III SA/Gl 664/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi H. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.897 zł (słownie: pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą H. S. karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: u.g.h.). W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 4 grudnia 2012 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu "[...] " H. S. mieszczącym się w M. , ul. [...] , urządzane są gry na automatach. Kontrola została przeprowadzona w obecności pracownicy lokalu, a wyjaśnień w sprawie udzielił grający na automacie w momencie wejścia kontrolujących do lokalu. Potwierdził, że przeprowadził gry na automatach Hot Spot, nie grał na automacie Black Horse, natomiast na automacie tym grała inna osoba przebywająca w lokalu. Zeznał, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania (5 zł-50 pkt), a wynik gry jest przypadkowy. W dniu kontroli grający nie uzyskał żadnej wygranej, kończąc grę wypłacił 5 zł. Kontrolujący sporządzili dokumentację w postaci protokołów: kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych; z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach; z oględzin przeprowadzonych w kontrolowanym lokalu; opis czynności przeprowadzonych w drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na stwierdzonych podczas kontroli urządzeniach. W wyniku gie kontrolnych ustalono, że każdy z automatów wymaga zakredytowania, a wpłacone kwoty zostały przeliczone na punkty kredytowe (2 x 5 zł - 100 pkt). Na automacie oznaczonym przez kontrolujących nr 1 Hot Spot przeprowadzono gry: Ultra Hot, American Poker II, Burning Target (uzyskano wygraną 5 pkt), Sizzling Hot, na automacie Black Horse (nr 2) Magic Fruits (uzyskano wygraną 80 pkt), Black Horse, Friut Mania, Magic Hot, Hot Party, na automacie Hor Spot (nr 3 ) Ultra Hot, American Poker II ( uzyskano wygraną 20 pkt), Burning Target, Sizzling Hot. Przeprowadzone gry wykazały, że automaty są urządzeniami elektronicznymi do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych, poza kasynem gry, bez koncesji, ma charakter losowy, a nadto możliwa jest wypłata wygranej w formie pieniężnej i rzeczowej, a wynik końcowy nie zależy od umiejętności i sprawności grającego. W ocenie organu gry prowadzone na automacie spełniają definicje z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., a w katalogu gier dostępnych na badanych urządzeniach jest gra American Poker. W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zaś 16 października 2015r. wydał decyzję wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawna odpowiedzialności strony prócz przepisów ustawy o grach hazardowych wskazano art. 366 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014r. poz. 121, dalej kc). Swe rozstrzygniecie organ oparł na umowie najmu z dnia [...]. zawartej pomiędzy "A" sp. z o.o. w W. , najemcą, a M. S. , pełnomocnikiem H. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "B", wynajmującym. Przedmiotem tej umowy był najem 3 m2 lokalu położonego w M. , ul. [...] . W dniu [...] r. zawarto również umowę najmu pomiędzy "A" sp. z o.o. w W. , wynajmującym, a "C" sp. z o.o. w K. , najemcą, której przedmiotem było wynajęcie części lokalu będącego we władaniu wynajmującego, w celu umiejscowienia elektronicznych urządzeń zabawowych. Najemca oświadczył, że urządzenia stanowią jego własność, a czynsz najmu określono na 200 zł miesięcznie. W ocenie organu strona udostępniła "C" sp. z o.o. powierzchnię lokalu w celu urządzania gier. Umowa najmu zobowiązywała stronę do niezwłocznego powiadomienia najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach lub nieprawidłowościach automatów, a nadto będzie je chronił przed dewastacją, będzie podejmował starania zmierzające do przestrzegania zakazu gry przez niepełnoletnich. W ocenie organu powyższe pozwalało na stwierdzenie, że w lokalu należącym do strony za jej zgodą i wiedzą organizowane były gry na automatach, z których czerpała zysk. Podkreślono, że Sąd Rejonowy w M. wyrokiem nakazowym z dnia [...]r. uznał stronę za winną popełnienia czynu określonego w art. 107 § 1 kks. Wobec powyższego organ uznał, ze strona była urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na mocy art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h. na stronę nałożono karę pieniężną solidarnie wraz z "C" sp. z o.o., z którą zawarła umowę najmu (str. 8 dec). Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1. błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że to strona urządzała gry na automatach w lokalu, o którym mowa w zaskarżonej decyzji; 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.o., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania prezesa zarządu i innych osób ze spółki "C" na okoliczność ustalenia kto urządzał gry w powyższym lokalu; 3. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009r., nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana. W uzasadnieniu odwołania Strona wskazała, że syn bez jej wiedzy i zgody zawarł umowę o wstawieniu do lokalu automatów (sygn. akt [...] ). Organ celny wiedział z urzędu o charakterze prowadzonej przez "C" sp. z o. o. działalności gospodarczej, co w sprawie zostało pominięte, tak jak i dowody wskazane przez stronę. Ustawa o grach hazardowych jest niezgodna z prawem unijnym w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, gdyż zawiera przepisy techniczne i nie może być stosowana ze względu na brak notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej w K. , rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji nie wskazując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia art. 366 kc. W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Organ odwoławczy podzielił ustalenia organu pierwszej instancji w zakresie określenia osoby urządzającej gry, tj. H. S., i podkreślił, że czynsz najmu wynosił 0,5% osiągniętego na automatach zysku. Powołano się również na wyrok Sądu Rejonowego w M. sygn. akt [...] zapadły wobec strony, a w tym zakresie wskazano, że strona przesłuchiwana w charakterze świadka odmówiła udzielenia odpowiedzi na pytania odnośnie użytkowania automatów. Organ odwoławczy nie dał wiary stanowisku strony, że nie wiedziała o automatach działających w jej lokalu. Obowiązkiem wynajmującego było zapewnienie energii elektrycznej do automatu, informowanie właściciela o jego stanie oraz uniemożliwienie gry przez osoby niepełnoletnie. W ocenie organu zarówno właściciel automatu jak i wynajmujący stwarzając warunki do urządzania gier wypełniają dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji winni być uznani za urządzających gry na automatach. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez stronę postępowania określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a lokal nie był kasynem gry. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gry szczegółowo opisany w zaskarżonej decyzji. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania automatu, a na każdym z nich rozegrano gry eksperymentalne. Organ odwoławczy w pełni podzielił ustalenia poczynione podczas eksperymentu odnośnie charakteru gry. W ocenie organu rozegrane gry spełniają wymogi zawarte w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Mając na uwadze powyższe organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy stwierdzono, iż gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełnia przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy. W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary. Organ szeroko cytował jego zdaniem mające zastosowanie w sprawie orzecznictwo sądów, jak również odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 w zakresie zgodności z Konstytucja RP przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 19 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ustawy zasadniczej. Pismem z dnia [...] r. strona wniosła skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji, przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia i zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009r., nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana. 2. z ostrożności procesowej naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez ich niezastosowanie i tym samym błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, podczas gdy okoliczności sprawy w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazują, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w całości podtrzymała prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentacje prawną. Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych strona powołała orzecznictwo TSUE i sądów administracyjnych. Nadto podkreśliła, że działalność w zakresie gier na automatach wymaga uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, a prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycje art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zaś w konsekwencji kara winna być orzeczona na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał prezentowane stanowisko w sprawie. W uzasadnieniu swego stanowiska organ odwoławczy odwołał się do uchwały NSA z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. W ocenie organu każdy kto urządza gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2) podlega karze wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a jest to regulacja, która odnosi się jedynie do opisanej w niej działalności, a stanowisko strony nie zasługuje na uwzględnienie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, jednakże nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem, a w szczególności czy strona skarżąca jest takim podmiotem. Oceny wymaga również kwestia czy podstawą prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą. Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy nie wykazały, jednoznacznie, że skarżąca była urządzającą gry w rozumieniu omówionych powyżej przepisów. Należy podzielić pogląd organu, że w lokalu "[...] " w M. , w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca zlokalizowane były automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli w lokalu były włączone i gotowe do gry oraz użytkowane automaty. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry tym samym organy mogły poczynić ustalenia co do urządzającego gry na automatach poza kasynem gry – właściciela urządzenia. Natomiast ustalenie, że skarżąca może być uznana za urządzającą gry są daleko niewystarczające. Organ odwołuje się do umowy najmu powierzchni lokalu z dnia 15 listopada 2015r. której stronami są "A" sp. z o.o. i skarżąca. Jednocześnie odwołano się do umowy z tej samej daty zawartej pomiędzy "A" sp. z o.o. (wynajmującym) a "C" sp. z o.o. (najemcą), której przedmiotem był najem 3 m2 powierzchni lokalu, który był przedmiotem opisanej powyżej umowy najmu. Najemca w lokalu miał prowadzić działalność w zakresie użytkowania elektronicznych urządzeń zabawowych. Natomiast z treści umowy łączącej "A" sp. z o.o. ze skarżącą (§ 4 pkt 5) wynika, że "A" sp. z o.o. posiadała w dacie zawarcia umowy najmu zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie organizowania gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast z pisma Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. wynika, że zezwolenie to cofnięto decyzją z dnia [...] r. Okoliczność ta nie była przedmiotem rozważań organu, a niewątpliwie winna ona mieć znaczenie dla oceny statusu skarżącej w niniejszym postępowaniu. Jeśli okoliczność posiadania zezwolenia przez "A" sp. z o.o. zostanie potwierdzona, to gry w lokalu skarżącej mogły mieć przymiot legalnie prowadzonej działalności gospodarczej. Podkreślenia wymaga, że skarżąca nie została prawomocnie skazana za czyn z art. 107 § 1 kks, a wobec powyższego argumentacja organu w tym zakresie nie zasługuje na uznanie. Wobec powyższego należało ustalić czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącej na zasadach opisanych w zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Organ w zaskarżonej decyzji powołał się na umowę najmu części powierzchni lokalu oraz na wynikający z niej obowiązek zaopatrzenia w energię elektryczną i zapewnienia bezpieczeństwa. W oparciu o te przesłanki organ uznał skarżącą za urządzającego grę na automacie powołując się na przesłankę uzyskiwania korzyści materialnych z tego procederu. Sam fakt powoływania się na uzyskiwanie 0,5% zysku tytułu najmu powierzchni lokalu w ocenie Sądu nie jest wystarczający do stwierdzenia wyczerpania przesłanek z art. 89 ust. 1 u.g.h. w opisanym powyżej stanie faktycznym. Podobnie należy ocenić argument o dostarczaniu energii elektrycznej, który to spoczywa na wynajmującym lokal dla potrzeb jakiejkolwiek działalności gospodarczej najemcy. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego grę i kierującego działalnością lokalu, w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się stanowiskiem WSA w Gliwicach zawartym w wyroku z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, jak i stanowiskiem innych sądów administracyjnych, w tym np. WSA w Krakowie w sprawie o sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15. Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Podkreślić należało również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest tzw. uchwałą abstrakcyjną; podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14. Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.