III SA/Gl 524/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.217 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w K. , zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] , wymierzającą 1. D. S. przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "A" z siedzibą w P. i 2. J. S. przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "B" z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł. za urządzanie gier na automatacie poza kasynem gry. Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015, poz. 612 ze zm. dalej: u.g.h.). W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu – sklepie spożywczym bez nazwy w P. przy ul. [...] pomiędzy nieruchomościami 93 i 95, w którym działalność gospodarczą prowadził D. S. urządzane są gry na automatacie. W chwili kontroli w lokalu był podłączony i gotowy do gry automat o nazwie: VIDEO GAMES bez numeru, który nie posiadał numeru zezwolenia i numeru poświadczenia rejestracji GL. Na urządzeniu tym przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych, których przebieg został szczegółowo opisany i zarejestrowany za pomocą kamery cyfrowej. W wyniku gier kontrolnych ustalono, że gry na automatacie mają charakter losowy, a wynik końcowy nie zależy od umiejętności i sprawności grającego lecz od przypadku, ustalono, że gry nie umożliwiają wypłaty wygranych pieniężnych, ale organizowane są w celach komercyjnych. W ocenie organu gry prowadzone na kontrolowanych automatach spełniają definicję z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Ustalenia co do charakteru gier znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R. wydanej w sprawie [...] , którą organ włączył do sprawy. Z przedstawionej kontrolującym umowy najmu z dnia [...] r. wynikało, że D. S. prowadzący poddany kontroli lokal – sklep spożywczy bez nazwy w P. przy ul. [...] pomiędzy nieruchomościami 93 i 95 wynajął część powierzchni w tym lokalu właścicielowi przedmiotowego automatu firmie J.S. "B" Czech z siedzibą w K. w celu zainstalowania urządzenia do gier zręcznościowych w zamian za czynsz najmu w wysokości 100,00 zł brutto miesięcznie. W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec przedsiębiorców D. S. i J. S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w dniu 6 lutego 2015r. wydał decyzję wymierzającą ww. stronom karę pieniężną w kwocie 12 000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ I instancji w podstawie prawnej decyzji wskazał art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 i art. 91 u.g.h. Organ I instancji w podstawie prawnej decyzji wskazał oprócz przepisów ustawy o grach hazardowych również art. 366 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014r. poz. 121, dalej k.c), który wskazuje, że kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że zarówno J. S. będący właścicielem automatu jak i D. S. jako wynajmujący część powierzchni lokalu są podmiotami urządzającymi gry w tym lokalu, który nie jest kasynem gry. Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, D. S. , reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika złożył odwołanie wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ewentualnie jej uchylenie i w obu przypadkach umorzenie postępowania lub uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji i przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego. Niezależnie od powyższego wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania pytania prawnego przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie sygn. III SA/G1 1979/11 i innych, połączonych do wspólnego rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny do sygnatury 1/15-8/15. Zaskarżonej decyzji zarzucił: - naruszenie art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych, polegające na orzeczeniu przez organ nieuprawniony w kwestiach zastrzeżonych do wyłącznych kompetencji Ministra Finansów w kwestii losowości gry urządzanej na automacie, co doprowadziło do nieważności decyzji w oparciu o treść art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.; a z ostrożności procesowej - naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. polegające na braku wystarczającego uzasadnienia prawnego zaskarżonej decyzji, poprzez brak wyjaśnienia pojęcia losowości jako przesłanki stosowania nałożonej kary pieniężnej; - błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, jakoby skarżący był urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; - błąd w ustaleniach faktycznych prowadzący do przyjęcia, jakoby zatrzymane przedmioty stanowiły automaty w rozumieniu art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych; - naruszenie art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa polegające na nie przeprowadzeniu z urzędu postępowania dowodowego w postaci uzupełniającej opinii biegłego z zakresu informatyki; - naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 2 o grach hazardowych poprzez wymierzenie kary w sytuacji gdy kara za przedmiotowe urządzenie została nałożona na inną osobę faktycznie urządzającą grę na zatrzymanym urządzeniu; - orzekanie na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych przy jednoczesnym stosowaniu wobec tej samej osoby reżimu odpowiedzialności karno-skarbowej za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., co pozostaje w sprzeczności z art. 2, 30 i art. 32 ust.1 Konstytucji RP; - orzekanie na podstawie art. 89 ust.2 pkt 2 o karze, której wymiar jest sprzeczny z art.2 Konstytucji RP; - orzekanie na podstawie art. 6 ust. 1 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, uchwalonej bez przedstawienia przez Państwo Polskie w Komisji Europejskiej w ramach procedury notyfikacyjnej wynikającej z art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. i przez to naruszenie art.2, art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP tj. zasady demokratycznego państwa prawnego zaufania obywatela do państwa i prawa oraz z zasady racjonalności działań ustawodawcy, zasady winy jako podstawy odpowiedzialności, zasady poprawnej legislacji, naruszenie art. 31 ust.3 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności, naruszenie art. 32 ust. 1 Konstytucji RP tj. zasady równości oraz sprawiedliwości społecznej. Dyrektor Izby Celnej w K. w pierwszej kolejności pismem z dnia 18 marca 2015r. poinformował J. S. o złożeniu przez D. S. odwołania, a następnie odmówił wnioskowanego zawieszenia postępowania odwoławczego postanowieniem opatrzonym tym samym numerem i datą, na które strona nie złożyła zażalenia. Dyrektor Izby Celnej w K. , rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym, zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji, przy czym w podstawie prawnej rozstrzygnięcia pominął art. 366 k.c. . W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000, zł od każdego automatu. Organ wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. W ocenie organu z materiału dowodowego wynika, że gry na automacie VIDEO GAMES bez numeru poza kasynem gry urządzali: 1. D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" . , w P. , posiadający tytuł prawny do lokalu, w którym automat ten został zainstalowany, udostępniający urządzenie do gry klientom zgodnie z instrukcją gry przekazaną przez właściciela tego urządzenia. 2. J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B" - właściciel urządzenia, czerpiący korzyści materialne z jego eksploatacji. Warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. W umowie najmu J. S. zastrzegł, że wyłącznie on jako najemca lub osoba przez niego pisemnie upoważniona jest uprawniona do dysponowania i rozporządzania urządzeniem zainstalowanym zgodnie z tą umową. Organ dokonał językowej wykładni zwrotów "urządzić" i "urządzający", których ustawa o grach hazardowych nie definiuje. Organ stwierdził, ze urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne. Bezspornym w sprawie jest fakt, że prowadzony przez D. S. lokal nie był kasynem gry, a ponadto strona nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Umowa najmu stanowi w ocenie organu dowód, że zarówno D. S. jak i J. S. stali się podmiotami urządzającymi gry na ww. automacie poza kasynem gry. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gier szczegółowo opisany w protokole kontroli i zarejestrowany aparatem cyfrowym. Na automacie dostępnych było 8 gier, w tym gra AMERICAN POKER GOLD, która jest grą karcianą. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania gotówką automatu, na którym rozegrano gry kontrolne celem ustalenia przebiegu gry. Organ odwoławczy w pełni podzielił ustalenia poczynione podczas eksperymentu odnośnie charakteru gier. Wskazał, że w katalogu gier były gry karciane, które z natury są grami losowymi. Powołał opinię biegłego sądowego mgr inż. R.R. z dnia 9 lipca 2013 r., który stwierdził, że badane urządzenie elektroniczne jest automatem do gier umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym, automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Biegły stwierdził również, że gra na automacie rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięciu przycisku " START’. Naciśnięcie przycisku " START" rozpoczyna obracanie się wirtualnych bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinacje w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika bank. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności ( zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - poprzez przytrzymywanie klawisza "START" - gry rozgrywają się automatycznie, bez wpływu gracza na przebieg kolejnych gier. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych, nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych ale gry mają charakter losowy. Sytuację taką określa art. 2 ust.5 ustawy o grach hazardowych. Organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawiono automat do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym. Stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełniają przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary. Organ szeroko przywołał mające zastosowanie w sprawie orzecznictwo sądów, jak również odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 w zakresie zgodności z Konstytucja RP przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 19 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ustawy zasadniczej. Organ odwoławczy stwierdził, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i z tej przyczyny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów i wniosków odwołania. Pismem z dnia [...] r., D. S. działający przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust.3 i ust.5 i art. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie to jest zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, co narusza przepisy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca stwierdziła, że w sprawie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust.3 i ust.5 i art. 6 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie. Strona powołała się na orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 podnosząc, że w pkt 25 tego wyroku Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. Podkreśliła także, że obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy 98/34/WE ma charakter bezwarunkowy. Zdaniem skarżącego ustawa o grach hazardowych winna podlegać notyfikacji w strukturach europejskich, bez czego akt ten jako naruszający przywołane procedury nie może być stosowany. Na poparcie swojej argumentacji strona skarżąca przywołała wyroki TSUE. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał w całej rozciągłości prezentowane stanowisko w sprawie i jego argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, jednak nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm. dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem, a w szczególności czy strona skarżąca jest takim podmiotem. Oceny wymaga również kwestia czy podstawą prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą. Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Ustawodawca wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Organ w zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazał i wyjaśnił, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. W przedmiotowej sprawie odnośnie ustalenia osoby urządzającej gry poza kasynem gry, organ odwołał się do umowy najmu powierzchni lokalu z dnia 1 lutego 2013r. zawartej pomiędzy skarżącym jako wynajmującym a najemcą będącym właścicielem automatu tj. firmą "B" J. S. z/s w K. . Najemca w lokalu miał prowadzić działalność gospodarczą w zakresie użytkowania urządzenia do gier zręcznościowych. Z treści umowy najmu tj. z § 1 pkt 2 wynika, że wyłącznie najemca lub osoba przez niego pisemnie upoważniona jest uprawniona do dysponowania i rozporządzania urządzeniem zainstalowanym w (....) lokalu. Wobec powyższego należało ustalić czy skarżący dysponował takim upoważnieniem i z niego korzystał, a następnie czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącego na zasadach opisanych w zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy Kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu. Należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie źródłem solidarnej odpowiedzialności wynajmującego i najemcy nie była umowa najmu co wprost wynika z jej treści. Stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność skarżącej i właściciela automatów wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), a organ odwoławczy nie wypowiedział się w tym zakresie przyjmując jednak stanowisko organu pierwszej instancji za prawidłowe. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na skarżącego i J. S. . Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonującego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii odpowiedzialności skarżącego za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Organ powołał się na łączącą stronę skarżącą umowę najmu części powierzchni lokalu oraz wynikający z niej obowiązek płacenia czynszu najmu, a także na fakt, że pracownicy skarżącego po otwarciu sklepu włączali do sieci automat, a przed zamknięciem sklepu go wyłączali z sieci. W oparciu o te przesłanki organ uznał skarżącego za urządzającego gry na automacie powołując się na fakt uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu w postaci czynszu. W ocenie Sądu nie jest to wystarczające do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 u.g.h. w opisanym powyżej stanie faktycznym. Sąd w składzie orzekającym stoi na stanowisku, że w tym zakresie doszło do naruszenia prawa. Bowiem pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Zatem zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności działania zmierzające do zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), serwisowanie urządzeń bądź zorganizowanie ich przeglądów i napraw. Podmiot wykonujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Tak rozumiana definicja urządzającego gry hazardowe nie wyklucza zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie można także tracić z pola widzenia rozwiązań systemowych przyjętych dla organizacji hazardu w Polsce. I tak art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od działań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Zasadnym zatem wydaje się wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o ile nie towarzyszą jej inne aktywne zachowania zmierzające do organizowania takich gier. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji, samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach; (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15) Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata art. 89 ust. 1 u.g.h., tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16. Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14. Należy wskazać, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i stanowi odpowiedź na zarzut podwójnego ukarania skarżącej. Należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie w sprawie C-303/15, usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., który orzekł, że: Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Konkludując należy stwierdzić, że nieuzasadniony jest wniosek organów, iż skarżący D. S. pełnił rolę urządzającego gry na automacie znajdującym się w kontrolowanym lokalu wspólnie z właścicielem tego urządzenia. Z kolei, przyjęcie solidarnej odpowiedzialności D. S. i J. S. jest bezpodstawne. Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.