III SA/Gl 918/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę. 1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z o.o. "A" (dalej: strona, skarżący, spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. 2. Postępowanie przed organami podatkowymi. 2.1. Z przedstawionego przez organ odwoławczy stanu faktycznego wynika, iż ww decyzją organ I instancji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2015, poz. 612 w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie, dalej: u.g.h.) wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu wskazał, iż wszczęcie postępowania nastąpiło w związku z nieprawidłowościami wykazanymi w protokole z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. w lokalu "A" mieszczącym się w W. przy ul. [... ]. Zgodnie z ustaleniami w ww. lokalu urządzano gry na automacie [...] nr [...] , którego właścicielem była spółka. W wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej na automacie do gier [...] nr [...] stwierdzono, że miała ona charakter losowy, grający nie mieli żadnego wpływu na zatrzymywanie się bębnów, a urządzenie realizowało wygrane pieniężne. Ustalenia powyższe zostały następnie potwierdzone przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., R. R. w opinii z dnia [...] r. sporządzonej dla potrzeb toczącego się postępowania karnego - skarbowego o sygn. [...] . 2.2. W odwołaniu strona zaskarżyła decyzję organu I instancji w całości i zarzuciła jej naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 z późniejszymi zmianami, dalej: dyrektywa 98/34/WE) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012, poz. 749 ze zm., dalej: o.p.); II. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks. Powołując się na wskazane wyżej zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie oraz o zawieszenie na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. niniejszego postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny: • pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w dniu 21 maja 2012r. (sygn. akt III SA/Gl 1979/11), • pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 15 stycznia 2014r. (sygn. akt II GSK 686/13). W uzasadnieniu strona przywołała wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-21711, z którego wyciągnęła wniosek, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, gdyż brak notyfikacji powoduje, że przepisy u.g.h. są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych. 2.3. Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] organ II instancji odmówił zawieszenia postępowania w związku z wnioskiem strony zawartym w odwołaniu, które to rozstrzygnięcie organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy. 2.4. W wyniku rozpatrzenia odwołania organ II instancji zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W motywach uzasadnienia wskazał, że w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych na automacie do gier [...] nr [...] stwierdzono, że miały one charakter losowy, grający nie mieli żadnego wpływu na zatrzymywanie się bębnów, a urządzenie realizowało wygrane pieniężne. Ustalenia powyższe zostały potwierdzone przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. , R. R. w opinii z dnia [...] r. sporządzonej dla potrzeb toczącego się postępowania karnego skarbowego o sygn. [...] oraz opinii sporządzonej w dniu 12 sierpnia 2013 r. do postępowania karnego skarbowego nr [...] . Ze sporządzonej przez R. R. opinii, po dokonaniu w dniu 1 lipca 2014r. ekspertyzy wynikało m.in., że: - badany automat był urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, - wyposażenie automatu umożliwiało prowadzenie komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (CREDIT), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, - w automacie nie stwierdzono działania mechanizmu ograniczającego czas gry, - zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwiały wypłatę wygranych, - gry rozgrywane na badanym urządzeniu miały charakter losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, - badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawierała element losowości. Organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej organ odwoławczy argumentował, że z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że na urządzeniu do gier [...] nr [...] przeprowadzono grę kontrolną, w wyniku której ustalono m.in. że gry na kontrolowanym urządzeniu były rozgrywane za punkty uzyskane w wyniku zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy oraz że automat realizował wygrane w postaci wypłaty środków pieniężnych. Przebieg poszczególnych gier na tym automacie wykazał, iż zawierają one element losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego. Grający nic ma wpływu na wynik gry. Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku, iż gry na automacie [...] nr [...] były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a nadto miały charakter losowy. W tym stanie rzeczy, w opinii organu odwoławczego należało uznać, że podmiotem który dokonał czynności związanych ze zorganizowaniem i urządzaniem gier na automacie w przedmiotowym lokalu była skarżąca, a gra nie była urządzana w kasynie, bowiem spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wynikające z braku notyfikacji tych przepisów wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przez to zastosowanie przepisów technicznych, które są bezskuteczne i nie mogą być zastosowane w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r., a tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 o.p., organ II instancji zauważył, że zobligowany jest do działania zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, jako aktem najwyższej rangi stanowiącym prawa podstawowe dla państwa. W ocenie organu II instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych (por. wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 26 kwietnia 2013r., sygn. akt III SA/Wr 70/13, WSA w Gliwicach z dnia 24 września 2013r., sygn. akt III SA/Gl 429/13). Organ ten zwrócił uwagę na brak możliwości niestosowania obowiązujących przepisów u.g.h., co jasno i wyraźnie wynika z wyroków Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, z dnia 8 stycznia 2014r. sygn. akt IV KK 183/14, z dnia 28 marca 2014r. sygn. akt III KK 447/13. Podkreślono w nich, że ustawa zasadnicza nie przewiduje, by notyfikacja była kryterium ważności stanowiących przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Na poparcie swojego stanowiska w sprawie oceny skutków niedopełnienia obowiązków notyfikacji wynikającego z dyrektywy 98/34/WE, organ odwoławczy przywołał wyrok Sądu Najwyższego, w którym stwierdzono, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja RP, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawne krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stanowi, iż w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej, bądź wynikającym z ratyfikowanej umowy międzynarodowej, a prawem krajowym, pierwszeństwo ma prawo stanowione przez tę organizację międzynarodową lub wynikające z ratyfikowanej umowy międzynarodowej. Należy jednak przypomnieć, że jakkolwiek polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej z art. 8 k.p.k.) i są niezawisłe, podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), to jednak nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową czy z Konstytucją. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Istotne jest, że u.g.h. przeszła proces legislacyjny i weszła do polskiego obrotu prawnego w dniu 1 stycznia 2010r., nie została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał wprawdzie, że przepis taki jak art. 14 ust 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku). Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Niemniej należy zaznaczyć, że powyższe nie oznacza, że brak ww. przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów u.g.h., które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewiduje, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwośc urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie w kasynie gier (np. art. 3, art., 4, art. 6, art. 32, art. 33, art. 34, art. 35, art. 89). Organ II instancji podniósł, że przepisy uznane za techniczne (nienotyfikowane przez państwo członkowskie Komisji Europejskiej), nadal formalnie obowiązują i zachowują swoją moc wiążącą. Wprawdzie organy krajowe mogą punktowo przepisów tych nie stosować, jednak, w myśl orzecznictwa TSUE, muszą to czynić w oparciu o istniejące przepisy prawa krajowego i nie mogą przy tym naruszać fundamentalnych zasad porządku prawnego, takich jak zasada legalizmu. Odnosząc się do zarzutu strony podwójnego karania za ten sam czyn zasadnym jest wskazanie, że przepis art. 107 § 1 ksh i art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. celem obu wskazanych przepisów jest zatem ochrona porządku prawnego w zakresie przestrzegania wprowadzonego powszechnie obowiązującym aktem prawnym rangi ustawy ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Organ odwoławczy zaakcentował, że według ksh podmiotem przestępstw i wykroczeń skarbowych może być tylko osoba fizyczna. Podkreślił, że z uwagi zatem na odmienny charakter wyniku postępowania karnego skarbowego (represyjny charakter kary wynikający z naruszenia przepisów) i administracyjnego (funkcja restytucyjna kary) nie można mówić o podwójnym karaniu. Ponadto w niniejszej sprawie spółka nie wykazała, aby została wezwana przez organ prowadzący postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe do udziału w tym charakterze przez organ prowadzący postępowanie, a więc nie może być pociągnięta do odpowiedzialności posiłkowej. 3. Postępowanie przed Sądem I instancji. 3.1. W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt u.g.h.; - art. 122 i art. 187 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt u.g.h., - art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; - art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm. ze zm., dalej: u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Mając na uwadze powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności skarżonej decyzji w całości, a ponadto o: - przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 kks są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, - zawieszenie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) - postępowania sądowoadministracyjnego, zainicjowanego niniejszą skargą, do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach i Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, - wstrzymanie wykonania tej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu strona wskazała, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h. powoduje okoliczność, na którą mogą powoływać się podmioty prywatne, dla których takie przepisy nie powodują powstania po ich stronie obowiązku. Niemożność stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. jest równoznaczna ze stwierdzeniem, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie narusza prawa. Według skarżącego "organ nie może powoływać się na pozostałe przepisy u.g.h., których wyliczenie zawarł uzasadnieniu skarżonej decyzji, w tym na art. 89 u.g.h. jako zastępujących regulacje zawarte w art. 14 u.g.h. bowiem tylko ten przepis stanowi o generalnym zakazie urządzania gier na automatach poza kasynem gry i to on stanowi podstawę skarżonej decyzji, bez względu na fakt, iż organ w uzasadnieniu rozstrzygnięcia stara się pominąć prawidłową podstawę prawną." W ocenie strony pominięcie art. 14 ust. 1 u.g.h. powoduje, że decyzje organów obu instancji wydane były bez podstawy prawnej. W ocenie strony sąd krajowy jest zobowiązany z własnej inicjatywy do niestosowania przepisów krajowych bez konieczności zwracania się o ich uprzednie usunięcie w drodze ustawodawczej lub innej procedury konstytucyjnej. Przyznała także, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują, a jedynie nie mogą być stosowane wobec jednostek. W piśmie procesowym z dnia 8 października 2015r. spółka podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie powołała na jego poparcie wyroki NSA z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15 oraz wyroki sądów powszechnych i opinie prawne odnośnie skutków brak notyfikacji projektu u.g.h. 3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. 4. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 4.1. Skarga okazała się niezasadna. 4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji urządzenia [...] nr [...] jako automatu do gier oraz przesądzenie czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na tym urządzenia poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.? Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów u.g.h. 4.3. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. 4.4. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). 4.5. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Wskazał bowiem na zebrany w sprawie materiał dowodowy: przeprowadzony eksperyment, opinię biegłego, co w konsekwencji pozwoliło organom podatkowym obu instancji na trafne przyjęcie, że automat [...] nr [...] zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). 4.6. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014r., III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. 4.7. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W kontekście powyższego, nawet gdyby zainstalowane na spornym automacie gry o charakterze czasowo - zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle u.g.h. 4.8. W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment oraz opinie biegłego R. R. jednoznacznie potwierdzają, że gry na urządzeniu [...] nr [...] mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W konsekwencji organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, uzyskane w wyniku wygranych punkty pozwalały kontynuować pojedyncze gry do czasu zgrania wszystkich punktów lub do końca wykupionego czasu gry. Jak wyżej wykazano, gracz wykupywał czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. W konsekwencji dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. "wygrana" nie ma znaczenia. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. 4.9. Przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. 4.10. Rozważając techniczny charakter spornych przepisów przypomnieć należy, że w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE a fakt braku notyfikacji jest bezsporny. Wskazać należy, że przepisy regulujące procedurę notyfikacji przepisów technicznych, zawarte w dyrektywie 98/34/WE, zostały implementowane do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Stosownie do treści tego rozporządzenia odpowiedzialność za notyfikację przepisów technicznych spoczywa na członkach rządu, w szczególności na ministrze właściwym do spraw gospodarki (który pełni funkcję "koordynatora krajowego systemu notyfikacji"), a także na właściwych ministrach, opracowujących projekty aktów prawnych. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Podkreślić należy, że przepis art. 86 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". 4.11. Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej projektu u.g.h., rozważyć należy kwestię czy sąd krajowy jest władny odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego, co do których zaniedbano obowiązku notyfikacji? Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33/WE nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. 4.12. Przypomnieć należy, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska prawnego, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13). Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest zatem również zasadny zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14. 4.13. Końcowo wskazać należy, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i potwierdza zajęte przez skład orzekający stanowisko co do obowiązywania i stosowania regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. 4.14. W konsekwencji z uwagi na przedstawione wyżej stanowisko, skład orzekający w niniejszej sprawie, nie podzielił poglądu zajętego w przedłożonych do pisma procesowego z dnia 8 października 2015r. wyrokach oraz opiniach odnośnie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych. Natomiast do wyroków NSA z dnia 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15 Sąd nie mógł się ustosunkować z uwagi na brak pisemnego uzasadnienia. 4.15. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.