III SA/Gl 762/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w K . utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Drugiego [...] Urzędu Skarbowego B. z dnia [...] r. nr [...] , którą orzeczono o solidarnej odpowiedzialności podatkowej D. K., za zaległości podatkowe "A" w W. w podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. w kwocie 14.490 zł, wraz z odsetkami za zwłokę do dnia wydania decyzji w kwocie 6.066 zł oraz kosztami egzekucyjnymi w kwocie 949,90 zł. Z uzasadnienia rozstrzygnięcia poddanego kontroli Sądu oraz przekazanych akt administracyjnych wynika, że "A" zadeklarowała za sierpień 2011 r. podatek od towarów i usług w wysokości 14.490 zł. Podatku tego jednak nie zapłaciła. W związku z tym Naczelnik Drugiego [...] Urzędu Skarbowego B. wystosował do spółki upomnienie z dnia 3 października 2011 r. nr [...] , a wobec braku reakcji spółki na to upomnienie wystawił tytuł wykonawczy z dnia 22 maja 2012 r. nr [...] , celem wyegzekwowania dochodzonej kwoty w drodze postępowania egzekucyjnego. W ramach postępowania egzekucyjnego organ egzekucyjny wystąpił do Polskiego Związku Piłki Nożnej w W. (zawiadomienie z dnia 24.05.2012 r.) o zajęcie prawa majątkowego stanowiącego wierzytelność pieniężną u dłużnika zajętej wierzytelności. PZPN pismem z dnia 30.05.2012 r. poinformował o braku jakiejkolwiek wierzytelności pieniężnej przysługującej "A" Wobec zbiegu egzekucji sądowej z administracyjną postanowieniem z dnia [...] r. sygn. akt [...] Sąd Rejonowy w W. wyznaczył Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w W. do łącznego prowadzenia egzekucji. Jednakże wobec ustalenia przez Komornika, że nie zachodzi zbieg egzekucji co do rzeczy, wierzytelności i praw dłużnika, zarządzeniem z dnia [...] r. sygn. akt [...] zwrócił tytuł wykonawczy nr [...] do dalszego prowadzenia Naczelnikowi Drugiego [...] Urzędu Skarbowego w B. . Wobec braku majątku u zobowiązanego organ ten postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] , na podstawie art. 59 § 3 w zw. z art. 59 § 2 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2012 r. poz. 1015 ze zm.), umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone na podstawie tytułu wykonawczego nr [...] . W tym tanie rzeczy, jak wskazał organ, prowadzona egzekucja z majątku podatnika nie doprowadziła do uregulowania zaległości w podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. Dalej organ wskazał, że w okresie powstania zaległości w podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. w skład zarządu spółki wchodził D. K. , który piastował tą funkcję już wcześniej, a mianowicie z dniem [...] r. Uchwałą Rady Nadzorczej "A" został powołany na członka zarządu, a z dniem [...] r. jego mandat wygasł (Akt Notarialny Rep. A numer [...] z dnia [...] r.). Ponownie powołany został do pełnienia funkcji członka zarządu (prezesa zarządu) z dniem [...] r. (Uchwała Nr [...] Rady Nadzorczej z dnia [...] r.), a odwołany Uchwałą Rady Nadzorczej spółki z dnia 20.09.2010 r. Kolejny raz powołany został do pełnienia funkcji członka zarządu (prezesa Zarządu) z dniem 26.01.2011 r. (Uchwała Rady Nadzorczej z dnia 26.01.2011 r.); z dniem [...] r. D. K. złożył rezygnację (pismo z dnia [...] r.), jednak w tym samym dniu ([...] r.) został ponownie powołany na członka zarządu spółki Uchwałą Rady Nadzorczej "A" . Drugim członkiem zarządu w okresie powstania zaległości w podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. był M. Z. , powołany do pełnienia tej funkcji Uchwałą Rady Nadzorczej "A" z dnia [...] r. Postanowieniem z dnia [...] r. organ podatkowy I instancji wszczął postępowanie w sprawie orzeczenia odpowiedzialności solidarnej D. K. za zaległości podatkowe spółki z tytułu podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi. W toku tego postępowania, kierując się przesłankami określonymi w art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym za zaległości podatkowe, m.in. spółki akcyjnej, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu 1) nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części – organ, z udziałem strony, zbadał, czy odpowiedzialność D. K. może zostać wyłączona. W efekcie poczynionych ustaleń organ stwierdził, że D. K. nie wykazał istnienia żadnej z przesłanek uwalniających go od odpowiedzialności za zaległości podatkowe "A" Mianowicie nie zgłosił on we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości bądź wszczęcie postępowania układowego, ani nie zaistniał brak winy w niezgłoszeniu takich wniosków. Nie wskazał też realnego majątku spółki, z którego egzekucja mogłaby zaspokoić zaległości podatkowe w znacznej części. W tym zakresie organ wskazał, powołując przepisy art. 10 i art. 11 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny, przy czym dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje wymagalnych zobowiązań. Niewypłacalność w tym wypadku powiązana jest z niewykonywaniem przez dłużnika jego wymagalnych zobowiązań. Jeżeli zatem dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wówczas jest niewypłacalny, co stwarza podstawę ogłoszenia go upadłym, przy czym nieistotne jest, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań, czy tylko niektórych z nich. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań, ani przyczyna niewykonania zobowiązań. Z kolei w myśl z art. 21 powołanej ustawy, dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa wyżej, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. Osoby te ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w w/w terminie. Mając na uwadze powyższe regulacje organ pismami z dnia [...] r. i [...] r. wystąpił do Sądu Rejonowego w G. o informację co do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego w stosunku do "A" Z udzielonej informacji (pismo z dnia [...] r. sygn. [...] ) wynika, że wniosek taki został złożony pismem z dnia [...] r. Analizując bilanse spółki za lata 2008-2011 organ ustalił i stwierdził, że przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości czy też otwarcie postępowania układowego "A" wystąpiły już w na koniec 2008 r. Już wówczas majątek spółki ogółem wynosił 4.923.692,71 zł, a jej zobowiązania 6.018.892,21 zł, przy kapitale własnym (-) 1.095.199,50 zł i stracie wynoszącej 1.389.223,34 zł. Podobne dane ukazują bilanse sporządzone wg stanu na 31.12.2009 r., 30.06.2010 r., 31.12.2010 r., 31.05.2011 r. Powyższe oznacza, jak wskazał organ, że skoro podstawa do ogłoszenia upadłości spółki wystąpiła już na koniec 2008 r., to termin do złożenia wniosku o upadłość upływał w dniu 14 stycznia 2009 r. Tymczasem wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony w dniu 30 czerwca 2011 r., a zatem był wnioskiem spóźnionym w rozumieniu art. 21 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze. Innym słowy, wniosek nie został złożony we właściwym czasie, o którym mowa w at. 116 § 1 O.p. W tym stanie rzeczy organ stwierdził, że wystąpiły wszystkie przesłanki niezbędne do orzeczenia o odpowiedzialności solidarnej D. K. za zaległości podatkowe "A" ., a mianowicie: 1. istnieje zaległość podatkowa spółki z tytułu podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r.; 2. egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna; w toku prowadzonego postępowania egzekucyjnego nie ustalono majątku, z którego można by prowadzić egzekucję i zaspokoić zaległość podatkową; 3. D. K. był członkiem zarządu spółki w okresie powstania zaległości podatkowej w podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r.; 4. nie wykazano, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości (postępowanie układowe) albo, że nie zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez winy strony; 5. D. K. nie wskazał mienia, z którego egzekucja byłaby możliwa w znacznej części. Ustalenia w powyższym zakresie Naczelnik Drugiego [...] Urzędu Skarbowego w B. zawarł w decyzji z dnia 9 czerwca 2015 r. orzekając, m.in. na podstawie art. 116 §1 i § 2 O.p. o odpowiedzialności solidarnej D. K. za zaległość podatkową "A" z tytułu podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. wraz z odsetkami za zwłokę oraz kosztami egzekucyjnymi. W odwołaniu D. K. podniósł, że nie był członkiem zarządu "A" w sierpniu 2011 r., tj. w okresie za który miała powstać zaległość podatkowa w podatku od towarów i usług. Nie był również członkiem zarządu w okresie późniejszym, gdy upłynął termin zapłaty tego podatku. W dniu 5 kwietnia 2011 r. złożył bowiem rezygnację z funkcji członka zarządu i rezygnacja ta skutkuje od daty jej złożenia. Powyższa okoliczność wynika z dowodów znajdujących się w aktach sprawy. Ponadto zwrócił uwagę, że został złożony wniosek o upadłość spółki, a jej sytuacja finansowa w dacie składania tego wniosku zapewne nie była gorsza niż w dacie obejmowania przez D. K. funkcji członka zarządu. Bez znaczenia pozostaje więc kwestia daty złożenia tego wniosku. Niezależnie od powyższego wskazał, że z treści decyzji organu I instancji nie wynika z kim D. K. ponosi solidarną odpowiedzialność. Dyrektor Izby Skarbowej w K . rozpatrując sprawę po raz drugi utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, w całości podzielając ustalenia i stanowisko tego organu. W szczególności wskazał, że spółka w złożonej deklaracji dla podatku od towarów i usług (VAT-7) za sierpień 2011 r. wykazała kwotę podatku podlegającego wpłacie do urzędu skarbowego w wysokości 14.490 zł, jednak podatku tego nie uiściła. Na podstawie tejże deklaracji wystawiony został tytuł wykonawczy nr [...] z dnia 22.05.2012 r., który był podstawą prowadzonej egzekucji wobec spółki. Podjęte czynności wykazały, że spółce nie przysługują jakiekolwiek wierzytelności pieniężne ze strony PZPN, zajęcie wierzytelności z rachunku bankowego w [...] w W. oraz [...]. okazało się bezskuteczne, nie ustalono istnienia innych wierzytelności bądź mienia, właściciel budynków odebrał dzierżawione pomieszczenia biurowe; spółka nie posiada pojazdów mechanicznych, nieruchomości, rachunków bankowych. W efekcie organ egzekucyjny postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] umorzył postępowanie egzekucyjne wobec majątku "A" na podstawie tytułu wykonawczego nr [...]. Na podstawie powyższych ustaleń organ odwoławczy stwierdził, że egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Dokonując analizy dalszych przesłanek odpowiedzialności określonej w art. 116 O.p. organ stwierdził, że D. K. pełnił funkcję członka zarządu "A" w okresie: 13.10.2009 r. - 2.06.2010 r.; 9.06.2010 r. - 20.09.2010 r.; 26.01.2011 r. - 26.02.2011 r.; od 26.02.2011 r. Organ zaznaczył, odnosząc się do argumentów odwołania, że pełnienie obowiązków członka zarządu jest kategorią prawną. Powstanie, jak i ustanie członkostwa w zarządzie, następuje w sposób określony w przepisach ustawy z dnia 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych, przy czym w zakresie rezygnacji członka zarządu nakazuje stosowanie odpowiednio przepisów o wypowiedzeniu zlecenia przez przyjmującego zlecenie zawartych w Kodeksie cywilnym (art. 746 § 2 i § 3). To z kolei oznacza, że oświadczenie o rezygnacji z funkcji członka zarządu powinno być skierowane do właściwego organu spółki, gdyż spółka jako osoba prawna działa poprzez swoje organy (art. 38 K.c.). Zatem oświadczenie o rezygnacji z funkcji członka zarządu, dla jego skuteczności prawnej, powinno zostać złożone radzie nadzorczej. Tymczasem strona powołuje się na oświadczenie o rezygnacji z funkcji członka zarządu z dnia 5.04.2011 r. skierowane do zarządu spółki. Dodatkowo organ odwoławczy zwrócił uwagę, że stosownie do § 16 ust. 2 Statutu "A" .: "Członków zarządu powołuje i odwołuje Rada Nadzorcza, za wyjątkiem członków zarządu pierwszej kadencji, których powołuje założyciel". W tej sytuacji organ stwierdził, że rezygnacja D. K. z funkcji członka zarządu zadeklarowana w piśmie z dnia 5.04.2011 r. nie była prawnie skuteczna, a zatem należało przyjąć, że nadal sprawował on funkcję członka zarządu "A" ., w tym w okresie, w którym powstała przedmiotowa zaległość podatkowa. Taki stan rzeczy potwierdził Sąd Rejonowy w G. w postanowieniu z dnia [...] r. sygn. [...]. Rej. [...]. Badając przesłankę zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego we "właściwym czasie" organ odwoławczy stwierdził, że czasem właściwym jest z pewnością okres, w którym spółka jest na tyle wypłacalna, aby prowadzona upadłość spółki pozwoliła na proporcjonalne zaspokojenie wierzycieli. Wniosek o upadłość winien być zatem złożony w terminie, który nie niweczy celu postępowania upadłościowego, jakim jest ochrona interesów wierzycieli. Przepis art. 21 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego wymaga, żeby wniosek w tej sprawie został złożony w nieprzekraczalnym terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. W tym zakresie organ odwoławczy wskazał, m.in. na podstawie analizy sprawozdań finansowych za lata 2008-2009, że na dzień 31.12.2008 r. wysokość zobowiązań (6.018.892,21 zł) przekroczyła wartość majątku spółki (4.923.692,71 zł). Zatem w dniu 31.12.2008 r. istniała okoliczność stanowiąca podstawę zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości i od tego dnia powinien być liczony dwutygodniowy termin, o którym mowa w art. 21 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Zarząd Spółki winien był złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości najpóźniej w terminie do dnia 14.01.2009 r. Zestawienie wartości majątku i zobowiązań spółki za lata 2008 – 2011 pokazuje, że stan ten utrzymywał się także w tych okresach. Uwzględniając, że D. K. został powołany na członka zarządu w dniu 31.10.2009 r., analizie poddano sprawozdanie finansowe obejmujące lata 2008-2009 (z dnia 29.03.2010 r. podpisane m.in. przez członka zarządu D. K.) - majątek spółki nie wystarczał na zaspokojenie jej zobowiązań. Wynika z tego, że najpóźniej w dniu 29.03.2010 r. D. K. znał złą sytuację finansową spółki i od tego dnia należało liczyć dwutygodniowy termin do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości – termin upływał z dniem 12 kwietnia 2010 r. Wniosku takiego D. K. jednak nie złożył. Nie złożyła go także żadna inna osoba. Wniosek taki został złożony dopiero w dniu 30.06.2011 r., a zatem nie został on złożony we właściwym czasie, o którym mowa w art.116 O.p. W tej sytuacji organ odwoławczy stwierdził, że nie zaistniały przesłanki zwalniające członka zarządu z odpowiedzialności określonej w art. 116 § 1 pkt 1 O.p., gdyż nie zgłoszono wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie, a przy tym strona nie wykazała, że niezgłoszenie tego wniosku nastąpiło bez jej winy. Badając przesłankę wskazania przez stronę mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części organ odwoławczy wskazał, że chodzi tu o realnie istniejące mienie. W piśmie z dnia 17.11.2015 r. strona wskazała, że "istniały wierzytelności przysługujące spółce "A" od "B" (na około 1 mln złotych rocznie). Perspektywy poprawy sytuacji finansowej "A" wynikały także z faktu zawarcia umów transferowych zawodników "A" do innych klubów. W roku 2010 zawarto umowę z [...] dotyczącą jednego z zawodników, z której dla spółki wynikała należność 200.000 zł. W 2010 roku zawarto umowę z klubem "C" , z której dla spółki wynikała należność ok. 200.000 zł. W załączeniu przedkładam umowę z "C" z dnia 7 maja 2009 r. oraz nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 24 sierpnia 2009r. sygn. akt [...] ". Strona nie przedłożyła natomiast żadnych dowodów dotyczących wierzytelności przysługujących od w/w klubów sportowych. W toku postępowania organ odwoławczy ustalił, że kwota wynikająca z nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 24.08.2009 r. sygn. akt [...] - w wysokości 500.000 zł została wyegzekwowana wraz z ustawowymi odsetkami i przekazana na spłatę wierzycieli, co D. K. ostatecznie potwierdził. Natomiast pozostałe wskazane wierzytelności nie stanowią mienia, o którym mowa w art. 116 § 1 pkt 2 O.p. Strona nie wskazała, czy wierzytelności te jeszcze istnieją i czy został wydany prawomocny wyrok, a tylko taki wyrok, i to zaopatrzony w klauzulę wykonalności, umożliwiłby skierowanie egzekucji do wskazywanego mienia. Egzekucja może bowiem dotyczyć jedynie majątku realnie istniejącego, a nie majątku prawdopodobnego. W kontekście mienia spółki organ odwoławczy nadmienił, że Prokuratura Rejonowa w W. skierowała do sądu akt oskarżenia przeciwko D. K. (z dnia 28.03.2013 r. sygn. akt [...] ), w którym został on oskarżony o to, że "w dniu 14 marca 2011 r. w W. pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki akcyjnej "A" w W. która to spółka zajmowała się prowadzeniem profesjonalnej działalności gospodarczej w zakresie sportu, jak również znajdowała się w sytuacji grożącej jej niewypłacalności, nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli spółki akcyjnej "A" spłacił jednego z nich, a mianowicie swoją żonę I. K. , która również była wierzycielem spółki "A" z racji udzielanych tej spółce pożyczek gotówkowych w ten sposób, iż spowodował, że wierzytelność spółki akcyjnej "A" W. należna od spółki "B" z/s w Czechach w kwocie 350.854,69 złotych została przelana na konto prywatne jego żony, którego również on sam jest współwłaścicielem, czym działał na szkodę pozostałych wierzycieli spółki w ilości 122 podmiotów gospodarczych, instytucji Skarbu Państwa oraz osób fizycznych pokrzywdzonych". Organ podkreślił, że wskazana przez D. K. w trybie art. 116 O.p., jako mienie spółki - wierzytelność przysługującą od "B" ., została przez niego już w 2013 r. przelana na konto prywatne. Organ odwoławczy nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania. Końcowo dodał, że D. K. odpowiada solidarnie z drugim członkiem zarządu, M. Z. . Wobec tego ostatniego prowadzone jest odrębne postępowanie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie: 1. art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez: a) błędne przyjęcie, że skarżący odpowiada za zaległości podatkowe spółki "A" solidarnie całym swoim majątkiem jako członek zarządu w/w spółki, mimo iż skarżący w dniu 5 kwietnia 2011 r. złożył rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu, a sytuacja finansowa spółki w dacie składania wniosku o ogłoszenie upadłości nie była gorsza niż w dacie obejmowania przez D. K. funkcji członka zarządu; b) błędne przyjęcie, że skarżący nie wskazał mienia spółki z którego możliwe byłoby zaspokojenie należności podatkowych spółki, mimo iż informował organ podatkowy o wierzytelnościach przysługujących spółce "A" od "B" . na około 1 mln złotych rocznie. 2. naruszenie art. 191 i art. 122 Ordynacji podatkowej przez oparcie decyzji na ustaleniach sprzecznych z rzeczywistym stanem faktycznym oraz przekroczenie ram swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, że skarżący nie zgłosił we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, mimo iż w czasie pełnienia funkcji członka zarządu "A" istniały perspektywy poprawy sytuacji finansowej w/w spółki. Uzasadniając skargę strona podniosła, że złożona w dniu 5 kwietnia 2011 r. rezygnacja z funkcji członka zarządu "A" W. była skuteczna, co potwierdza Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2016 r, sygn. akt III CZP 89/15, według której oświadczenie członka zarządu spółki kapitałowej o rezygnacji z tej funkcji jest składane, za wyjątkiem przewidzianym w art. 210 § 2 i art. 379 § 2 ksh - spółce reprezentowanej w tym zakresie zgodnie z art. 205 § 2 i art. 373 § 2 ksh. Skoro w czasie rezygnacji z pełnienia funkcji przez skarżącego prezesem zarządu był M. Z. , prawidłowo przedłożono oświadczenie o rezygnacji do spółki akcyjnej prezesowi tej spółki, szczególnie, że rada nadzorcza nie działała już prawidłowo. Ponadto skarżący podniósł, że okresie pełnienia przez niego funkcji w zarządzie udzielono spółce pożyczek, istniały też dalsze wierzytelności przysługujące spółce od "B" (około 1 mln złotych rocznie) wynikające z umowy z dnia 7 maja 2009 r. Występowały perspektywy poprawnej sytuacji finansowej "A" , wynikające także z faktu zawarcia umów transferowych zawodników "A" do innych klubów. W roku 2010 zawarto umowę z [...] dotyczącą jednego z zawodników, z której dla spółki wynikała należność w kwocie 200.000 zł. W 2010 r. zawarto umowę z klubem V.Ź. , z której dla spółki wynikała należność ok. 200.000 zł. W tej sytuacji jako niezasadne ocenił skarżący stanowisko organu, że nie został wskazany majątek, z którego możliwe jest zaspokojenie. Na dzień rezygnacji przez D. K. z pełnienia funkcji w spółce wierzytelność wobec "B" istniała i była wymagalna - mogła być dochodzona przez następne zarządy. Wierzytelność ta była realna - pierwsza część wierzytelności wynikająca z umowy została stwierdzona orzeczeniem sądu. Ponieważ D. K. nie pełni w spółce żadnej funkcji, nie ma dostępu do dokumentów spółki potwierdzających istnienie wierzytelności. Skarżący podkreślił, że w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu istniały perspektywy poprawy sytuacji majątkowej spółki. Dodał, że organ nie ustalił odpowiedzialności innych członków zarządu, działając tym samym na niekorzyść strony. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego. Z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej zwana p.p.s.a.), wynika, że zaskarżona decyzja ulega uchyleniu wtedy, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 133 p.p.s.a., sąd dokonuje oceny decyzji na podstawie akt sprawy. Z kolei, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził, aby w związku z jej wydaniem doszło do naruszenia przez organ obowiązujących przepisów prawa, które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania zaskarżonego aktu z obrotu prawnego. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, stanowiły przepisy art. 116 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, określające zakres odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe podatnika. Stosownie do ich treści, za zaległości podatkowe (...) spółki akcyjnej odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. W sprawie odpowiedzialności podatkowej członka zarządu za zaległości podatkowe spółki organy podatkowe obowiązane są zatem wykazać, iż zaległości wynikają z zobowiązań, których termin płatności upłynął w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu oraz że egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części nieskuteczna (tzw. pozytywne przesłanki obciążenia odpowiedzialnością). Z kolei, wykazanie przesłanek uwalniających od orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu spółki jako osoby trzeciej, obciąża tę osobę. Do tych tzw. negatywnych przesłanek odpowiedzialności zalicza się wykazanie, że: - we właściwym czasie członek zarządu zgłosił wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo, że: - niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, bądź też - wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji związana była zatem z udzieleniem odpowiedzi na pytanie, czy zgromadzony w wyniku przeprowadzonego przez organy postepowania materiał dowodowy daje podstawy do przyjęcia, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły wszystkie z wymienionych wyżej przesłanek przypisania skarżącemu, jako członkowi zarządu, odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki. W związku z kontrolą zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowisko organu odnośnie zaistnienia przesłanek orzeczenia tej odpowiedzialności, o których mowa w art. 116 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, Sąd uznał za prawidłowe. W pierwszej kolejności, nie budzi zastrzeżeń w świetle przedstawionych do kontroli Sądu akt sprawy, ocena organów, że termin płatności objętej zaskarżoną decyzją zaległości spółki (podatek od towarów i usług za sierpień 2011 r.) upłynął w czasie pełnienia przez skarżącego obowiązków członka zarządu. To, że w dacie powstania zaległości skarżący pełnił funkcję członka zarządu jednoznacznie wynika z Uchwały Rady Nadzorczej z dnia 26.01.2011 r. (k.19). Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów i argumentów skargi dotyczących braku podstaw do przypisania odpowiedzialności członkowi zarządu, który uprzednio złożył rezygnację z tej funkcji wyjaśnić trzeba, że twierdzenie o rezygnacji z funkcji prezesa zarządu D. K. wywodzi z tego, że w dniu 5 kwietnia 2011 r. skierował w tej sprawie pismo do zarządu "A" (k. 404). Jak słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy, kwestie powstanie oraz ustania członkostwa w zarządzie spółki kapitałowej reguluje ustawa z dnia 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz. U. z 2000 r. nr 94, poz. 1037 ze zm. – dalej zwany ksh). Zgodnie z art. 368 § 4 ksh, członków zarządu powołuje i odwołuje rada nadzorcza, chyba że statut spółki stanowi inaczej. Członek zarządu może być odwołany lub zawieszony w czynnościach także przez walne zgromadzenie. Stosownie do art. 369 § 6 ksh, do złożenia rezygnacji przez członka zarządu stosuje się odpowiednio przepisy o wypowiedzeniu zlecenia przez przyjmującego zlecenie. Wobec powyższego członek zarządu spółki, składając oświadczenia woli drugiej stronie o rezygnacji z funkcji członka zarządu, powinien je skierować do właściwej drugiej strony, tj. do organu spółki, jakim jest rada nadzorcza. Skoro bowiem organem powołującym zarząd jest rada nadzorcza, to jej należy zakomunikować treść rezygnacji. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie woli o rezygnacji z funkcji członka zarządu jest jednostronną czynnością prawną, która wywołuje skutek w niej wyrażony i prowadzi do wygaśnięcia z mocy prawa korporacyjnego stosunku członkostwa w zarządzie jedynie wtedy, gdy doszło do zakomunikowania woli rezygnacji właściwemu organowi spółki. Dodać trzeba, że Statut "A" w § 16 ust. 2 przewiduje, że "Członków zarządu powołuje i odwołuje Rada Nadzorcza, za wyjątkiem członków zarządu pierwszej kadencji, których powołuje założyciel" (k. 12). W tej sytuacji, skoro w dniu [...] r. D. K. złożył rezygnację z funkcji członka zarządu "A" zarządowi spółki, to rezygnacja ta nie mogła wywołać zamierzonego skutku. Podobnie sytuację tą ocenił Sąd Rejonowy w G. , który w postanowieniu z dnia [...] r. sygn. [...] Rej. [...] stwierdził, że prawidłowo złożone oświadczenie woli o rezygnacji z pełnienia funkcji członka zarządu dla swej skuteczności musi zostać złożone do właściwego organu. "Nie powinno, więc ulegać wątpliwości, że w przypadku, gdy organem powołującym zarząd jest rada nadzorcza, jej należy zakomunikować treść rezygnacji. (...) D. K. nie wykazał zatem, iż wygasł jego mandat do pełnienia funkcji członka zarządu" (k. 340-341). Powyższej oceny nie zmienia teza zawarta w powołanej w skardze uchwale Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt III CZP 89/15, z której wynika, iż oświadczenie członka zarządu spółki kapitałowej o rezygnacji z tej funkcji jest składane - z wyjątkiem przewidzianym w art. 210 § 2 i art. 379 § 2 ksh - spółce reprezentowanej w tym zakresie zgodnie z art. 205 § 2 i 373 § 2 ksh (wobec członka zarządu lub prokurenta). Powyższa uchwała odnosi się bowiem do innego stanu faktycznego niż w przedmiotowej sprawie, mianowicie dotyczy sytuacji, gdy brak jest rady nadzorczej. Stwierdzić zatem należało, że spełniona została przesłanka pozytywna, od której uzależnione jest orzeczenie odpowiedzialności osoby trzeciej, tj. skarżący pełnił obowiązki członka zarządu i to w okresie, w którym przypadał termin płatności podatku i w którym powstała zaległość podatkowa. W powyższym zakresie Sąd nie dopatrzył się naruszenia zarzucanych w skardze przepisów art. 122 i art. 191 O.p. Przechodząc do kwestii bezskuteczność egzekucji z majątku spółki, w całości lub w części, wyjaśnić trzeba, że dla spełnienia tejże przesłanki organy podatkowe winny wykazać, iż efekcie działań organu egzekucyjnego, tj. zastosowania środków egzekucyjnych skierowanych do całego majątku spółki, egzekwowana wierzytelność nie mogła zostać zaspokojona z jakiejkolwiek części jej majątku. Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 O.p. oznacza, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku spółki nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela i brak jest możliwości zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności. Jak wynika z akt sprawy, w celu wyegzekwowania zaległości podatkowej spółki z tytułu podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. organ egzekucyjny w dniu 11.06.2012 r. wszczął egzekucję na podstawie tytułu wykonawczego nr [...] z dnia 22.05.2012 r. (k. 191). Z uwagi na prowadzenie przez spółkę działalności sportowej (klub piłki nożnej), organ wystąpił do Polskiego Związku Piłki Nożnej w W.. o zajęcie prawa majątkowego stanowiącego wierzytelność pieniężną u dłużnika zajętej wierzytelności. Z odpowiedzi PZPN wynikało, że "A" W. nie przysługują jakiekolwiek wierzytelności pieniężne; brak też na koncie Związku środków przysługujących temu dłużnikowi. Nadmienić trzeba, że w związku ze zbiegiem egzekucji i wyznaczeniem przez Sąd Rejonowy w W. Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w W. do dalszego prowadzenia łącznej egzekucji przeciwko "A" ., organ administracyjny przy piśmie z dnia 22.08.2012 r. przesłał do dalszej realizacji m.in. tytuł wykonawczy nr [...] obejmujący zaległość w podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. Komornik Sądowy prowadząc postępowanie wystąpił m.in. o zajęcia rachunków bankowych do [...] w W. oraz [...] [...] ; egzekucja okazała się bezskuteczna. Stwierdził też, że przeciwko dłużnikowi są prowadzone postępowania egzekucyjne z wniosku innych wierzycieli, w tym z tytułu należności za pracę korzystających z pierwszeństwa zaspokojenia. Stwierdził, że Klub wycofał się z rozgrywek piłkarskich, brak jest majątku spółki, Urząd Miasta odebrał dzierżawione pomieszczenia biurowe; spółka nie posiada pojazdów mechanicznych, wierzytelności, nieruchomości i rachunków bankowych. Umowa sponsoringu z "[...] " wygasła i nie pozostały jakiekolwiek nierozliczone wierzytelności pieniężne. W konsekwencji Komornik stwierdził, że postępowanie egzekucyjne przeciwko "A" jest bezskuteczne i Zarządzeniem z dnia 05.04.2013 r. zwrócił tytuł wykonawczy. W tej sytuacji organ egzekucyjny (Naczelnik Urzędu) postanowieniem z dnia 09.05.2013 r. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec majątku zobowiązanego "A" na podstawie tytułu wykonawczego nr [...] obejmującego zaległość podatkową z tytułu podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r. W tym stanie rzeczy, skoro w wyniku działań podejmowanych przez organ egzekucyjny względem majątku spółki, nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela, to prawidłowe było stanowisko organów, że egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Zdaniem Sądu, czynności podjęte przez organy administracji w zakresie wykazania bezskuteczności egzekucji zaległego zobowiązania podatkowego spółki z majątku tej spółki wyczerpywały dyspozycję norm art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p., nakazujących organom podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy; organy zebrały materiał dowodowy w sposób wyczerpujący oraz dokonały jego oceny mając na względzie wszystkie znane okoliczności postępowania. Organ egzekucyjny aktywnie poszukiwał majątku spółki, jednak bezskutecznie, co znalazło odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy i dowodem czego jest umorzenie postępowania egzekucyjnego z uwagi na niemożność wyegzekwowania należności spowodowana brakiem majątku spółki, do którego organ mógłby skierować egzekucję. Wszystko to pozwala przyjąć, że spełniona została przesłanka bezskuteczności egzekucji, o której mowa w ar. 116 § 1 O.p. Kolejne przesłanki wynikające z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a i b O.p., tym razem wyłączające odpowiedzialność, odnoszą się do tego, czy członek zarządu wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy. W tym zakresie na wstępie wskazać należy, że w/w przesłanki uwolnienia się przez członka zarządu spółki od odpowiedzialności za jej zobowiązania dotyczą w istocie wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do wszczęcia postępowania upadłościowego. Nie spełnia tego wymagania nawet podjęcie stosownych czynności w tym kierunku, jednak niepozwalających na osiągnięcie celu postępowania upadłościowego, tj. zgłoszenie wniosku, ale nie we właściwym czasie. W świetle art. 116 O.p., jeżeli członek zarządu spółki kapitałowej podnosi w toku postępowania podatkowego, że po jego stronie nie zaistniały przesłanki do ogłoszenia upadłości, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, to obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie tej okoliczności i ewentualne wskazanie, czy w okresie pełnienia przez niego obowiązków doszło do wystąpienia podstawy do ogłoszenia upadłości, a w konsekwencji także złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i w jakim czasie powinno to nastąpić. Z art. 116 O.p. wynika po pierwsze, że odpowiedzialność członka zarządu jako osoby trzeciej w rozumieniu art. 107 § 1 O.p. może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości. Po drugie, że członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wypełnił w terminie lub też ponosi winę za jego niedopełnienie. Innymi słowy prawidłowa wykładnia przesłanek egzoneracyjnych ustanowionych w art. 116 § 1 O.p. wskazuje, że w przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Tylko bowiem niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie w/w przepisu (zob.: uchwała 7 sędziów NSA z dnia 10 sierpnia 2009 r., sygn. II FPS 3/09). Zgodnie z art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 175, poz.1361 ze zm.) upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W myśl art. 11 ustawy, dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W przypadku osób prawnych, dłużnika uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. W myśl art. 21 ust. 1 powołanej ustawy dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W świetle powyższego należy przyjąć, że czasem właściwym na złożenie w/w wniosku jest taki czas, w którym upadłość prowadzona w stosunku do spółki pozwoli na proporcjonalne zaspokojenie wierzycieli. Właśnie dlatego wniosek powinien zostać złożony nie później niż w ciągu dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Dla ustalenia właściwego czasu konieczne jest więc zbadanie i wskazanie początku biegu w/w dwutygodniowego terminu. W tym zakresie organ odwoławczy stwierdził, m.in. na podstawie analizy sprawozdań finansowych spółki za lata 2008-2011, że już w 2008 r. spółka poniosła stratę w wysokości 1.389.223,34 zł, a wartość kapitału własnego wyniosła (-) 1.095.199,50 zł. Wartość zobowiązań spółki na dzień 31.12.2008 r. wynosiła 6.018.892,21 zł i przekraczała wartość jej majątku wynoszącą 4.923.692,71 zł. W tej sytuacji już proste zestawienie powyższych danych z powołanymi przepisami prawa upadłościowego i naprawczego prowadzi do wniosku, że na dzień 31.12.2008 r. istniały podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki i od tego dnia powinien być liczony dwutygodniowy termin, o którym mowa w art. 21 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Z resztą sytuacja spółki, gdy jej zobowiązania przekraczają wartość majątku, obrazowały i potwierdzały także późniejsze sprawozdania finansowe, tj. wg stanu na 31.12.2009 r., 30.06.2010 r. 31.12.2010 r., 31.05.2011 r. Biorąc pod uwagę, że D. K. został powołany na członka zarządu w dniu 31.10.2009 r., to już wówczas zyskał dostęp do ksiąg handlowych i sprawozdań finansowych spółki dających wiedzę o jej sytuacji finansowej. Organ odwoławczy przyjął jednak, że skoro D. K. podpisał z datą 29.03.2010 r., jako członek zarządu, sprawozdania finansowe spółki za lata 2008-2009, to z całą pewnością z tym dniem poznał już sytuację finansową spółki, tj. dowiedział się, że jej majątek nie wystarcza na zaspokojenie jej zobowiązań, i od tego dnia miał dwa tygodnie na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Termin ten upłynął z dniem 12 kwietnia 2010 r. Wniosku takiego jednak nie złożył. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony we właściwym czasie, o którym mowa w art.116 O.p. Skarżący nie wykazał przy tym w jakikolwiek formie, że niezłożenie wniosku we właściwym czasie nastąpiło bez jego winy. W prawdzie w skardze podniósł, że w okresie sprawowania funkcji członka zarządu wniosek o upadłość wykluczyłby Klub z rozgrywek ligowych i utratę przychodów związanych z rozgrywkami, a istniały perspektywy poprawy sytuacji finansowej spółki – jednak stwierdzić trzeba, że argumenty te nie mają znaczenia prawnego w świetle kryteriów określonych w art. 116 O.p. Sytuacja majątkowa spółki ma charakter obiektywny i zawsze, gdy zobowiązania dłużnika przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje, dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Odpowiedzialnymi za to są członkowie zarządu spółki. Nie można oczywiście odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość mimo istnienia do tego przesłanek ustawowych, np. w sytuacji, gdy według jego oceny sytuacja finansowa spółki rokuje poprawę. W takiej sytuacji podejmuje on jednak ryzyko niepowodzenia i związanej z tym odpowiedzialności, w tym subsydiarnej odpowiedzialności finansowej. Tylko brak winy w niedopełnieniu obowiązku terminowego złożenia wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego może uwolnić członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki akcyjnej, jednak takiej przesłanki w sprawie nie wykazano. Wina w ujęciu art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O.p., to zarówno wina umyślna i związana z nią świadomość istnienia wymagalnych zobowiązań podatkowych, jak i wina nieumyślna w postaci niedbalstwa, które zakłada brak "świadomości" ale opiera się na powinności i możliwości przewidywania istnienia wymagalnych zobowiązań podatkowych. Brany tu powinien być pod uwagę obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od osoby należycie dbającej o swoje interesy i podejmującej się funkcji członka zarządu spółki. Zauważyć w związku z tym wypada, że zgodnie z art. 368 § 1 k.s.h., zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. W tej sytuacji członek zarządu ma obowiązek znać na bieżąco stan finansów spółki, sposób jej funkcjonowania, charakter zawieranych transakcji. Z racji pełnionej funkcji powinien też ocenić, czy zaistniały podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. W rozpoznawanej sprawie Sąd nie dopatrzył się braku winy w niedopełnieniu w/w obowiązku przez skarżącego. Należało zatem przyjąć, że Dyrektor Izby Skarbowej prawidłowo zastosował w tym zakresie art. 116 Ordynacji podatkowej, nie naruszając przy tym zarzucanych w skardze przepisów art. 122 i art. 191 O.p. Co do przesłanki uwalniającej członka zarządu od odpowiedzialności poprzez wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części wyjaśnić trzeba, że mienie, aby posiadało walor uwalniający od odpowiedzialności, musi faktycznie istnieć, przedstawiać realną wartość finansową i nadawać się do egzekucji pozytywnie rokującej wyegzekwowanie znacznych kwot, w odniesieniu do wysokości zaległości podatkowych. Uwolnienie się od odpowiedzialności za podatkowe zaległości spółki nie może nastąpić poprzez wskazanie np. należności spornych lub prawdopodobnych. Ponadto wszelkie okoliczności uwalniające członka zarządu od odpowiedzialności obowiązany jest wykazać on sam (zob.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2010 r., sygn. akt II FSK 1667/09). W toku postępowania administracyjnego oraz w skardze skarżący wskazywał, że w okresie pełnienia funkcji w zarządzie udzielono spółce pożyczek, istniały wierzytelności przysługujące spółce "A" od "B" (około 1 mln złotych rocznie), były zawarte umowy transferowe zawodników "A" do innych klubów. W roku 2010 zawarto umowę z [...] dot. jednego z zawodników, z której dla spółki wynikała należność w kwocie 200.000 zł. Ponadto w 2010 roku zawarto umowę z klubem "C" , z której dla spółki wynikała należność w kwocie ok. 200.000 zł. Skarżący powołał się przy tym na umowę z "C" z dnia 7 maja 2009 r. oraz nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 24 sierpnia 2009 r. sygn. akt [...] . Nie przedłożył natomiast żadnych dowodów odnośnie umowy z [...] i z klubem "C" wskazujących na istnienie jakichkolwiek wierzytelności przysługujących spółce od tych klubów. Jak wynika z akt sprawy, kwota wierzytelności objęta nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 24.08.2009 r. (sygn. akt [...] ) w wysokości 500.000 zł wraz z ustawowymi odsetkami została już wcześniej ostatecznie wyegzekwowana i według oświadczenia D. K. przekazana na spłatę wierzycieli (pismo z dnia [...] r.). Wprawdzie, jak twierdzi skarżący, kolejne zarządy "A" W. powinny dochodzić pozostałych kwot wynikających z umowy z ""B" ., jednak – jak przyznał D. K. – wyjeżdżając z Polski zarząd czeski zabrał ze sobą znaczną część dokumentów spółki. Ponadto, jak słusznie zauważył organ odwoławczy powołując się na pismo Prokuratury Rejonowej w W. z dnia [...] r. (dot. sprawy o sygn. akt [...] ), D. K. w dniu 14 marca 2011 r., pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki akcyjnej "A" , spłacił jednego z wierzycieli spółki, a mianowicie swoją żonę I. K., z wierzytelności "A" W. należnej od spółki ""B" " w kwocie 350 854,69 zł. Z kolei według Protokołu z posiedzenia Rady Nadzorczej "A" z dnia [...] r. sporządzonego z udziałem D. K. , pieniądze zasądzone od ""B" " zostały już ściągnięte. Powyższe okoliczności pozwalają twierdzić, że wskazywany majątek z którego miałaby być prowadzona egzekucja nie spełnia kryteriów, o których mowa w art. 116 § 1 pkt 2 O.p. Przede wszystkim istnienie wierzytelności mającej pochodzić od spółki ""B" " w czasie, gdy prowadzono przedmiotowe postępowanie, nie zostało wykazane, a w szczególności skarżący nie wskazał prawomocnego wyroku w tej sprawie, a tylko taki wyrok, stosownie do art. 777 k.p.c. (zaopatrzony w klauzulę wykonalności) umożliwiłby skierowanie egzekucji do określonego mienia, czego wymaga art. 116 O.p.. Z kolei wskazane pożyczki udzielane spółce nie stanowią wierzytelności dla spółki, przeciwnie, są jej zobowiązaniem. Argument ten nie ma zatem w sprawie znaczenia. Również ogólnikowo wskazane należności z tytułu transferu zawodników do [...] oraz V. Ż., na kwotę ogółem 400.000 zł, nie zostały wykazane w sposób pozwalający na stwierdzenie ich istnienia i możliwość egzekwowania. Wobec powyższego, w ustalonych okolicznościach faktycznych, Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego co do tego, że D. K. nie wskazał faktycznego i realnego majątku spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie jej zaległości podatkowych w całości lub w znacznej części. Nie została zatem spełniona i ta przesłanka zwalniająca członka zarządu od odpowiedzialności. Odnosząc się do pozostałych zarzutów i argumentów skarżącego wyjaśnić trzeba, że – jak wynika z akt sprawy - decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Drugiego [...] Urzędu Skarbowego w B. orzekł o odpowiedzialności solidarnej M. Z. za zaległości podatkowe "A" m.in. z tytułu podatku od towarów i usług za sierpień 2011 r., natomiast K. P. i A. D. nie pełnili funkcji członków zarządu w okresie objętym przedmiotowym postępowaniem. W tej sytuacji zarzut braku solidarnej odpowiedzialności członków zarządu okazał się nietrafny. Podsumowując, wobec wypełnienia w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przesłanek (pozytywnych) do orzekania o odpowiedzialności skarżącego solidarnie ze spółką, przy jednoczesnym braku wykazania wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych, wobec braku naruszeń przepisów postępowania Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.