Wynik eksperymentu z dnia 13.11.2014r. zawartego w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na automacie HOT SPOT PLATIN NR [...] na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 oraz w art. 2 ust. 4 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w określonej w decyzji kwocie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W tej sytuacji należy także uznać nietrafność zarzutów naruszenia przez organy art. 120 o.p., gdyż postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy, a oparcie decyzji na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 u.g.h. było w pełni uzasadnione. Końcowo stwierdzić należy, że organ nie naruszył także art. 180 § 1 i 122 O.p. poprzez pominięcie postanowienia Sądu Rejonowego w B. sygn. akt [...]. Zauważyć przyjdzie, że podstawą do wydania w/w postanowienia, były przepisy K.p.k., podczas gdy przedmiotem sprawy niniejszej jest zasadność nałożenia kary administracyjnej w oparciu o przepisy u.g.h., tak więc są one uregulowane odmiennymi i niezależnymi od siebie reżimami prawnymi. Nadto Sądu orzekającego nie jest nim związany gdyż stosownie do art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny jest związany jedynie ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego co do faktu popełnienia przestępstwa, co a contrario wskazuje, że innymi ustaleniami Sąd nie jest związany. Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – Sąd oddalił skargę.