III SA/Gl 846/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej w podatku od towarów i usług oddala skargę. Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją z dnia [...] r. nr [...] , po rozpatrzeniu odwołania S.S. od decyzji Naczelnika Urzędu Skarbowego w J. Z. z dnia [...] r. nr [...] orzekającej o odpowiedzialności podatkowej S. S. , jako osoby trzeciej, solidarnie z "A" Sp. z o.o. z siedzibą w J. oraz pozostałymi członkami zarządu L. Z. i A. S. za zaległości podatkowe Spółki z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące od stycznia do lipca 2010 r. w łącznej kwocie 835.951,00 zł wraz z należnymi odsetkami za zwłokę (wyliczonymi na dzień wydania decyzji, tj. 30 listopada 2015r.) w łącznej kwocie 516.626,00 zł oraz kosztami egzekucyjnymi za ww. miesiące w łącznej kwocie 66.218,80 zł. utrzymał w mocy sporną decyzję. Naczelnik Urzędu Skarbowego w J. decyzją z dnia [...] r. nr [...] orzekł o odpowiedzialności podatkowej S. S. , jako osoby trzeciej, solidarnie z "A" Sp. z o.o. z siedzibą w J. (zwanej dalej – "A" Sp. z o.o.) oraz pozostałymi członkami zarządu L. Z. i A. S. za zaległości podatkowe Spółki z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące od stycznia do lipca 2010 r. wraz z należnymi odsetkami za zwłokę (wyliczonymi na dzień wydania decyzji) oraz kosztami egzekucyjnymi za wskazane miesiące. Organ pierwszej instancji ustalił, iż: 1) "A" Sp. z o.o. posiada zaległości z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące od stycznia do lipca 2010 r. w łącznej wysokości 835.951,00 zł, 2) S. S. pełnił funkcję członka zarządu tej Spółki w okresie od dnia [...] r., jest od Unia powołania w skład zarządu Uchwałą nr 6 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników do dnia 5 września 2010r" w związku z odwołaniem go z tej funkcji w dniu 6 września 2010r., Uchwałą nr [...] Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników tej Spółki, 3) w przedmiotowej sprawie wykazana została okoliczność wystąpienia bezskutecznej egzekucji z majątku Spółki, 4) S. S. nie wykazał żadnej z wymienionych art. 116 § 1 O.p. przesłanek uwalniających jego osobę od solidarnej odpowiedzialności za ww. zaległości podatkowe, polegających na zgłoszeniu we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, bądź wszczęciu postępowania układowego, braku winy w niezgłoszeniu takich wniosków oraz wskazaniu realnego majątku Spółki, z którego można w znacznej części zaspokoić zaległość podatkową. W odwołaniu od decyzji organu I instancji organowi I instancji zarzucono: naruszenie art. 116 § 1 i § 2 O. p. poprzez jego błędną wykładnię i błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, że: a) przepis ten ma zastosowanie do należności podatkowych, które w dacie pełnienia funkcji członka zarządu S. S. po pierwsze nie istniały, po drugie nie były wymagalne, a po trzecie nie stanowiły zaległości w sytuacji, gdy dopiero decyzją Urzędu Kontroli Skarbowej w K. w dniu [...] r. nr [...] określono wysokość zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług m.in. od stycznia do lipca 2010r., wobec zaniechania wydania stosownej dokumentacji przez organ Spółki w trakcie kontroli przeprowadzonej w "A" Sp. z o.o., b) odpowiedzialność członka zarządu obejmuje koszty egzekucyjne, podczas gdy z literalnej wykładni art. 116 § 2 O .p. wynika, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu tym samym brak podstaw prawnych do solidarnej odpowiedzialności członków zarządu, co do należności z tytułu odsetek oraz kosztów, c) egzekucja z majątku Spółki okazuje się w całości lub części bezskuteczna w sytuacji, gdy organ zaniechał w odpowiednim czasie egzekucji z całego majątku, w szczególności z nieruchomości stanowiącej własność "A" Sp. z o.o., która została sprzedana [..] r. w ramach egzekucji komorniczej Komornika Sądowego A.M. za 1.500.000 zł w sprawie o sygn. [...] , sygnatura akt Sądu Rejonowego w J. : [...] , z której było możliwe zaspokojenie roszczenia, 2. sprzeczność ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikającego z przyjęcia, iż: a) S. S. ponosi odpowiedzialność w trybie art. 116 O. p. podczas gdy: - na podstawie art. 202§ 1 ksh utracił z mocy prawa przymiot członka zarządu z dniem odbycia pierwszy zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe z pełny rok obrotowy pełnienia członka zarządu, - S. S. w maju 2010r. złożył skuteczna rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu, b) nie zachodzi przesłanka z art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O. p. , podczas gdy: - S. S. nie zajmował się sprawami finansowymi Spółki, ą jako członek zarządu - dyrektor techniczny jedynie zajmował się kwestiami technicznymi i nie miał możliwości zapoznania się ze stanem płynności finansowej Spółki wobec braku dostępu do księgowości i bilansów Spółki, o czym świadczą między innymi ustalenia Prokuratury Rejonowej G. Z. w sprawie o sygn. akt [...] , - S. S. w istocie nie znał rzeczywistego stanu majątku Spółki, został wprowadzony w błąd przez L. Z., co wynika wprost z aktu oskarżenia Prokuratury Rejonowej w R. skierowanego przeciwko niemu w szczególności co do fałszowania dokumentów Urzędu Skarbowego oraz ZUS co do niezalegania ze składkami i podatkami, - egzekucja z majątku Spółki okazuje się w całości lub części bezskuteczna w sytuacji, gdy organ zaniechał w odpowiednim czasie egzekucji z całego majątku w szczególności z nieruchomości stanowiącej własność "A" Sp. z o.o., która została sprzedana [...] r. w ramach egzekucji komorniczej Komornika Sądowego A. M. za 1.500.000 zł w sprawie o sygn. [...] . sygnatura akt Sądu Rejonowego w J. : [...] , z której było możliwe zaspokojenie roszczenia, c) naruszenie dyspozycji art. 116 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przez organ zbadania, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości albowiem jedynie niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie tego przepisu, 3. naruszenie art. 122 oraz art. 187 § 1 O. p., ponieważ materiał dowodowy nie został w sposób wyczerpujący zebrany ani rozparzony, a organ winien był przeanalizować m.in. w oparciu o stosowne dokumenty (np. sprawozdanie finansowe, deklaracje CIT 2, wyciągi bankowe, itp.) lub inne dowody (np. zeznania świadków) sytuację finansową Spółki w kontekście podstaw do ogłoszenia upadłości i ewentualnej odpowiedzialności Skarżącego. Organ odwoławczy wyjaśnił, iż odpowiedzialność członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, szczegółowo reguluje art. 116 O.p.. który stanowi, że za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Dyrektor Izby Skarbowej w K. podkreślił, że odpowiedzialność członków zarządu, w świetle art. 116 § 2 O.p., obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Zgodnie z § 4 powołanego przepisu, przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji. O odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, w tym członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, organ podatkowy - w myśl art. 108 § 1 O.p. - orzeka w drodze decyzji. Zgodnie z art. 108 § 2 O.p. postępowanie podatkowe w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej nie może zostać wszczęte przed: 1) upływem terminu płatności ustalonego zobowiązania; 2) dniem doręczenia decyzji: a) określającej wysokość zobowiązania podatkowego. b) o odpowiedzialności podatkowej płatnika lub inkasenta, c) w sprawie zwrotu zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług, d) określającej wysokość należnych odsetek za zwłokę; 3) dniem wszczęcia postępowania egzekucyjnego - w przypadku, o którym mowa w § 3. Wyjaśniono również, że § 3 tego przepisu stanowi natomiast, że w razie wystawienia tytułu wykonawczego na podstawie deklaracji, na zasadach przewidzianych w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, przed orzeczeniem o odpowiedzialności osoby trzeciej nie wymaga się uprzedniego wydania decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego i decyzji, o której mowa w art. 53a. Organ drugiej instancji stwierdził, że konstytutywne ustalenie obowiązków podatkowych członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zależne jest od: 1. zaistnienia konkretnych przesłanek pozytywnych, które winny wystąpić w sposób łączny (tzn. niespełnienie którejkolwiek z nich powoduje niemożność wydania decyzji we wskazanym powyżej trybie), tj. stwierdzenia, że: a) istnieje zobowiązanie podatkowe spółki wobec Skarbu Państwa, z którego wynika zaległość podatkowa, za którą ma odpowiadać członek zarządu tej spółki , b) należność podatkowa wynika ze zobowiązania, którego termin płatności upływał w czasie pełnienia przez tę osobę funkcji członka zarządu, c) egzekucja przeciwko spółce okazała się bezskuteczna, d) postępowanie w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej zostało wszczęte m.in. po dniu doręczenia dłużnikowi decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego. 2. niezaistnienia przesłanek negatywnych, o których mowa w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p. (przy czym wykazanie którejkolwiek z nich powoduje uwolnienie się od odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej). Dyrektor podniósł, że w oparciu o zebrany materiał dowodowy ustalono, iż w deklaracjach VAT-7 złożonych za okresy styczeń - lipiec 2010 r. Spółka wykazała podatek podlegający wpłacie do urzędu skarbowego: za styczeń 2010 r. - 80.829.0 zł, za luty 2010 r. - 75.199,00 zł, za marzec 2010 r. - 92.373,00 zł, za kwiecień 2010 r. - 102.100,00 zł, za maj 2010 r. - 130.988,00 zł, za czerwiec 2010 r. - 168.737,00 zł, za lipiec 2010 r. - 150.739,00 zł. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zobowiązania podatkowe (z wyjątkiem stycznia 2010 r.) nie zostały uregulowane w ustawowych terminach i zgodnie z art. 51 O.p. stały się zaległościami podatkowymi, na które - co wynika z Ewidencji tytułów wykonawczych prowadzonych przez organ egzekucyjny, tj. Naczelnika Urzędu Skarbowego w J. - wystawione zostały tytuły wykonawcze. Należności te zostały wyegzekwowane przez organ egzekucyjny, natomiast należność za styczeń 2010 r. została zapłacona przez Spółkę dobrowolnie w dniu 10 marca 2010 r. W wyniku postępowania kontrolnego przeprowadzonego wobec "A" Sp. z o.o., Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w K. , decyzją z dnia [...] r. nr [...] określił wysokość zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług za m.in. ww. okresy rozliczeniowe w kwotach innych niż zostały wykazane w złożonych przez Spółkę deklaracjach VAT-7, a mianowicie: za styczeń 2010 r. - 240.227,00 zł, za luty 2010 r. - 179.743,00 zł, za marzec 2010 r. - 187.070,00 zł, za kwiecień 2010 r. - 198.056,00 zł, za maj 2010 r. - 267.635,00 zł, za czerwiec 2010 r. - 326.348,00 zł, za lipiec 2010r. - 237.837,00 zł. Decyzja została doręczona w dniu 10 października 2012 r. Zobowiązania określone ww. decyzją nie zostały uregulowanie przez Spółkę, wobec czego, w celu ich wyegzekwowania, w dniu 2 listopada 2012r. wystawiono tytuły wykonawcze, dotyczące następujących okresów: • za styczeń 2010 r. – [...] (karta 349), kwota należności głównej - 159.398,00 zł • za luty 2010 r. – [...] (karta 346), kwota należności głównej - 104.544,00 zł • za marzec 2010 r. – [...] (karta 344), kwota należności głównej - 94.697,00 zł • za kwiecień 2010 r. – [...] (karta 342), kwota należności głównej - 95.956,00 zł • za maj 2010 r. – [...] (karta 340), kwota należności głównej - 136.647,00 zł • za czerwiec 2010 r. – [...] (karta 338), kwota należności głównej - 157.611,00 zł • za lipiec 2010 r. – [...] (karta 336), kwota należności głównej - 87.098,00 zł. Organ odwoławczy podkreślił, że wszczęcie egzekucji nastąpiło - zgodnie z art. 26 § 5 pkt 2 ustawy z dnia 17 czerwca 1966r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jedn. Dz. U. z2014r. poz. 1619 z późn. zm. - dalej upea) - w dniu 9 listopada 2012r., tj. z chwilą doręczenia dłużnikowi zajętej wierzytelności zawiadomienia o zajęciu prawa majątkowego stanowiącego wierzytelność z rachunku bankowego u dłużnika zajętej wierzytelności będącej bankiem, z dnia 7 listopada 2012r. nr [...] . Dyrektor zaakcentował, że zgodnie z art. 70 § 1 O.p. zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Z § 4 ww. artykułu wynika iż bieg terminu przedawnienia zostaje przerwany wskutek zastosowania środka egzekucyjnego, o którym podatnik został zawiadomiony. Po przerwaniu biegu terminu przedawnienia biegnie on na nowo od dnia następującego po dniu, w którym zastosowano środek egzekucyjny. Zgodnie z § 8 ww. artykułu nie ulegają przedawnieniu zobowiązania podatkowe zabezpieczone hipoteką lub zastawem skarbowym, jednakże po upływie terminu przedawnienia zobowiązania te mogą być egzekwowane tylko z przedmiotu tej hipoteki lub zastawu. Organ odwoławczy podkreślił, że zobowiązania z tytułu podatku od towarów i usług za: styczeń - lipiec 2010 r. w przedmiotowej sprawie przedawniłyby się z dniem 31 grudnia 2015r., o ile nie nastąpiłyby zdarzenia powodujące zawieszenie lub przerwanie biegu terminu przedawnienia. W stosunku do zobowiązań za styczeń - lipiec 2010 r. wystosowano do [...] w J. ww. zawiadomienie o zajęciu prawa majątkowego odebrane przez ww. podmiot w dniu 9 listopada 2012 r., a przez Spółkę w trybie przepisu art. 44 § 4 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego - w dniu 23 listopada 2012 r. W odpowiedzi na zawiadomienie o zajęciu, pismem z dnia 9 listopada 2012 r. Bank poinformował m.in., że brak jest środków na prowadzonym dla Spółki rachunku. Zwrócono uwagę, iż bieg terminów przedawnień opisanych zobowiązań w przedmiotowej sprawie został przerwany w dniu 9 listopada 2012 r. wskutek zastosowania środka egzekucyjnego. Zdaniem organu odwoławczego została spełniona przesłanka wynikająca z art. 70 § 4 O.p. Wskazano także, iż wszystkie zaległe zobowiązania Spółki objęte decyzją, zostały zabezpieczone hipoteką przymusową na wniosek organu pierwszej instancji, co nastąpiło w dniu [...] r. Organ drugiej instancji stanął na stanowisku, iż w dniu orzekania istniały zobowiązania podatkowe Spółki, za które odpowiedzialność przypisano S. S. Zwrócono uwagę, że został również spełniony warunek konieczny do orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej, wyrażony w art. 108 § 2 pkt 2a O.p. Organ podkreślił, że postępowanie w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności S. S. za przedmiotowe zaległości podatkowe zostało wszczęte z dniem doręczenia postanowienia z dnia 3 lipca 2015r. nr [...] , tj. w dniu 13 lipca 2015r., a więc po doręczeniu ww. decyzji Dyrektora UKS Spółce, co miało miejsce w dniu 10 października 2012r. Nadto Dyrektor podniósł, że aktem notarialnym z dnia 19 sierpnia 1997r. Rep. A nr [...], zawiązana została spółka z ograniczoną odpowiedzialnością "A" z siedzibą w J. . Uchwałą nr 6 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników "A" Sp. z o.o. z dnia [...]r. , powołano S. S. na stanowisko członka Zarządu ww. Spółki, przy czym z funkcji tej został on odwołany w dniu 6 września 2010r. podkreślono, że dane znalazły potwierdzenie w Monitorze Sądowym i Gospodarczym z dnia 10 czerwca 2008r. Nr [...]) poz. [...] i z dnia 17 listopada 2010r. Nr [...] ([...]) poz. [...]. Organ odwoławczy wskazał, że terminy płatności zobowiązań z tytułu podatku od towarów i usług za okresy od stycznia do lipca 2010 r. upływały odpowiednio z dniem: [...]., a zatem należności objęte zaskarżoną decyzją dotyczyły zobowiązań, których terminy płatności upływały w czasie pełnienia przez S. S. funkcji członka zarządu "A" Sp. z o.o., tj. od 28 listopada 2007r., do dnia co najmniej 5 września 2010 r., co zdaniem organu spełniło przesłankę pozytywna, wynikająca z art. 116 § 2 O.p. Organ drugiej instancji stwierdził, że argumentacja pełnomocnika Strony, jakoby S. S. w maju 2010 r. złożył skuteczną rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu, i że rezygnacja ta została przyjęta, nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym zebranym w sprawie. Wskazano, że na potwierdzenie powyższego nie przedstawiono żadnego dowodu, gdyż przedłożona wraz z odwołaniem uwierzytelniona kserokopia pisma Strony z dnia 25 maja 2010 r. do Prezesa "A" Sp. z o.o. zawiera bowiem jedynie prośbę o "wyrażenie zgody na rozwiązanie stosunku pracy, za porozumieniem stron z dniem 28.05.2010r.", w związku ze stale pogarszającym się stanem zdrowia. Podkreślono, że rozwiązanie w trybie porozumienia stron umowy o pracę zawartej w dniu 31 stycznia 2008 r. pomiędzy S. S. jako pracownikiem, "A" Sp. z o.o. jako pracodawcą "z przyczyn nie dotyczących pracodawcy", potwierdza wprawdzie przedłożona wraz z odwołaniem uwierzytelniona kserokopia porozumienia zawartego w dniu 28 maja 2010 r., jednak dokument ten dotyczy rozwiązania stosunku pracy, nie oznacza natomiast przyjęcia rezygnacji S. S. z pełnienia funkcji członka zarządu Spółki, podobnie jak pismo Strony z dnia 25 maja 2010 r. nie stanowi takiej rezygnacji. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że stosunek pracy między S. S. , "A" Sp. z o.o. istniał od dnia 31 stycznia 2008 r. do 28 maja 2010 r., natomiast funkcję członka zarządu Spółki Strona pełniła na mocy uchwał Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników pomiędzy 28 listopada 2007 r., a 5 września 2010 r. Zdaniem organu zestawienie ze sobą opisanych okresów potwierdziło, że stosunek pracy był w tym przypadku stosunkiem wtórnym wobec stosunku organizacyjnego, związanego z pełnioną przez S. S. funkcją członka zarządu. Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w K. S. S. , wbrew twierdzeniu Pełnomocnika, kierując pismo z dnia [...] r. o wskazanej wyżej treści do Prezesa Spółki, skutkujące jedynie rozwiązaniem za porozumieniem stosunku pracy, nie złożył skutecznej rezygnacji z pełnienia funkcji członka zarządu spółki. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że S. S. nie utracił z mocy prawa przymiotu członka zarządu z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, a to z tej przyczyny, że przepis ten dla wygaśnięcia mandatu członka zarządu wymaga, by taki rok był rokiem "pełnym". Organ wyjaśnił, że skoro S. S. został powołany na członka zarządu w dniu 28 listopada 2007r., mógłby utracić mandat dopiero po zatwierdzeniu sprawozdania za 2008r. czyli w 2009r. Zwrócił uwagę, że takie sprawozdanie nie zostało złożone, co poświadcza Sąd X Wydziału Gospodarczego Krajowego Rejestru Sądowego w piśmie z dnia [...] r. znak: [...] . Wskazano także, iż zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług powstaje w sposób przewidziany w art. 21 § 1 pkt 1 O.p., tj. z mocy prawa, przy czym zgodnie z art. 99 ust. 1 i art. 103 ust. 1 ustawy o VAT podatnicy obowiązani byli składać w urzędzie skarbowym deklaracje podatkowe za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia następującego po każdym kolejnym miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy i w tym terminie do obliczania i wpłacania podatku za okresy miesięczne na rachunek urzędu skarbowego. Wyjaśniono, że stwierdzenie w postępowaniu podatkowym, że podatnik, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie zapłacił w całości lub w części podatku, nie złożył deklaracji, albo że wysokość zobowiązania podatkowego jest inna niż wykazana w deklaracji, obliguje organ podatkowy do wydania decyzji, w której określa wysokość zobowiązania podatkowego na mocy art. 21 § 3 O.p. Dyrektor Izby Skarbowej w K. stwierdził, że w niniejszej sprawie, prawidłowo określone zobowiązania z tytułu podatku od towarów i usług od stycznia do lipca 2010r. wynikają dopiero z decyzji Dyrektora UKS wydanej w dniu 18 września 2012r. znak: [...]. Zdaniem organu odwoławczego "A" Sp. z o.o. była zobowiązana do zapłaty należnego podatku od towarów i usług za wskazane okresy w ww. terminach, w wysokościach, które zostały prawidłowo określone tą decyzją. Wyjaśniono, że badając w postępowaniu podatkowym dotyczącym odpowiedzialności osoby trzeciej występowanie ustawowych przesłanek do jej orzeczenia, należało uwzględnić wysokość zobowiązań podatkowych określonych w tej decyzji, mimo, że decyzja ta została wydana w okresie, kiedy członek zarządu nie pełnił już funkcji. Organ drugiej instancji zauważył że S. S. był członkiem zarządu przedmiotowej Spółki w terminie płatności zobowiązań podatkowych z tytułu podatku od towarów i usług za okresy: styczeń - lipiec 2010 r. i za bezzasadne uznał twierdzenie Pełnomocnika, że w "dacie" pełnienia funkcji członka zarządu przez Stronę nie istniały żadne wymagalne zaległości Spółki z tytułu podatku od towarów i usług za wskazane okresy rozliczeniowe, które nie zostałyby wyegzekwowane. Przyjęcie przez Pełnomocnika, że przedmiotowe zobowiązania powstały dopiero z momentem wydania decyzji organu podatkowego, kiedy S. S. nie pełnił już funkcji członka zarządu w Spółce w opinii organu odwoławczego było błędne, gdyż nie znalazło odzwierciedlenia w obowiązujących w tym zakresie przepisach. Wyjaśniono, że ostatnią przesłanką pozytywną jest okoliczność, że przed orzeczeniem o odpowiedzialności egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, przy czym wykazanie zaistnienia takiego stanu faktycznego spoczywa na organie podatkowym. Dyrektor Izby Skarbowej w K. wskazał, że pojęcie "bezskutecznej egzekucji" nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa podatkowego, nadto definicji takiej nie ma także w ustawie postępowaniu egzekucyjnym w administracji (dalej - upea), czy w ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2014r., poz. 101 ze zm.). Wyjaśniono, odwołując się do reguł języka potocznego, pod pojęciem "bezskuteczny" rozumie się nieprzynoszenie pożądanych rezultatów (Słownik języka polskiego PWN, Wydanie internetowe, sjp.pwn.pl). Wyjaśniono, że bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 O.p. oznacza, że po przeprowadzeniu przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku podatnika (np. spółki) nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Zachodzi przy tym konieczność wyczerpania w toku tego postępowania wszystkich możliwych sposobów i środków - egzekucji, a egzekucja musi dotyczyć całego majątku podatnika. Organ drugiej instancji podkreślił, że zgodnie z linią orzecznictwa, bezskuteczność egzekucji możliwa jest do stwierdzenia tylko po wszczęciu egzekucji do majątku podatnika, przy czym istniała możliwość, że nie trzeba będzie uruchamiać całej formalnej procedury egzekucyjnej w trybie administracyjnym. Wyjaśniono, że taka sytuacja ma miejsce gdy ogół obiektywnych okoliczności wskazuje na brak istnienia majątku spółki, a formalne przeprowadzenie samej egzekucji byłoby po prostu czynnością bezcelową. Powielanie nowych czynności egzekucyjnych tylko dlatego by formalnie potwierdzić bezskuteczność egzekucji byłoby oczywiście zbędne. Na poparcie tego stanowiska organ przywołał uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 08 grudnia 2008r. sygn. akt II FPS 6/08. Podniósł również, że stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu (por. ww. uchwała składu 7 sędziów). Nadmienił także, że aby stwierdzić, w świetle przepisu art. 116 § 1 O.p., iż egzekucja jest bezskuteczna w części wystarczy, że niektóre z zastosowanych względem podatnika (płatnika) środków egzekucyjnych nie przyniosły rezultatu, nie dały żadnych skutków, tj. pomimo ich zastosowania organ egzekucyjny nie zdołał wykonać ciążącego na dłużniku obowiązku. Dyrektor Izby Skarbowej w K. podkreślił, iż w związku z wydaniem przez Dyrektora UKS decyzji z dnia [...] r. znak: [...] i niewywiązaniem się Spółki z zaległych zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług za ww. okresy rozliczeniowe, zostały wystawione w dniu 2 listopada 2012r. tytuły wykonawcze o numerach: [...] . Wszczęcie egzekucji w oparciu o te tytuły nastąpiło zgodnie z art. 26 § 5 pkt 2 upea, który w brzmieniu obowiązującym w 2012r. stanowił, że wszczęcie egzekucji administracyjnej następuje m.in. z chwilą doręczenia dłużnikowi zajętej wierzytelności zawiadomienia o zajęciu wierzytelności lub innego prawa majątkowego, jeżeli to doręczenie nastąpiło przed doręczeniem zobowiązanemu odpisu tytułu wykonawczego, co nastąpiło w dniu 9 listopada 2012r. Z uwagi na nieodebranie awizowanej przesyłki zawierającej opisane tytuły wykonawcze przez Spółkę, doręczenie przesyłki stwierdzono w dniu 23 listopada 2012 r. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, iż organ egzekucyjny, w ramach prowadzonego wobec Spółki postępowania egzekucyjnego podejmował działania mające na celu zaspokojenie wierzyciela. Skierował m.in. liczne zawiadomienia o zajęciu prawa majątkowego, dokonywał zajęć wierzytelności i zajęć rachunków bankowych, spisywał protokoły o stanie majątkowym oraz raporty o niemożności dokonania czynności egzekucyjnych z uwagi na nieobecność Prezesa i członków zarządu w siedzibie Spółki. Nadto organ ten poszukiwał innych składników majątku Spółki na co wskazują pisma z Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Departamentu Ewidencji Państwowych - Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców i Ministerstwa Sprawiedliwości Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych. Wskazano, że postępowanie egzekucyjne wszczęte na podstawie wymienionych tytułów wykonawczych zostało umorzone postanowieniem Naczelnika Urzędu Skarbowego w J. z dnia [...] r. nr [...] W uzasadnieniu postanowienia wskazano, iż zaległości podatkowe są nieściągalne. Podkreślono, że postępowanie egzekucyjne wobec Spółki prowadzone jest od wielu lat, postępowaniem tym były objęte tytuły wykonawcze wielu wierzycieli. Wskazano m.in., że również Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w J. A. M. - wyznaczony postanowieniem Sądu Rejonowego w J. z dnia .r. sygn. akt [...] do prowadzenia łącznej egzekucji w trybie egzekucji sądowej wobec majątku "A" Sp. z o.o.- postanowieniami: z dnia [...] r. sygn. akt [...] i z dnia 27 maja 2013r. sygn. akt [...], sygn. akt [...], sygn. akt [...], sygn. akt [...], sygn. akt [...], sygn. akt [...], sygn. akt [...] (karty [...] ) umorzył z urzędu, stosownie do art. 824 § 1 pkt 3 Kodeksu postępowania cywilnego - postępowanie egzekucyjne prowadzone w stosunku do niektórych zaległości, gdyż egzekucja przeciwko dłużnikowi okazała się bezskuteczna. Ponadto wskazano, że jedynym majątkiem Spółki - znanymi organowi egzekucyjnemu - są trzy nieruchomości, wobec których Komornik Sądowy prowadzi postępowanie egzekucyjne. Wobec dwóch - już sprzedanych - zostało już wydane prawomocne postanowienie o przysądzeniu własności. Ostatnia nieruchomość została również sprzedana, jednak na dzień sporządzenia postanowienia brak jest informacji o wydaniu takiego postanowienia. Nieruchomości te zabezpieczone były poprzez wpis do hipoteki na rzecz innych wierzycieli przed wpisem dokonanym przez organ pierwszej instancji, korzystają więc z pierwszeństwa zaspokojenia, a ich wysokość przesądza, iż organ podatkowy nie uzyska żadnych kwot z podziału sum. Organ wyjaśnił nadto, iż z zebranego materiału wynika, że Spółka nie prowadzi działalności gospodarczej, nie składa żadnych deklaracji od marca 2012r. Nieruchomość wraz z budynkiem, w którym mieściła się siedziba Spółki została sprzedana. Ze spisanych protokołów o stanie majątkowym wynika natomiast, że Prezes Spółki L. Z. w dniu 20.10.2011 r. sprzedał udziały Spółki K. O. . Zaznaczono, że w toku postępowania egzekucyjnego organ nie ustalił jakiegokolwiek należącego do Spółki majątku podlegającego egzekucji. Dodano, że pod wskazanym adresem Spółka nie prowadzi działalności pomimo braku informacji o ewentualnej zmianie siedziby. Dokonane zajęcia rachunków bankowych okazały się bezskuteczne. Organ odwoławczy podkreślił, że zebrane w toku postępowania egzekucyjnego dokumenty i informacje w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają, że organ egzekucyjny w prowadzonym postępowaniu nie uzyska żadnych środków pieniężnych, w tym kwot przewyższających wydatki egzekucyjne. Wskazano że, w sporządzonych zawiadomieniach o bezskuteczności egzekucji Komornik Sądowy potwierdził, że w toku postępowania egzekucyjnego nie ustalono mienia dłużnika nadającego się do zajęcia, dłużnik nie figuruje w Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców. Wyjaśniono, że Spółka nie prowadzi faktycznej działalności od przełomu września/października 2011 r. Przeciwko Spółce prowadzonych jest ok. 150 postępowań egzekucyjnych, gdzie łączna suma dochodzonych roszczeń przekracza 8 mln zł. Większość zobowiązań to należności pracownicze oraz Skarbu Państwa, które korzystają z pierwszeństwa w zaspokojeniu. Spółka nie posiada rachunków bankowych, na których znajdowałyby się środki pieniężne. Ustalone wymagalne wierzytelności zostały zajęte, a następnie rozdysponowane na podstawie prawomocnego planu podziału między wierzycieli, którzy wcześniej prowadzili egzekucję. Stwierdzono, że postanowienia - organu egzekucyjnego i Komornika Sądowego - dotyczące umorzenia postępowań egzekucyjnych z uwagi na bezskuteczność egzekucji są dokumentami urzędowymi i jako takie korzystają z domniemania prawdziwości w myśl art. 194 O.p. Zdaniem organu wskazują na to dokonane ustalenia, które potwierdzają bezskuteczność egzekucji wobec Spółki. Bezsprzecznie organ egzekucyjny wyczerpał wszystkie sposoby mające na celu zaspokojenie wierzyciela. Ww. postanowienia nie zostały przez Spółkę zaskarżone, zatem organ pierwszej instancji był uprawniony do uznania, iż egzekucja z majątku jest bezskuteczna, zwłaszcza, że w trakcie postępowania prowadzonego na podstawie art. 116 O.p. organ nie przeprowadza weryfikacji zakończonego już postępowania egzekucyjnego prowadzonego na podstawie odrębnej procedury oraz w trybie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Nadto organ odwoławczy podniósł, że Skarżący, w dniu 16 listopada 2015r., zapoznał się z całością materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym dotyczącego postępowania egzekucyjnego. Zdaniem Dyrektora materiał dowodowy organem pierwszej instancji, wykazał przesłankę bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki. Zarzut, zaniechania przez organ w odpowiednim czasie egzekucji z całego majątku w szczególności z nieruchomości stanowiącej własność "A" Sp. z o.o., która została sprzedana 14 lutego 2013r. w ramach egzekucji komorniczej Komornika Sądowego A. M. za 1.500.000 zł w sprawie o sygn. [...] , z której było możliwe zaspokojenie roszczenia, przyjmując błędną wykładnię i błędne zastosowanie art. 116 § 1 i § 2 O.p. został uznany za chybiony. Za bezpodstawny uznano także zarzut, że organ zwlekał z wydaniem tytułów wykonawczych względem "A" Sp. z o.o. Podkreślono, ze w tej sprawie prawidłowo określono zobowiązania z tytułu podatku od towarów i usług za okresy styczeń - lipiec 2010r. wynikają z przedmiotowej decyzji wydanej przez Dyrektora UKS, doręczonej w 2012r., zatem nie było możliwe wszczęcie egzekucji wcześniej, bowiem Spółka zobowiązania te w deklaracjach VAT-7 wykazała w nieprawidłowych wysokościach i dopiero w następstwie wydania tej decyzji zostały one określone poprawnie. Wyjaśniono, że nieuregulowanie określonych w decyzji zobowiązań podatkowych było podstawą do wystawienia w dniu 2 listopada 2012r. tytułów wykonawczych. Zaległe zobowiązania Spółki objęte zaskarżoną decyzją, zostały zabezpieczone hipoteką przymusową na wniosek organu pierwszej instancji, co nastąpiło w dniu 30.11.2012r., na nieruchomościach Spółki - wbrew twierdzeniu Pełnomocnika znanych organowi pierwszej instancji. Podkreślono, że nieruchomości te, co wynika z pisma Komornika Sądowego z dnia 27 sierpnia 2012 r. sygn. akt [...] została zajęte w związku ze sprawami wszczętymi z wniosku innych wierzycieli. Nieruchomości te zostały sprzedane w drodze licytacji w 2012r. i 2013r. Innych składników majątku, do których można skierować egzekucję - nie ustalono. Natomiast po dokonaniu przez Komornika Sądowego podziału sum uzyskanych w wyniku licytacyjnej sprzedaży tych nieruchomości, Naczelnikowi Urzędu Skarbowego w J. nie przypadła żadna kwota. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że przedstawione fakty wskazują, iż stwierdzenie bezskuteczności egzekucji wobec Spółki było uzasadnione. Za bezpodstawne uznano zarzuty jakoby organ w tym zakresie wykazał się niestarannością i nie skorzystał z wszystkich możliwych czynności zmierzających do zaspokojenia się z majątku Spółki. Egzekucja była prowadzona z całego majątku Spółki ujawnionego za pomocą odpowiednich procedur, a także organ wykorzystał wszystkie dostępne sposoby prowadzenia egzekucji. Organ drugiej instancji za bezpodstawny uznał zarzut Pełnomocnika dotyczący braku złożenia wniosku o wyjawienie majątku, wskazując, iż z materiału dowodowego wynikało, że postępowanie egzekucyjne prowadzone było wobec wszystkich znanych organowi egzekucyjnemu wierzytelności, a jedynym znanym majątkiem były 3 nieruchomości, wobec których postępowanie egzekucyjne prowadził Komornik Sądowy. Wyjaśniono także, iż z uwagi na brak jakichkolwiek informacji o dalszym prowadzeniu przez Spółkę działalności gospodarczej, należało uznać dokonane w zakresie majątku podlegającego egzekucji ustalenia za jedyne możliwe w tych okolicznościach. W skardze do WSA postawiono zarzuty Dyrektorowi Izby Skarbowej w K. naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenie miało istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a mianowicie: a) naruszenie art. 116 § 1 O.p. poprzez jego błędną wykładnię i błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, że przepis ten ma zastosowanie do należności podatkowych, które w dacie pełnienia funkcji członka zarządu S. S. po pierwsze nie istniały, po drugie nie były wymagalne, a po trzecie nie stanowiły zaległości w sytuacji, gdy dopiero decyzją Urzędu Kontroli Skarbowej w K. w dniu [...] r. nr [...] określono wysokość zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług m.in. od stycznia do lipca 2010r., a to wobec zaniechania wydania stosownej dokumentacji przez organ Spółki w trakcie kontroli przeprowadzonej w "A" Sp. z o.o., kiedy skarżący nie był już członkiem zarządu, b) naruszenie dyspozycji art. 116 § 1 O. p. poprzez zaniechanie przez organ zbadania obiektywnym dowodem, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości albowiem jedynie niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie tego przepisu, c) naruszenie art. 116 § 2 O. p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje oprócz zaległości podatkowych z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków również odsetki i koszty postępowania, podczas gdy brak podstaw prawnych do solidarnej odpowiedzialności członków zarządu, co do należności z tytułu odsetek oraz kosztów, d) naruszenie dyspozycji art. 116 § 1 O.p. poprzez przyjęcie, że egzekucja z majątku Spółki okazuje się w całości lub części bezskuteczna w sytuacji, gdy organ zaniechał w odpowiednim czasie egzekucji z całego majątku, w szczególności z nieruchomości stanowiącej własność " Sp. z o.o., która została sprzedana 14 lutego 2013r. w ramach egzekucji komorniczej Komornika Sądowego A. M. za 1.500.000 zł w sprawie o sygn. [...] , sygn. akt Sądu Rejonowego w J.: [...] , z którego było możliwe zaspokojenie roszczenia, e) naruszenie art. 122 oraz art. 187 § 1 O. p., ponieważ materiał dowodowy nie został w sposób wyczerpujący zebrany ani rozparzony, a organ winien był przeanalizować m.in. w oparciu o stosowne dokumenty (np. sprawozdanie finansowe, deklaracje CIT 2, wyciągi bankowe, itp.) lub inne dowody (np. zeznania świadków) sytuację finansową Spółki w kontekście podstaw do ogłoszenia upadłości i ewentualnej odpowiedzialności Skarżącego, sprzeczność ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikającą z przyjęcia, iż: a) S. S. ponosi odpowiedzialność z art. 116 O. p. w sytuacji gdy wymagalne zaległości powstały dopiero z wydaniem decyzji UKS w momencie kiedy nie pełnił już funkcji członka zarządu, a przy takim założeniu jego odpowiedzialność następowałaby na zasadzie ryzyka za ewentualne zaniedbania swoich następców w zarządzie, b) S. S. ponosi odpowiedzialność w trybie art. 116 O. p. podczas gdy na podstawie art. 202 § 1 ksh utracił z mocy prawa przymiot członka zarządu z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe z pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia członka zarządu, c) S. S. ponosi odpowiedzialność z art. 116 O.p. za wszystkie okresy płatności wskazane w decyzji, podczas gdy w maju 2010r. złożył skuteczną rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu, d) nie zachodzi przesłanka z art. 116 § 1 pkt 1 lit. b O.p., podczas gdy S. S. jako członek zarządu - dyrektor techniczny jedynie zajmował się kwestiami technicznymi i nie miał możliwości zapoznania się ze stanem płynności finansowej Spółki wobec braku dostępu do księgowości i bilansów Spółki, o czym świadczą między innymi ustalenia Prokuratury Rejonowej G. w sprawie o sygn. akt [...] ; ponadto S. S. w istocie nie znał rzeczywistego stanu majątku Spółki, został wprowadzony w błąd przez L. Z., co do stanu majątku spółki, zaś tytuły wykonawcze względem spółki zostały wystawione oraz egzekucja okazała się być bezskuteczna po prawie półtorej roku od daty skutecznego złożenia rezygnacji z pełnienia funkcji członka zarządu. W odpowiedzi na skargę Organ podtrzymał stanowisko wyrażone w wydanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna albowiem przy wydaniu spornej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są bezzasadne. Na wstępie należy przypomnieć, że postępowanie niniejsze dotyczy przeniesienia na członka zarządu odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe "A" Sp. z o.o. z siedzibą w J. z o.o. za okres od stycznia do lipca 2010r. w łącznej wysokości 835.951,00 zł, wraz z odsetkami za zwłokę w kwocie 516.626, 00 zł i kosztami egzekucyjnymi w łącznej wysokości 66218,80 zł. Zgodnie z art. 70 § 1 O.p. zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Oznacza to, że co do zasady zobowiązanie takie przedawniałoby się z końcem 2015r., natomiast zaskarżona decyzja została wydana 29.04.2016r., a więc już po upływie tego terminu. Aby zaś możliwe było przeniesienie odpowiedzialności za zobowiązanie podatkowe, musi ono istnieć. Tak więc mimo braku zarzutów skargi w tym zakresie, Sąd z urzędu zbadał kwestię przedawnienia zobowiązania podatkowego i doszedł do przekonania, że ono nie nastąpiło. Jak wynika z decyzji organu II instancji, w rozpatrywanej sprawie doszło do przerwania biegu terminu przedawnienia zobowiązania Spółki w podatku od towarów i usług za okres styczeń – lipiec 2010r. na podstawie art. 70 § 4 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym bieg terminu przedawnienia zostaje przerwany wskutek zastosowania środka egzekucyjnego, o którym podatnik został zawiadomiony. Z akt sprawy wynika bowiem, że w trakcie postępowania egzekucyjnego organ egzekucyjny wystosował do Banku Spółdzielczego J. zawiadomienie o zajęciu prawa majątkowego doręczone temu podmiotowi 9.11.2012r. co zostało doręczone Spółce "A" 23.11.2012r. . (vide - karta nr 34,35) zatem z dniem 9.11.2012r nastąpiło przerwanie biegu terminu przedawnienia zobowiązania Spółki w podatku od towarów i usług za styczeń- lipiec 2010r. Przedawnienie zobowiązań zaczęło biec na nowo od dnia następującego, czyli od 10.11.2012r., co oznacza, iż w dacie wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności zobowiązania istniały, a zatem mogły być przedmiotem orzekania. Nadto zgodnie z art. 118 § 1 O.p. nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Zdaniem Sądu orzekającego i ten termin został dochowany, albowiem w tym przypadku wystarczającym jest by organ I instancji w tym terminie wydał decyzję o odpowiedzialności skarżącego jako osoby trzeciej, co niewątpliwie miało miejsce w sprawie ( decyzja organu I instancji jest z [...]r . Natomiast fakt, że rozstrzygnięcie organu II instancji zostało wydane już w roku 2016r. nie stanowi wady postępowania. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa sądów administracyjnych, art. 118 § 1 O.p. skierowany jest do organu pierwszej instancji, bowiem powstanie odpowiedzialności następuje już na skutek doręczenia wydanej przez niego decyzji. W konsekwencji, nie ma znaczenia, w jakim czasie zostaje wydana decyzja organu odwoławczego. (Tak NSA np. w wyroku z 26.03.2014r., sygn. akt II FSK 1000/12, wyroku z 20.03.2014r. sygn. akt II FSK 753/12 oraz z 10.04.2014r. sygn. akt I FSK 743/13, gdzie Sąd stwierdził, że możliwe jest nawet wydanie drugoinstancyjnej decyzji reformatoryjnej po upływie pięcioletniego terminu, o ile nie zwiększa ona zakresu zobowiązania podatnika, a decyzja piewrszoinstancyjna została wydana z zachowaniem terminu). Należy powołać także art. 108 § 2 pkt 2 lit. a O.p., zgodnie z którym postępowanie w sprawie odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej nie może zostać wszczęte przed dniem doręczenia decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego, dlatego badanie sprawy rozpocząć należy od ustalenia istnienia zaległości podatkowych Spółki i daty doręczenia decyzji w tym przedmiocie. Jak wynika z materiału sprawy, Dyrektor UKS wydał w dniu [...] decyzję [...] która określił wysokość zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług za m.in.za ww. okresy rozliczeniowe w kwotach innych niż zadeklarowane a mianowicie: za styczeń 2010 r. 240.227,00 zł za luty 2010r. – 179.743,00 zł, za marzec 2010r. - 187.070,00 zł, za kwiecień 2010r. 198.056,00 zł, za maj 2010r 267.635.00 zł, za czerwiec 2010r. - 326.348.00 zł, za lipiec 2010r. - 237.837,00 zł. a decyzja ta została doręczona w dniu 10.10. 2012r. Natomiast postępowanie w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej skarżącego - jako osoby trzeciej - za zaległości podatkowe Spółki zostało wszczęte z dniem doręczenia postanowienia z 03.07.2015r. w dniu 13.07.2015r. zatem spełniony został warunek wyrażony w art. 108 § 2 pkt 2 lit. a ustawy - Ordynacja podatkowa, tj. przed wszczęciem postępowania w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności skarżącego doręczono Spółce decyzję z 18.09.2012r. dotyczącą jej rozliczenia w zakresie podatku VAT. Tym samym został spełniony warunek wynikający z art. 108 § 2 pkt 2 lit. a O.p. Wobec powyższego Sąd przystąpił do merytorycznej analizy sprawy. Zgodnie z art. 116 § 1 O.p. za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Stosownie do art. 116 § 2 O.p. odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Analizując kolejno istnienie przesłanek odpowiedzialności osoby trzeciej wskazać należy, że skarżący reprezentował Spółkę od 28.11.2007r. do 06.09.2010r., tj. od dnia, gdy został powołany na stanowisko członka zarządu uchwałą wspólników "A" Sp. z o.o. z 28.11.2007r. do podjęcia uchwały nr [...] . Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników w/ w spółki w sprawie odwołania go ze składu zarządu. Oznacza to, że pełnił funkcję członka zarządu w luty, marcu, kwietniu, maju, czerwcu , lipcu sierpniu 2010r., tj. w okresie, w którym upływał termin płatności zobowiązań za styczeń, luty, marzec, kwiecień , maj, czerwiec, lipiec 2010r. W tym miejscu wobec zarzutu strony o wadliwości decyzji wynikającej z faktu błędnej wykładni art. 116 O.p. § 2. albowiem odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu, podczas gdy w okresie pełnienia funkcji przez S. S. nie istniały żadne wymagalne zaległości w/w spółki z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące od stycznia do lipca 2010 r. , które nie zostałyby wyegzekwowane. Zaś późniejsze wydanie decyzji przez Dyrektora UKS nastąpiło po okresie sprawowania przez S. S. funkcji członka zarządu, a rozstrzygnięcie miało skutek w przedmiocie podatku VAT za ten okres, to stwierdzić należy, iż nie jest zasadny. W sprawie została bowiem spełniona przesłanka art. 116 § 2. O.p. Słusznie zwrócił organ uwagę w spornej decyzji, że sporne zaległości dotyczą podatku od towarów i usług za styczeń, luty, marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec 2010 r. a podatnicy w myśl art. 103 ust. 1 ustawy o podatku VAT są obowiązani bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego do obliczania i wpłacania podatku za okresy miesięczne w terminie do dnia 25 dnia miesiąca następującego po miesiącu w którym powstał obowiązek podatkowy na rachunek urzędu skarbowego . Zatem terminy podatku za ww. okresy przypadały bezspornie w czasie, kiedy Strona była członkiem zarządu ww. Spółki. Mając na uwadze, że zobowiązania ww. Spółki w podatku od towarów i usług powstały w trybie art. 21 § 1 pkt 1) ustawy Op., tj. z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania, podnoszona przez stronę kwestia iż w okresie pełnienia funkcji przez S. Sosnę nie istniały żadne wymagalne zaległości w/w spółki z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące od stycznia do lipca 2010 r. nie podważa prawidłowości zaskarżonego orzeczenia. Wbrew bowiem twierdzeniom skargi ww. zobowiązania powstały w czasie kiedy S.S. pełnił funkcję członka zarządu w związku z dokonaniem przez podatnika "A" spółkę z o.o. określonych operacji gospodarczych rodzących określone skutki podatkowe. W tym też czasie kiedy S.S. był członkiem zarządu "A" spółkę z o.o. przypadał ich termin płatności . Bezsporne jest także, że egzekucja z majątku Spółki okazała się bezskuteczna, co szeroko przedstawił organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji na str. 10-14. Wynika z niej, że wobec Spółki zostało wszczęte postępowanie egzekucyjne, w toku którego organ skierował m.in. liczne zawiadomienia o zajęciu prawa majątkowego, dokonywał zajęć wierzytelności i zajęć rachunków bankowych, spisywał protokoły o stanie majątkowym oraz raporty o niemożności dokonania czynności egzekucyjnych z uwagi na nieobecność Prezesa i członków zarządu w siedzibie Spółki. Nadto organ ten poszukiwał innych składników majątku Spółki na co wskazują pisma z Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Departamentu Ewidencji Państwowych - Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców i Ministerstwa Sprawiedliwości Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych . W końcu postępowanie egzekucyjne wszczęte na podstawie ww. tytułów wykonawczych zostało umorzone postanowieniem Naczelnika Urzędu Skarbowego w J. z dnia [...] r. znak: [...] z uzasadnieniem iż zaległości podatkowe są nieściągalne. Podkreślono, że postępowanie egzekucyjne wobec Spółki prowadzone jest od wielu lat, postępowaniem tym były objęte tytuły wykonawcze wielu wierzycieli. Także Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w J. A. M. wyznaczony postanowieniem Sądu Rejonowego w J. z dnia [...] r. sygn. akt I Co 3044/11 do prowadzenia łącznej egzekucji w trybie egzekucji sądowej wobec majątku "A" Sp. z o.o. postanowieniami: z dnia [...] r. sygn. akt [...] i z dnia 27 maja 2013r. sygn. akt [...] , sygn. akt [...] , sygn. akt [...] , sygn. akt [...] , sygn. akt [...] , sygn. akt [...] , sygn. akt [...] umorzył z urzędu postępowanie egzekucyjne prowadzone w stosunku do niektórych zaległości, gdyż egzekucja przeciwko dłużnikowi okazała się bezskuteczna. Ponadto jedynym majątkiem Spółki - znanymi organowi egzekucyjnemu były 3 nieruchomością wobec których Komornik Sądowy prowadził postępowanie egzekucyjne, Dwie już sprzedane zostały objęte prawomocne postanowieniem o przysądzeniu własności. Także trzecia nieruchomość została sprzedana, jednak na dzień porządzenia postanowienia brak jest informacji o wydaniu postanowienia jw. Wskazane nieruchomości zabezpieczone były poprzez wpis do hipoteki na rzecz innych wierzycieli- wpisem dokonanym przed wpisem organu pierwszej instancji, korzystały zatem z pierwszeństwa zaspokojenia. Ponadto ich wysokość przesądza, iż organ podatkowy nie uzyska kwot z podziału sum . Także pozostały zebrany w aktach materiał wskazuje na brak należącego do Spółki majątku podlegającego egzekucji. Nieruchomość wraz z budynkiem, w którym mieściła się siedziba Spółki została sprzedana. Prezes Spółki L.Z. w dniu 20.10.2011r. sprzedał udziały Spółki K. O. . W toku zaś postępowania egzekucyjnego organ nie ustalił jakiegokolwiek należącego do Spółki majątku podlegającego egzekucji.. Dokonane zajęcia rachunków bankowych okazały się bezskuteczne. Tym samym zostały spełnione przesłanki pozytywne, warunkujące orzeczenie odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania Spółki. Przywołane okoliczności przeczą twierdzeniom jakoby organ zaniechał w odpowiednim czasie egzekucji z całego majątku w szczególności z nieruchomości stanowiącej własność "A" Sp. z o.o., która została sprzedana [...] r. w ramach egzekucji komorniczej Komornika Sądowego A. M. za 17500.000 zł w sprawie o sygn. 867/12, z której było możliwe zaspokojenie roszczenia. Nietrafny jest zarzut strony co zwlekania przez organy z wydaniem tytułów wykonawczych względem "A" Sp. W sytuacji prawidłowe określenie zobowiązań podatkowych z tytułu podatku od towarów i usług za okresy styczeń - lipiec 2010r. wynikało z decyzji Dyrektora UKS z 18.09.2012r doręczonej 10.10.2012r nie było możliwym wszczęcie egzekucji wcześniej. Dopiero fakt nieuregulowania określonych w decyzji zobowiązań podatkowych był podstawą do wystawienia 2 listopada 2012r. tytułów wykonawczych. Zaległe zobowiązania Spółki objęte zaskarżoną decyzją, zostały zabezpieczone hipoteką przymusową na wniosek organu 30.11.2012r. na nieruchomościach Spółki. Jednak nieruchomości te zostały zajęte w związku ze sprawami wcześniej wszczętymi z wniosku innych wierzycieli i zostały sprzedane w drodze licytacji w 2012r. i 2013r., przy czym innych składników majątku, do których można skierować egzekucję - nie ustalono. Po dokonaniu przez Komornika Sądowego podziału sum uzyskanych w wyniku licytacyjnej sprzedaży tych nieruchomości, wierzycielowi . Przedstawione fakty potwierdzają zatem fakt bezskuteczności egzekucji i brak zasadności zarzutu by organ w tym zakresie nie działał w sposób staranny i nie skorzystał z wszystkich możliwych czynności zmierzających do zaspokojenia się z majątku Spółki. Egzekucja była prowadzona z całego ujawnionego majątku Spółki przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych sposobów prowadzenia egzekucji. Wobec spełnienia przesłanek pozytywnych odpowiedzialności osoby trzeciej rozważenia wymaga kwestia ewentualnego występowania przesłanek negatywnych, wyłączających jej odpowiedzialność. Należą do nich: - zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) albo wykazanie, iż niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy członka zarządu, - wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części, - przy czym obowiązek ich wykazania obciąża członka zarządu, na co wskazuje redakcja art. 116 § 1 O.p. i użycie sformułowań "a członek zarządu nie wykazał, że" oraz "członek zarządu nie wskazuje." Odnośnie pierwszej przesłanki egzoneracynej stwierdzić trzeba, że Ordynacja podatkowa nie definiuje pojęcia "czasu właściwego" na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Zatem pojęcie to należy wykładać przy uwzględnieniu celu postępowania upadłościowego, (jakim jest jak największe i proporcjonalne zaspokojenie wierzycieli, przy czym zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości winno nastąpić w czasie, gdy spółka posiadała jeszcze majątek w stopniu umożliwiającym pokrycie kosztów postepowania upadłościowego i zaspokojenie wierzycieli co najmniej w znacznej części) i treści przepisów ustawy z 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze. Zgodnie z art. 10 ustawy, upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W myśl art. 11 ww. ustawy, dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Dodatkowo, w przypadku osób prawnych, dłużnika uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Powyższe podstawy do zgłoszenia przedmiotowego wniosku mają charakter alternatywny. Zatem wystarczające jest wystąpienie jednej z tych przesłanek, aby zaistniał obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Z kolei w świetle art. 21 ust. 1 ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Szczegółowe uzasadnienie daty 9 kwietnia 2010r , którą organ II instancji uznał za najpóźniejszą, aby wniosek o ogłoszenie upadłości mógł być uznany za złożony w terminie organ ten szczegółowo wyjaśnił w zaskarżonej decyzji ( vide STR. 19-21 decyzji), a Sąd w pełni aprobuje dokonaną tam ocenę. Podziela stanowisko organu II instancji, iż 14-dniowy termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z o. o. "A" upływał z tym dniem. Podniesienia wymaga iż skarżący nie dostarczył dowodów świadczących o zaistnieniu szczególnych okoliczności, uniemożliwiających jego zrealizowanie obowiązku w zakresie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, we wskazanym terminie, co pozwoliłoby wykazać, że niezgłoszenie wniosku nastąpiło bez winy skarżącej. Organ podatkowy II instancji w sprawie dokonał szczegółowej analizy sytuacji majątkowej Spółki. Na podstawie analizy sytuacji finansowej Spółki organ zasadnie uznał, że "właściwy czas" na zgłoszenie wniosku o upadłość miał miejsce wówczas, gdy Spółka trwale zaprzestała płacenia zaległości wobec ZUS (nieuregulowanie składki za luty 2008r.) i organu podatkowego tj. z dniem 26 marca 2010r. -dniem następującym po dniu, w którym przypadał termin zapłaty zobowiązania z tytułu podatku od towarów i usług za luty 2010r. Spółka zalegała także z płatnością wobec PFRON w związku z nieuregulowaniem wpłaty za luty 2010r. W dacie zatem do 9 kwietnia 2010r. S.S. winien zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości "A" Sp. z o.o. Podnieść w tym miejscu należy, iż zasadny jest pogląd organu iż przesłanka zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) może wystąpić tylko w sytuacji, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości został faktycznie zgłoszony i skutecznie zgłoszony do sądu rejonowego właściwego do spraw upadłościowych. W sytuacji gdy wniosek ten został odrzucony przez sąd o skutecznie złożonym wniosku o ogłoszenie upadłości nie można mówić . W niniejszej sprawie co wynika z akt S.S. jako członek zarządu "A" Sp. z o.o. nie zgłosił skutecznie wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania zapobiegającego upadłości. Wprawdzie wniosek o ogłoszenie upadłości "A" ,: Sp. z o.o. w J. został zgłoszony w dniu 15 września 2011r. do Sądu Rejonowego w G. Wydział XII Gospodarczy dla spraw upadłościowych i naprawczych to zarządzeniem z dnia 09.01.2012r. – które uprawomocniło się 21.01.2012r. dokonano zwrotu wniosku. W konsekwencji powyższego nie można uznać by w sprawie miało miejsce skuteczne zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości przez osobę trzecią uwalniające ją od odpowiedzialności podatkowej jako osoby trzeciej w trybie art. 116 O.p. Odnośnie zaś mienia, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowej podatnika organ zasadnie stwierdził, że skarżący nie wskazał takiego mienia, z którego egzekucja w znacznej części umożliwiałaby spłatę zaległości. Nietrafnym jest zarzut wadliwego i nieprawidłowego obciążenia strony oprócz zaległości podatkowych z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nią obowiązków również odsetki i koszty postępowania. Z art. 107 O.p., jednoznacznie wynika, iż osoby trzecie (m.in. członkowie zarządu spółek kapitałowych) odpowiadają nie tylko za zaległości podatkowe podatnika, ale również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych i koszty postępowania egzekucyjnego. Ustosunkowując się do zarzutów skargi kwestionujących poprawność postępowania dowodowego poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłych na okoliczność momentu niewypłacalności spółki, ustalenia jej sytuacji finansowej i dokonanie samodzielnych ustaleń w tym zakresie ustalenia, Sąd stwierdza, że są one bezzasadne. Wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. Organy ustaliły ten stan w oparciu o materiały źródłowe zgromadzone w aktach sprawy w tym dokumenty potwierdzajace zaległości wobec ZUS PFRON czy wobec Urzędu Skarbowego, bilans za 2010r spółki. Zasadnie organy na podstawie obszernie zebranego w sprawie materiału dowodowego dokonały oceny momentu w jakim należało złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości spółki. W tym zakresie nie było konieczności powoływania biegłego księgowego specjalności w prawie upadłościowym. Zgodnie bowiem z art. 197 O.p. w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne organ może powołać biegłego dysponującego takimi wiadomościami w celu wydania opinii. Do ustalenia daty właściwej do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie były wymagane wiadomości specjalne a organ mógł samodzielnie dokonać ustaleń w tym zakresie. Nadto w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że organy podatkowe upoważnione są do dokonania takiej oceny we własnym zakresie, bez konieczności posiłkowania się opinią biegłego. NSA w wyroku z 11.08. 2015r., sygn. akt II FSK 3868/14 stwierdził, że organ podatkowy nie musi korzystać z opinii specjalisty, jeśli z innych dowodów jednoznacznie wynika, kiedy zarząd spółki powinien był złożyć wniosek o jej upadłość. Sąd nie podziela trafności zarzutów, iż racji pełnienia funkcji technicznych i nie zajmowaniem się sprawami finansowymi skarżący może się uwolnić od odpowiedzialności w trybie art. 116 O.p. z Podziela zaś w całości podziela pogląd WSA w Krakowie w wyroku z dnia 15 lipca 2008 r. gdzie stwierdzono , że art. 116 § 2 O.p., stanowiący, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu odwołuje się do przesłanki "pełnienia obowiązków członka zarządu" rozumianej jedynie formalnie, tj. posiadania formalnych uprawnień członka zarządu za konkretny okres, niezależnie czy obciążony odpowiedzialnością członek zarządu faktycznie zajmował się interesami spółki i czy w ogóle posiadał taką możliwość. Celem normy z art. 116 O.p. jak zaznaczał Sąd, jest istnienie odpowiedzialności członka zarządu o charakterze odszkodowawczym, gdzie podstawą powstania odpowiedzialności jest sam fakt bycia członkiem zarządu. Dlatego też przesłanka ta, z racji wykładni systemowej, winna być ustalana w oparciu o obiektywnie istniejące kryteria, to jest spełnienie formalnych warunków "pełnienia funkcji członka zarządu" (zob. wyrok WSA, sygn. akt I SA/Kr 1249/07; opublikowany w LEX nr 418169.). Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów dotyczących braku podstaw do przypisania odpowiedzialności członkowi zarządu, który uprzednio złożył rezygnację z tej funkcji co miało nastąpić w maju 2010r. jak i argumentów skargi, iż na podstawie art. 202 § 1 ksh z mocy prawa utracił przymiot członka zarządu z uwagi na fakt zatwierdzenia sprawozdania finansowego wspólników za pierwszy rok obrotowy pełnienia członka zarządu zauważyć trzeba, iż nie mogą one zasługiwać na uwzględnienie. Przede wszystkim wyjaśnić trzeba, że twierdzenie o rezygnacji z funkcji prezesa zarządu S.S. wywodzi z tego, że w dniu 25 maja 2010r. złożył rezygnację z funkcji w zarządzie z uwagi na zły stan zdrowia. Twierdzenie to jednak nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Jak słusznie zwrócił uwagę organ odwoławczy, kwestie powstanie oraz ustania członkostwa w zarządzie spółki kapitałowej reguluje ustawa z dnia 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj. Dz. U. z 2000 r. nr 94, poz. 1037 ze zm. – dalej zwany ksh). Zgodnie z art. 368 § 4 ksh, członków zarządu powołuje i odwołuje rada nadzorcza, chyba że statut spółki stanowi inaczej. Członek zarządu może być odwołany lub zawieszony w czynnościach także przez walne zgromadzenie. Stosownie do art. 369 § 6 ksh, do złożenia rezygnacji przez członka zarządu stosuje się odpowiednio przepisy o wypowiedzeniu zlecenia przez przyjmującego zlecenie. Wobec powyższego członek zarządu spółki, składając oświadczenia woli drugiej stronie o rezygnacji z funkcji członka zarządu, powinien je skierować do właściwej drugiej strony, tj. do organu spółki, jakim jest rada nadzorcza. Skoro bowiem organem powołującym zarząd jest rada nadzorcza, to jej należy zakomunikować treść rezygnacji. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie woli o rezygnacji z funkcji członka zarządu jest jednostronną czynnością prawną, która wywołuje skutek w niej wyrażony i prowadzi do wygaśnięcia z mocy prawa korporacyjnego stosunku członkostwa w zarządzie jedynie wtedy, gdy doszło do zakomunikowania woli rezygnacji właściwemu organowi spółki. Takowego oświadczenia woli S.S. o rezygnacji z funkcji członka zarządu do właściwego organu spółki nie złożył. Z pisma strony z 25.05.2010r wynika bowiem jedynie prośba o wyrażenie zgody na rozwiązanie stosunku pracy za porozumieniem stron z dniem 28.05.2010r., co zresztą zostało spełnione przez "A" sp. z o.o. jako pracodawcy względem S.S. . Jednak powyższe pismo nie jest oświadczeniem woli o rezygnacji z funkcji członka przez S. S. a rozwiązanie umowy o pracę za porozumieniem stron z 28.05.2010r. nie oznacza zakomunikowania woli rezygnacji z funkcji prezesa właściwemu organowi spółki "A" . Słusznie zwrócił uwagę także organ odwoławczy, iż z art. 202 § 1 wynika iż członek zarządu z mocy prawa traci ten charakter z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia członka zarządu. Skoro S.S. został powołany na członka zarządu w dniu 28 listopada 2007r., to utrata tej funkcji mogłaby nastąpić dopiero po zatwierdzeniu sprawozdania za 2008r., czyli w 2009r. Jednak gdy sprawozdanie finansowe nie zostało złożone, a zatem i nie mogło być zatwierdzone nie można mówić mandat S.S. jako członka zarządu wygasł z mocy prawa. Zatem słusznie w sprawie organy przyjęły, iż wygaśnięcie mandatu S.S. jako członka zarządu nastąpiło 6 września 2010r. to jest z dniem odwołania. Podsumowując, wobec wypełnienia w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przesłanek (pozytywnych) do orzekania o odpowiedzialności skarżącego solidarnie ze spółką, przy jednoczesnym braku wykazania wystąpienia przesłanek egzoneracyjnych, wobec braku naruszeń przepisów postępowania Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2012 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.