III SA/Kr 231/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2016 r. sprawy ze skargi S. G. Firma Handlowo-Usługowa na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej S. G. Firma Handlowo-Usługowa kwotę 5217 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...], wymierzającą S. G., prowadzącemu działalność gospodarczą Firma Handlowo – Usługowa - dalej zwanym skarżącym - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych). Powyższa decyzja zapadła w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego: Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 24 maja 2012 r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm., dalej zwanej ustawą o Służbie Celnej), kontrolę w lokalu gastronomicznym znajdującym się w G w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu znajduje się włączony i gotowy do gry automat do gier Hot Spot. Organ ustalił, że właścicielem automatu jest C Sp. z o.o. z siedzibą w K, a między skarżącym a tą spółką zawarta została w dniu 1 marca 2012 r. umowa najmu powierzchni lokalu w G, z której wynika, że wynajmujący (tj. skarżący) udostępnia powierzchnię lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i użytkowanie automatu do gry własności najemcy. Ponadto, zgodnie z treścią § 4 umowy najmu, najemca zobowiązuje się do uiszczenia wynajmującemu czynszu w wysokości 600 zł kwartalnie, powiększonego o należny podatek. Kontrolujący przeprowadzili, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, na automacie eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że prowadzone na nim gry są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ I instancji - Naczelnik Urzędu Celnego - postanowieniem z dnia [...] 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Skarżący odwołał się od ww. decyzji organu I instancji, zarzucając organowi naruszenie przepisów: - naruszenie przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 i art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie pomimo, że przepis art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy oraz przepisy z nim powiązane, w tym art. 89, jako przepisy techniczne, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady nie mogą być stosowane wobec skarżącego, gdyż nie zostały poddane notyfikacji unijnej, a zatem nie weszły do polskiego obrotu prawnego, - obrazę art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2 u w zw. z art. 6 ust. 4 stawy o grach hazardowych poprzez ich błędna wykładnię i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, podczas gdy ten, jako osoba fizyczna, nie będąc właścicielem zabezpieczonego automatu do gry, nie może być podmiotem, na który taką karę można nałożyć, - naruszenie art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych poprzez autorytarne przyjęcie przez organ celny, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gry na automatach, określoną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu przywołanej ustawy jest Minister do spraw finansów publicznych, - naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisu art. 121, art. 122, art. 196, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową) w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie decyzji na insynuacjach organu celnego, a nie rzeczywistych dowodach, przejawiające się gołosłownym imputowaniem jakoby w okresie od momentu ekspertyzy przeprowadzonej przez biegłego Z. S. do chwili wydania ekspertyzy przez biegłego R. R., w urządzeniu zainstalowano dodatkowe oprogramowanie, które spowodowało, iż gra na urządzeniu stała się grą hazardową podlegającą ustawie o grach hazardowych, - autorytarne danie wiary opinii biegłego R. R. i całkowitym pominięciu opinii biegłego Z. S., co do podlegania urządzenia HOT SPOT pod ustawę o grach hazardowych, chociaż przedmiotowe opinie dzielił okres zaledwie 18 miesięcy, - naruszenie wymienionych w pkt 4 przepisów Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji bez uprzedniego wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności w szczególności poprzez przesłuchanie osób znajdujących się w trakcie kontroli w miejscowości G, - błąd w ustaleniach faktycznych, mający istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a przejawiający się mylnym uznaniem, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł jest w pełni uzasadnione, podczas gdy dogłębna analiza zebranego materiału dowodowego prowadzi do wniosków zgoła odmiennych. Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o umorzenie postępowania. Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...]. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na przedmiotowym automacie wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to cechy gier: losowość i nieprzewidywalność gier i urządzanie ich poza kasynem gry. Kontrolowany lokal nie posiada statusu kasyna a skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych, stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wskazał, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy w przypadku gdy cały akt ma podlegać notyfikacji. Organ wypowiedział się jednocześnie, że zakładając, iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych. Odwołano się w tej mierze do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdzającego zgodność przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Położono nacisk na tezy tego wyroku stwierdzającego, że omawiana ustawa została uchwalona bez naruszenia trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniającego ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ponadto notyfikacja zgodnie z tym wyrokiem nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, omówiono zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej (również organy podatkowe) nie mogą odmówić ich stosowania. Wskazano, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP ustanawia regułę kolizyjną (pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy), która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. Organ uznał wobec powyższego, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji. Dodano na marginesie, że prawa strony są chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, czy dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie wystąpiły wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Ponadto, zdaniem Dyrektora Izby Celnej , z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji, gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poza tym decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Odnosząc się do kwestii, czy skarżący jest urządzającym grę w rozumieniu art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, organ stanął na stanowisku, że urządzanie gier nie może być utożsamiane z prowadzeniem, gdyż pojęcia te występują w ustawie o grach hazardowych odrębnie i każdemu z nich nadana jest inna treść. Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, zdaniem organu, jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarzadzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Skarżący, w ocenie organu, mieści się w pojęciu "urządzającego", gdyż umożliwia rozgrywanie przez klientów na wynajmowanej powierzchni gier na automacie, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogą być urządzane wyłącznie w kasynach. Umożliwienie użytkowania automatu w zakresie gier hazardowych polegało między innymi na wynajęciu 1 m kw. powierzchni do zainstalowania automatu oraz zapewnieniu energii automatu niezbędnej do zasilania. Umową objęto też obowiązek uiszczania skarżącemu czynszu najmu w kwocie 600 zł. Ponadto skarżący, w myśl § 6 umowy, był zobowiązany do bieżącego utrzymania automatu w należytym stanie w zakresie estetyki i czystości oraz do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich uszkodzeniach automatu lub jego wadach. Skarżący czerpał korzyści w postaci czynszu najmu, a gry urządzane były w lokalu, który nie posiadał statusu kasyna. W związku z powyższym, Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu I instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, podniesione zostały zarzuty tożsame z zawartymi w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej. Obszernie rozwijając zarzut nałożenia na skarżącego kary pieniężnej wbrew bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, skarżący podkreślił, że nie może być podmiotem tej kary, gdyż prowadzi działalność gospodarczą w formie jednoosobowej działalności. Natomiast ustawa o grach hazardowych w kręgu swojego zainteresowania stawia podmioty w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wobec jedynie tych podmiotów, zdaniem skarżącego, mogą być nałożone sankcje administracyjne. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Zagadnienie prawne związane z notyfikacją przepisów ustawy o grach hazardowych budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku podniesione przez skarżącego w tej kwestii zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Również pozostałe zarzuty dotyczące kwestii dowodowych są nietrafne. Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową), stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Biorąc powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzjach numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty na automatach jednoznacznie potwierdzają, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry dostępne na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dokonując kontroli legalności wydanych w niniejszej sprawie decyzji Sąd dostrzegł jednakże, że doszło przy ich wydawaniu do naruszenia przepisów postępowania w stopniu, mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w wyniku niewłaściwego rozumienia pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W tym przypadku organy uznały, że skarżący jest podmiotem "urządzającym gry" na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czego konsekwencją było wymierzenie mu kary administracyjnej przewidzianej w tym przepisie. Zdaniem organów za takim stanowiskiem przemawia to, że skarżący umożliwiał rozgrywanie przez klientów na wynajmowanej powierzchni gier na automacie, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogą być urządzane wyłącznie w kasynach. Ponadto zapewniał energię niezbędną do zasilania automatu, otrzymywał z tytułu najmu czynsz w kwocie 600 zł., a także w świetle treści § 6 umowy najmu, był zobowiązany do bieżącego utrzymania automatu w należytym stanie w zakresie estetyki i czystości oraz do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich uszkodzeniach automatu lub jego wadach. Zwrócić jednakże należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać należy każdego, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto, jak trafnie zauważa Sąd w wyroku z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 1439/15, zachowania podmiotu wynajmującego powierzchnię muszą być powiązane z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automaty do gry i je eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia - urządzania i prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Sądu, zarówno wskazane przez organy postanowienia zawartej umowy najmu powierzchni przez skarżącego z drugą stroną tej umowy, jak i wykonywanie wynikających z nich czynności, nie przesądzają już o takiej relacji wynajmującego z drugim podmiotem, że można tę relację nazwać działaniem w porozumieniu i w celu organizowania nielegalnego przedsięwzięcia, polegającego na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach poza kasynem gry. Czerpanie zysku w postaci jedynie stale określonego w umowie najmu czynszu za wynajem powierzchni jest okolicznością nieprzesądzającą. Trafnie wskazuje WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 9 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 853/15, że po pierwsze jest to niewystarczające, a nadto zwraca uwagę, iż "...czerpanie korzyści z wynajmu bądź z wydzierżawienia powierzchni nie jest równoznaczne z czerpaniem korzyści z działalności gospodarczej, którą zajmuje się dzierżawca bądź najemca." Podkreślenia zatem po raz kolejny wymaga, że czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to przede wszystkim czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in: przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry (a nie zapewniał ich podłączenie do źródła energii), umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą w zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry. Trudno też zakwalifikować taką np. postawę podmiotu, którego jedyny związek z prowadzoną działalnością jest taki, że jego działania ograniczają się tylko do wynajęcia lokalu, czy też określonej powierzchni i uzyskiwania z tego tytułu czynszu, przy wypełnianiu obowiązków jako wynajmujący, czy też wydzierżawiający. Z istoty umowy najmu (art. 659 i następne ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny; Dz. U. z 2016 r., poz. 380, zwanej dalej w skrócie – k.c.), wynika także, że wynajmujący ma obowiązek wydania rzeczy najemcy w stanie przydatnym do umówionego i utrzymywanie go w odpowiednim stanie przez cały czas trwania umowy na swój koszt. Podobnie przy dzierżawie, do której stosuje się odpowiednio przepisy o najmie (art. 694 k.c.). Najemca ma obowiązek płacenia czynszu, który może być ustalony w pieniądzach lub innych świadczeniach, a dzierżawca może nadto czerpać pożytki. Sąd nie podziela zatem stanowiska organów w tym względzie, jak i poglądu wypowiedzianego w wyroku z dnia 3 września 2015 r. WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 439/15, że "urządzanie gry" to już zapewnienie warunków do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Jeszcze raz podkreślić należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, czemu jasno dał wyraz Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, "...penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach...". Każdy zatem kto urządza gry bez względu na strukturę organizacyjną, ale w pełnym tego słowa znaczeniu, co podkreślić należy ze szczególna mocą, poza kasynem gry, bez koncesji, zezwolenia, czy zgłoszenia, popełnia delikt administracyjny, przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Mając powyższe na uwadze należało zatem uchylić kontrolowane decyzje z uwagi na naruszenie przepisów: art. 122, 187 § 1, 191 Ordynacji podatkowej, jak i prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), jak w punkcie II sentencji wyroku.