IV SA/Gl 787/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi Wyższej Szkoły Technicznej w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę. Zaskarżoną decyzją, nr [...], z dnia [...] r. Zarząd Województwa Śląskiego, działając na podstawie art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm. – dalej u.s.w.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 i ust. 12 a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 z późn. zm. - dalej u.f.p.) oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 383 z późn. zm. – dalej u.z.p.p.r.), art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.- dalej Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320), po rozpatrzeniu wniosku Beneficjenta – "A" w K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] r., nr [...] , zobowiązującą "A" w K. realizującą projekt pn. "[...]", - w oparciu o umowę z dnia [...] r . wraz z aneksem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej - RPO WS) do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków, części dofinansowania w kwocie [...]zł (wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych). Jako przyczynę nałożenia obowiązku wskazano stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez "A" w K. z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013. Zarząd Województwa Śląskiego, przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy wyjaśnił, że w dniu [...] r. Województwo Śląskie, reprezentowane przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej - IZ RPO WSL), zawarło z "A" w K. (dalej – Beneficjent) umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rewitalizacja budynku szkoły w Z. na potrzeby "A" w K. szansą na rozwój edukacyjny, społeczny, kulturalny i gospodarczy". Zgodnie z umową zmienioną aneksem z dnia [...] r. przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej: [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. W [...]-[...] r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący) działając na podstawie § 15 ww. umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 383 ze zm .), przeprowadził kontrolę na zakończenie - na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w ww. umowie o dofinansowanie. Zespół Kontrolujący ustalił, zgodnie z Informacją pokontrolną z dnia [...] r., że Beneficjent nie spełnia przesłanek art. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i dlatego podlega podmiotowemu wyłączeniu ze stosowania powyższej ustawy oraz zbadał m.in. prawidłowość przeprowadzenia: 1.postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro pn,: "[...]" (dalej: Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z.); 2. oraz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro pn. "[...]" (dalej: Dostawa mebli). Zespół Kontrolujący wskazał w Informacji pokontrolnej z dnia [...] r., że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1.pn. "Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z." w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądano od wykonawców "dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do realizacji zamówienia" oraz "znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia". IZ RPO WSL uznała, że Zamawiający nieprecyzyjnie określił warunek dotyczący potencjału technicznego, osób zdolnych do realizacji zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej tj. nie dookreślił rodzaju powyższych potencjałów ani wysokości środków finansowo-ekonomicznych. W konsekwencji, poprzez brak szczegółowego sformułowania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, gdyż jego obowiązkiem była konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu na etapie publicznego ogłoszenia w taki sposób, aby opis warunków udziału w postępowaniu nie utrudniał uczciwej konkurencji oraz dawał wykonawcom pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełnienia warunków; 2. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu zażądał, aby potencjalni wykonawcy wykazali się zrealizowaniem samodzielnie co najmniej 3 zamówień o wartości minimum 3 000 000 zł brutto każde. IZ RPO WSL uznała, że warunek ten może prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, gdyż już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczył wykonawców, którzy legitymują się pozytywnym wykonaniem zamówienia, lecz zrealizowali je przy udziale podwykonawców bądź w ramach podmiotów wspólnie realizujących zamówienie (tzn. konsorcjum); IZ uznała, że warunek taki jest nieuzasadniony, gdyż brak samodzielnego wykonania zamówienia nie oznacza, iż dany wykonawca nie posiada odpowiedniej wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji danego zamówienia - w konsekwencji Zamawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Dostawa mebli i wyposażenia wraz z montażem" - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądano od wykonawców: "dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do realizacji zamówienia" oraz "znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia". W ocenie IZ RPO WSL zamawiający nieprecyzyjnie określił warunek dotyczący potencjału technicznego, osób zdolnych do realizacji zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej tj. nie dookreślił rodzaju powyższych potencjałów ani wysokości środków finansowo-ekonomicznych. W konsekwencji, brak szczegółowego sformułowania warunków udziału w postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu na etapie publicznego ogłoszenia w taki sposób, aby opis warunków nie utrudniał uczciwej konkurencji oraz dawał wykonawcom pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełnienia warunków. W odniesieniu do powyższych naruszeń przewidziano korektę finansową z powołaniem na Wytyczne Komisji Europejskiej COCOF 07/0037/03 iokreślone tabele Taryfikatora . Beneficjent, pismem z dnia [...] r. wniósł zastrzeżenia do ustaleń zawartych w Informacji pokontrolnej z dnia [...] r. wskazując, że w Informacji pokontrolnej Zespół kontrolujący dopuścił się w każdym przypadku naruszeń polegających na: zaniechaniu ustalenia, czy stwierdzone rzekome naruszenia mają charakter formalny oraz czy wywierają one skutki finansowe dla budżetu Unii; zaniechaniu ustalenia, czy zamówienie nie objęte przepisami dyrektyw stanowiło niewątpliwy przedmiot zainteresowania jakiegoś przedsiębiorstwa znajdującego się w innym państwie członkowskim niż państwo danej instytucji zamawiającej; zaniechanie ustalenia, czy zadeklarowane w danym zamówieniu wydatki są zgodne z krajowymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych; nieuzasadnionym kumulowaniu stawek korekty w przypadku wykrycia więcej niż jednej nieprawidłowości w tym samym postępowaniu; zaniechaniu poczynienia jakichkolwiek ustaleń co do możliwości zastosowania niższej stawki korekty. W ocenie beneficjenta, w informacji pokontrolnej kontrolujący dokonując ustaleń nieprawidłowości posługiwali się Wytycznymi Komisji Europejskiej COCOF 07/0037/03, zamiast zaktualizowanymi wytycznymi wynikającym z Decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonej, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej: Decyzja KE 2013), mających zastosowanie do nieprawidłowości wykrytych po dacie przyjęcia wytycznych, tj. po 19 grudnia 2013 r. także w odniesieniu do programów na lata 2007-2013. Następnie, w odpowiedzi na pytania Zespołu Kontrolującego, Beneficjent, pismem z dnia [...] r. wniósł wyjaśnienia, wskazując, że to sam podmiot zamawiający podejmuje decyzję czy zamówienie może mieć charakter transgraniczny. Zastosowanie norm prawa wspólnotowego, w tym norm dotyczących przejrzystości i niedyskryminacji ma miejsce dopiero wówczas, gdy dane zamówienie może mieć znaczenie dla rynku wewnętrznego wspólnoty. Podkreślono, że z uwagi na niewielką wartość zamówienia oraz konieczność zapewnienia wykonywania usługi przez osoby posiadające specjalistyczne kwalifikacje, wymagające znajomości polskiego prawa budowlanego oraz znajomość języka polskiego zdecydowano się na specyfikacje warunków zamówienia. Po analizie stanowiska Beneficjenta Zespół Kontrolujący w Informacji Pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej z [...] r. podtrzymał kwalifikację prawną stwierdzonych naruszeń. Podkreślił, że w przypadku naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz sama możliwość jego wystąpienia. Zatem wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości. Zespół kontrolujący stwierdził, iż ograniczanie konkurencji nie nastąpiło w fazie wykonywania przedsięwzięcia, lecz w momencie oceny właściwości podmiotowych wykonawcy, mającej na celu określenie czy jest on zdolny do należytego wykonania zamówienia oraz czy daje gwarancję swojej wiarygodności. Jak wskazuje się w doktrynie, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musi spełniać warunki niezbędne z punktu widzenia jego realizacji, a Zamawiający nie może dokonywać sposobu oceny ich spełniania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Precyzując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. W konsekwencji, w opinii kontrolujących, użycie stwierdzenia "samodzielnie" sugeruje wykonanie zadania niezależenie, bez pomocy innych, co w przedmiotowym przypadku prowadzi do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców oraz naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Odnosząc się do przepisów krajowych, w przypadku podmiotów podlegających stosowaniu ustawy Prawo zamówień publicznych powyższe uchybienie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia, potwierdzającego zdolność do wykonania zamówienia, jest bowiem nie tylko samodzielnie wykonywanie zamówienia, lecz także uprzednie występowanie w charakterze podwykonawcy bądź podmiotu wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ponadto, niemożliwym jest zgodzenie się z argumentacją Beneficjenta, wskazującą iż wymóg samodzielności tyczył się jedynie pewnego typu uczestnictwa w realizacji zamówienia, ponieważ nie zostało to ujęte i doprecyzowane w opisie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na stanowisko Zespołu Kontrolnego Beneficjent odmówił podpisania zaleceń pokontrolnych, podtrzymując wcześniej złożone zastrzeżenia. IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszeń oraz mając na względzie wyjaśnienia Beneficjenta ustaliła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 IZ RPO WSL stwierdziła, że całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca z naruszenia przez Beneficjenta art. 18, art. 28, art. 49, art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. U. UE C Nr 202 z 2016, str. 47 i nast. z późn. zm., dalej: TFUE), pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 (dalej: Krajowe wytyczne ws. kwalifikowania wydatków), § 1 ust. 3 Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (Zał. nr 12 do Szczegółowego opisu priorytetów RPO WSL na lata 2007-2013, dalej: Wytyczne IZ RPO WSL ws. udzielania zamówień): w ramach zamówienia pn. "Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z. (...)" wynosi: [...] zł (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego, tj. na kwotę [...] zł), przy czym wartość nieprawidłowości dotycząca środków wypłaconych wynosi: [...] zł, co stanowi kwotę [...] zł dofinansowania ([...] zł x 85,00%), w ramach zamówienia pn. "Dostawa mebli wynosi: [...] zł (kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego, tj. na kwotę [...] zł), przy czym wartość nieprawidłowości dotycząca środków wypłaconych wynosi: [...] zł, co stanowi kwotę [...] zł dofinansowania ([...] zł x 85,00%). W związku z powyższym, pismem z dnia [...] r. poinformowała Beneficjenta, że w wyniku przeprowadzonej kontroli na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, dokonując weryfikacji ww. uchybień stwierdziła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, skutkujące: w ramach zamówienia pn. "Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z. nałożeniem na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z Decyzją Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. o nr C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej: Decyzja KE ws. korekt finansowych) korekty finansowej w wysokości 5% na wydatki poniesione w ramach ww. zamówienia publicznego, w ramach zamówienia pn. "Dostawa mebli (...)" nałożeniem na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z Decyzją KE ws. korekt finansowych, korekty finansowej w wysokości 5% na wydatki poniesione w ramach ww. zamówienia publicznego. Jednocześnie, w przedmiotowym piśmie, IZ RPO WSL, , IZ RPO WSL, wezwała Beneficjenta, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma, do: dokonania zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności końcowej na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Ponadto, w ww. piśmie IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta, że wydatki z zamówienia pn. "Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z." oraz zamówienia pn. "Dostawa mebli "(...) przedstawione we wniosku o płatność końcową (...) zostaną pomniejszone zgodnie z nałożoną korektą finansową". Beneficjent, pismem z dnia [...] r. poinformował, że nie zgadza się z IZ RPO WSL, że w czasie realizacji projektu naruszył wytyczne w sprawie udzielania zamówień, w związku z czym odmówił zapłaty i podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko w sprawie, jednocześnie prosząc o ponowne rozpatrzenie przedstawionych wcześniej argumentów. W tym stanie rzeczy Zarząd Województwa Śląskiego uchwałą z [...] r. wszczął postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie, o czym zawiadomił. W toku postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta, że odstąpiła stwierdzenia naruszenia opisanego w pkt 7.1.3.a IPK (dotyczącego zamówienia "Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z." w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na realizację zamówienia) oraz całkowicie odstąpiła od nieprawidłowości dotyczących zamówienia pn. "Dostawa mebli i wyposażenia warz z montażem" czyli naruszenia wskazanego w pkt. 7.1.4 IPK. Beneficjenta poinformowano również, że kwota przypadająca do zwrotu po uwzględnieniu ww. zmian wynosi [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu na rachunek bankowy Województwa Śląskiego, zgodnie z przedstawionym zestawieniem. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji, wydała w dniu [...] r. decyzję administracyjną nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot cząstkowych określonych w decyzji. Organ, w uzasadnieniu w pierwszej kolejności przedstawił analizę prawną. Oceniając zakwestionowane warunki zamówienia przyjął, że zamawiający nie doprecyzował warunku dot. potencjału technicznego oferentów - w zakresie narzędzi i urządzeń - wystarczających do zrealizowania zamówienia, a jednocześnie żądał - na potwierdzenie spełnienia tego warunku - specyfikacji urządzeń. IZ RPO WSL, po analizie przedmiotowej sprawy, stanęła na stanowisku, iż Zamawiający był zobowiązany do przedstawienia minimalnego zakresu sprzętu, tzn. powinien wskazać, że warunek zostanie uznany za spełniony, gdy oferent będzie się legitymował posiadaniem ściśle określonej ilości sprzętu (typu: koparki, betoniarki, ładowarki itd.) Brak takich informacji mógł wywołać wątpliwości potencjalnych oferentów co do ich możliwości wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Analogicznie, w przypadku warunku dotyczącego osób zdolnych do realizacji zamówienia, w ocenie IZ RPO WSL, uznano, iż Beneficjent nie dookreślił wymagań w zakresie niezbędnego wymaganego wykształcenia, na które wskazywał w wymaganym przez siebie oświadczeniu. Skoro Beneficjent nie określił, jakie wykształcenie uznaje za wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia - to oferenci nie mieli wiedzy, że spełniają postawiony warunek. W konsekwencji, nie mieli pewności, że przedłożony, wraz z ofertą, dokument - oświadczenie o wykazie osób, będzie przez Zamawiającego oceniony pozytywnie i uznany za potwierdzający spełnienie warunku. IŻ RPO WSL podkreśliła, że Beneficjent nie miał obiektywnej możliwości oceny przedłożonych dokumentów, skoro brak było wzorca (w zakresie niezbędnego wykształcenia) według którego należy ocenić przedstawione w oświadczeniu wykształcenie danego oferenta. Przechodząc do analizy kolejnego warunku zwrócono uwagę na pojęcie: "samodzielnie", które zostało wskazane przez Zamawiającego w jego opisie (samodzielnie zrealizowanie co najmniej 3 inwestycji o wartości minimum [...] zł brutto każda z nich). W ocenie IZ RPO WSL, ustanowiony przez Beneficjenta warunek ten mógł ograniczyć dostęp do zamówienia publicznego, a tym samym mógł ograniczyć zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencje (tj. odpowiedni zasób wiedzy i doświadczenia), wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem, ale nie posiadają doświadczenia w samodzielnej realizacji tych zamówień. Podkreślono, że Beneficjent w sposób nieuprawniony odmówił zdolności do rzetelnego wykonania zamówienia podmiotom, które posiadają odpowiednie umiejętności i zaplecze techniczne, ale nie posiadają wymaganego doświadczenia w samodzielnej realizacji inwestycji, której przedmiotem jest wykonanie prac w zakresie przebudowy wraz z nadbudową budynku i zmianą sposobu użytkowania pomieszczeń piwnicznych na galerię i bar. Nie można bowiem a priori przesądzać, że wykonawcy którzy nie mają doświadczenia w samodzielnej realizacji podobnych inwestycji nie będą posiadali umiejętności profesjonalnego i nienagannego przygotowania i realizacji przedsięwzięcia będącego przedmiotem zamówienia. Jednym ze sposobów nabycia doświadczenia, potwierdzającego zdolność do wykonania zamówienia, jest nie tylko samodzielne wykonanie zamówienia, lecz także przy udziale podwykonawców bądź w ramach podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie (tzn. konsorcjum). W opinii IZ RPO WSL, takowe sformułowanie, ze wskazaniem na samodzielność w realizacji co najmniej 3 zamówień o wartości minimum [...] zł brutto każda, powoduje nieuzasadnione zaostrzenie warunku udziału (tutaj: warunku wiedzy i doświadczenia) oraz istotne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy legitymują się pozytywnym wykonaniem zamówień przy udziale podwykonawców bądź w ramach konsorcjum już na etapie ubiegania się o zamówienie. Opis warunku w zakresie przystąpienia do zamówienia dyskryminował podmioty, które pomimo potencjału do fachowego wykonania robót nie legitymowały się stosownym doświadczeniem w samodzielnej realizacji zamówień, a które nie były niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, mogła pojawić się taka sytuacja, w której na rynku istnieli potencjalni wykonawcy, którzy po zapoznaniu się z treścią SIWZ dot. warunków wymaganych od wykonawców, zaniechali udziału w postępowaniu z uwagi na brak możliwości sprostania ww. warunku. Sam też charakter robót budowlanych, nie wskazywał na jakiś szczególny rodzaj, który wymagałby "samodzielnego" doświadczenia przez wykonawców. W ocenie IZ RPO WSL, prawidłowe wykonanie ww. robót budowlanych mogą zarówno wykonawcy, którzy wcześniejsze zamówienia wykonywali samodzielnie jak i ci, którzy nabyli doświadczenie przy współudziale podwykonawców (lub nawet jako będącymi podwykonawcą), czy też wspólnie, w ramach konsorcjum. Beneficjent pismem z dnia [...] r., zgodnie z pouczeniem, złożył wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. W jego uzasadnieniu zawarł obszerną polemikę z ustaleniami i argumentacją IŻ RPO WSL. Między innymi podkreślił, że iż obowiązek wyboru Wykonawcy, który gwarantował wykonanie zamówienia spoczywał na nim, jako Zamawiającym i z tego obowiązku bezpośrednio wynikało prawo do zastosowania takiego opisu warunku, aby ten obowiązek mógł zostać dopełniony. W wyniku postępowania złożone zostały 3 oferty, co pokazuje, że stawiany warunek nie był warunkiem ponad miarę. W trakcie trwania naboru ofert żaden z potencjalnych oferentów nie złożył w zakresie tego warunku zapytania lub wniosku. Zamówienie było prawidłowo upublicznione, a czas trwania naboru regulaminowy. Każdy potencjalny oferent mógł zwrócić się do Zamawiającego o uzasadnienie tak postawionego warunku lub wręcz złożyć żądanie odstąpienia od niego. Jednakże nic takiego nie miało miejsca W ocenie Beneficjenta wszyscy oferenci mieli równy dostęp do zamówienia, w sposób zarówno potencjalny jak i rzeczywisty, a postawiony warunek zabezpieczał nasze interesy, nie naruszając interesów Wykonawców. Twierdzenie IZ RPO WSL w tej kwestii, opierające się jedynie na przeczuciu, a nie znajomości rynku, nie powinno być stawiane ponad twierdzenie Zamawiającego. Zarząd Województwa Śląskiego nie podzielił zarzutów wniosku i wydał decyzję z dnia [...] r. utrzymującą w mocy swoją zaskarżoną decyzję z [...] r. Organ analizując materiał dowodowy zebrany w sprawie stwierdził, że w odniesieniu do zamówienia pn. "Przebudowa wraz z nadbudową budynku zlokalizowanego w Z. (...)":w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia [...] r. (dalej: SIWZ), Beneficjent dla przedmiotowego zamówienia, w Instrukcji dla Oferentów zawarł warunek, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz 2. osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. 3. zrealizowali samodzielnie co najmniej 3 zamówienia o wartości minimum [...] zł brutto każda. Spełnienie ww. warunków miało być ocenianie na podstawie złożonych dokumentów według zasady spełnia/nie spełnia. Dokumenty które miały potwierdzać spełnienie tychże warunków to: 1. oświadczenie o wystarczającym potencjale technicznym, narzędziami i urządzeniami do zrealizowania zamówienia (Załącznik nr 2) oraz specyfikacji urządzeń zastosowanych w ofercie. 2. oświadczenie - wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (Załącznik nr 4). Oprócz ww. oświadczeń i specyfikacji, Beneficjent od potencjalnych wykonawców - oferentów, wymagał również złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759). Organ zauważył, że Beneficjent pomimo, iż nie jest zobligowany do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych, winien przestrzegać przepisów i procedur związanych z wydatkowaniem środków europejskich. W szczególności, organ wskazując na mające zastosowanie w sprawie przepisy materialne, wskazał, że Beneficjent poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu: 1) procedury zawartej w treści § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania przy realizacji projektu przepisów prawa wspólnotowego, w tym zasad określonych w TFUE; 2) procedury zawartej w § 13 ust. 10 umowy o dofinansowanie projektu, określającej obowiązek stosowania przez Beneficjenta Wytycznych IZ RPO WSL ws. udzielania zamówień. Organ wskazał, że Beneficjenci realizujący projekty w ramach RPO WSL 2007-2013 pomimo braku obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na mocy ww. Wytycznych zobowiązani są do udzielania zamówień zgodnie z obowiązującymi na wspólnotowym jednolitym rynku europejskim zasadami wynikającymi z przepisów z przepisów traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Zasady te obejmują w szczególności: 1. zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18), 2. zasada swobodnego przepływu towarów oraz zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie oraz wszelkich środków o skutku równoważnym (art. 28 i następne), 3. swoboda prowadzenia działalności gospodarczej art. 49 i następne), 4. swoboda świadczenia usług (art. 56 i następne). Udzielenia zamówienia należy dokonywać zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. tj. w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Również § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie mówi, że Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu (...). Organ, w uzasadnieniu decyzji dokonał szczegółowej analizy stwierdzonych w zamówieniu naruszeń. Stwierdził, że zamawiający powinien skonkretyzować warunek posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, odnosząc je do zamawianych dostaw, usług bądź robót budowlanych. Podkreślił, że bez względu na fakt czy Zamawiający podlega stosowaniu przepisów ustawy P.z.p. czy też został z ich stosowania wyłączony, uszczegółowienie w ramach powyższych warunków jest konieczne, gdyż tylko jednoznacznie i precyzyjne ich określenie daje możliwość stwierdzenia czy dany podmiot daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia czy też nie. Nie można bowiem mówić o abstrakcyjnie rozumianym potencjale technicznym i osobowym do wykonania zamówienia bez jakiegokolwiek powiązania wskazanych okoliczności z konkretnym świadczeniem, które ma być zrealizowane w ramach wykonania umowy. Dopiero adaptacja przez Zamawiającego tych warunków do potrzeb danego zamówienia i opis sposobu oceny ich spełniania nadaje im treść odpowiednią do tego, aby mogły stać się przedmiotem weryfikacji z punktu widzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W postępowaniu o udzieleniu zamówienia konieczna jest zatem konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Innymi słowy, opis sposobu oceny spełniania warunków stanowi kryteria oceny jakimi zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dokonywanie opisu oceny spełniania warunków z jednej strony pomaga zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością. Opis oceny spełniania warunków służy jednak również wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidłowości czynności zamawiającego związanych z oceną spełniania warunków. Opis oceny spełniania warunków stanowi bowiem dla zamawiającego wiążące przesłanki jakimi jest obowiązany kierować się przy dokonywaniu takiej oceny. Brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków prowadziłby do dowolności w ocenie spełniania warunków przez wykonawców, a zarazem stwarzałby możliwość podejmowania decyzji arbitralnych, naruszających interes poszczególnych wykonawców. Opis sposobu oceny spełniania warunków to, konkretyzacja dozwolonych warunków udziału w postępowaniu, którą Zamawiający powinien zawrzeć - w tym przypadku - w instrukcji dla oferentów. Podanie opisu pozwala na ocenę przez wykonawcę czy spełnia on warunki dookreślone przez zamawiającego i może się ubiegać o udzielenie zamówienia. Wskazany opis powinien zapewniać przestrzeganie podstawowych zasad - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Natomiast, Zamawiający, dla potrzeb danego zamówienia powinien określić jakie uprawnienia są wymagane do jego wykonania, jaki poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera do współpracy, jakim zapleczem technicznym (potencjałem) oraz osobami o odpowiednich kwalifikacjach wykonawca winien dysponować dla prawidłowej realizacji zamówienia. Ocena potencjału wykonawcy służy uzyskaniu pewności co do prawidłowej realizacji umowy w przyszłości. W tym miejscu należy mieć na uwadze zobowiązanie Beneficjenta do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Ponadto, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że opisane przez zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia należy interpretować również przez pryzmat orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Przykładowo w orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C - 448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. (...). Opisując warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 522/09). W wyroku KIO/UZP 434/09 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "(...) warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem.". Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi Beneficjenta, złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Zaskarżonej decyzji zarzucono: - naruszenie art. 207 ust. 1 pkt.2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez błędne zastosowanie, tj. przyjęcie, iż w sprawie miało miejsce wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, przy czym w zaskarżonej decyzji nie wskazano, jakie to konkretnie procedury zostały naruszone lub też wskazano je w sposób zbyt ogólnikowy; - naruszenie art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię i wskutek tego błędne zastosowanie, tj. poprzez przyjęcie, że dla wystąpienia "nieprawidłowości" wystarczające ustalenie naruszenia prawa, bez badania przesłanki, czy naruszenie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej - naruszenie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia o Funduszach poprzez jego błędną wykładnię i wskutek tego błędne zastosowanie, tj. poprzez przyjęcie, że wystąpienie nieprawidłowości jest wystarczającą przesłanką ustalenia i nałożenia kary finansowej, podczas gdy zgodnie ze zdaniem 3 tego przepisu konieczne jest ustalenie, że naruszenie spowodowało jakiekolwiek, bardziej lub mniej policzalne straty finansowe poniesione przez fundusze; . - naruszenie art.98 § 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. zaniechanie przy ustalaniu obowiązku nałożenia korekty uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności, charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Podnosząc powyższe zarzuty, wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi zasadniczo powtórzono argumenty, jakie przedstawiane były w toku postępowania kontrolnego i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarząd Województwa Śląskiego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje. Skarga okazała się nieuzasadniona. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm. dalej także: P.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. Stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Powyższe oznacza, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze. Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim należy stwierdzić, że ustalenia faktyczne sprawy zostały zaprezentowane przy omawianiu stanowiska organu i pomiędzy stronami nie były sporne. Brak jest zatem potrzeby ponownego przywoływania stanu faktycznego. Sąd uznał, że w rozpoznawanej sprawie organy administracji w sposób prawidłowy dokonały ustalenia stanu faktycznego oraz podporządkowały go przytoczonym w decyzji regulacjom prawnym. Motywy rozstrzygnięcia znalazły wyraz w obszernych uzasadnieniach poddanych kontroli decyzji organów. Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r., nr [...] orzekająca o utrzymaniu w mocy decyzji tego organu z dnia [...] r. zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007–2013 w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie województwa, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych, art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE L 2006 r. nr 210, poz. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.UE L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Strona skarżąca nie kwestionując co do zasady ustaleń faktycznych organu, zarzuciła przede wszystkim brak ustalenia czy stwierdzone uchybienia spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a także brak ustalenia co do charakteru i wagi nieprawidłowości, a ponadto czy wywołały one stratę finansową poniesioną przez fundusze. Dalej skarżąca podniosła brak uzasadnienia wysokości zastosowanej korekty w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w jej art. 184, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt. 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Z kolei po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. Powstaje ona niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego. Tym samym do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest nawet konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Z kolei, pojęcia szkody rzeczywistej tłumaczyć nie trzeba. Przechodząc do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu Sąd wskazuje w pierwszej kolejności na pogląd zaprezentowany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13 (LEX nr 1769714), o następującej treści: "Podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.". Pogląd ten został podtrzymany w wyroku NSA z dnia 13 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2109/14, w którym akcentowano okoliczność, iż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14). Rozwijając tę tezę NSA wskazał, że wynika to ze specyfiki ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów". Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełnym zakresie poglądy te podziela. Tym samym Sąd stoi na stanowisku, że naruszenie procedur wynikających z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono (określonych w innych, przywołanych w umowie aktach), stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a co za tym idzie naruszenie tych procedur stanowi podstawę do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zadania instytucji zarządzającej określone zostały szczegółowo w art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie ma wynikające z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. nałożone na tę instytucję zadanie "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych". Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków, konieczne stało się wszczęcie przez Zarząd Województwa Śląskiego postępowania administracyjnego celem wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu – jako następstwo wyników przeprowadzonej kontroli. Postępowanie to w ocenie składu orzekającego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego. Organ prawidłowo ustalił, że w wyniku nieprawidłowego postawienia warunków udziału w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 tej ustawy. Zamawiający powinien dochować należytej staranności w zakresie opisu warunków udziału w zamówieniu w taki sposób, aby każdy z wykonawców miał możliwość przystąpienia do przetargu. Równe traktowanie i uczciwa konkurencja wymagają, by oferenci opracowywali swe oferty na bazie warunków i opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich. W przedmiotowej sprawie, w postępowaniu administracyjnym, strona skarżąca podnosiła swój brak wiedzy w zakresie wymaganych, minimalnych zapisów SIWZ i działanie w dobrej wierze (pismo skarżącej z [...] r. zawierające stanowisko co do zebranych dowodów). Taka argumentacja nie mogła jednak spotkać się z aprobatą organu. Organ, w przedmiotowej sprawie, zarówno w decyzji pierwszoinstancyjnej jak i w decyzji wydanej w następstwie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy szczegółowo uzasadnił zajęte w sprawie stanowisko. Przedstawił ustalenia faktyczne oraz przywołał mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa krajowego i unijnego. Dokonał analizy postanowień umowy z [...] r. o dofinansowanie projektu, zmienionej aneksem nr [...] z [...] r. Organ szczegółowo wyjaśnił na czym polegało nieprecyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczące specyfikacji urządzeń zastosowanych w ofercie, wykazu osób, którymi oferent dysponuje i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, potencjału technicznego i osób zdolnych do realizacji zamówienia. Organ wskazywał na konieczność zapewnienia każdemu potencjalnemu oferentowi takich samych szans. Brak doprecyzowania warunków udziału mógł spowodować, że potencjalni oferenci nie wiedzieli czy sprostają wymaganiom. Organ szczegółowo wyjaśnił, które warunki udziału w postępowaniu były zbyt restrykcyjne ( samodzielna realizacja co najmniej 3 zamówień o wartości min. 3 mln. brutto) czy nadmierne (w zakresie wiedzy i doświadczenia). W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że zamawiający powinien w dokumentacji postępowania skonkretyzować warunek posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, odnosząc je do zamawianych dostaw, usług bądź robót budowlanych; uszczegółowienie takie jest bowiem konieczne, gdyż tylko jednoznacznie i precyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu daje wykonawcom możliwość podjęcia decyzji o złożeniu oferty, a jednocześnie chroni wykonawców przed arbitralną oceną złożonych ofert. Dowolny, niezwiązany w przedmiotem zamówienia, zbyt ogólny opis warunków udziału w postępowaniu narusza zasady udzielania zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, co szczegółowo wyjaśniono w zaskarżonej decyzji. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy należy podkreślić, iż IZ prawidłowo ustaliła, że Beneficjent naruszył przepisy krajowe oraz prawo wspólnotowe, a konsekwencją stwierdzenia, że miało miejsce jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego jest uznanie, że naruszenie to mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wysokość szkody dla budżetu UE jest w tym przypadku trudna do oszacowania, a zatem zachodziły przesłanki zastosowania metody wskaźnikowej w oparciu o zapisy dokumentu pn. "Wytyczne KE COCOF 07/0037/03-PL" na podstawie przepisu art. 98 rozporządzenia 1083/2006 oraz zapisów umowy o dofinansowanie. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C–199/03 dotyczącej zaskarżonej przez Irlandię decyzji Komisji C(2003) 99 z dnia 27 lutego 2003 r. podkreślił, iż "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję". IZ RPO WSL uznała, że zamawiający powinien w dokumentacji postępowania skonkretyzować warunek posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, odnosząc je do zamawianych dostaw, usług bądź robót budowlanych; uszczegółowienie takie jest bowiem konieczne, gdyż tylko jednoznacznie i precyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu daje wykonawcom możliwość podjęcia decyzji o złożeniu oferty, a jednocześnie chroni wykonawców przed arbitralną oceną złożonych ofert. Dowolny, niezwiązany w przedmiotem zamówienia, zbyt ogólny opis warunków udziału w postępowaniu w ocenie IZ RPO WSL narusza zasady udzielania zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, co szczegółowo wyjaśniono w zaskarżonej decyzji. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy należy podkreślić, iż IZ prawidłowo ustaliła, że Beneficjent naruszył przepisy krajowe oraz prawo wspólnotowe, a konsekwencją stwierdzenia, że miało miejsce jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego jest uznanie, że naruszenie to mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wbrew zarzutom skargi, organ szczegółowo przedstawił podstawę i sposób określenia kwoty przypadającej do zwrotu (str. 53-57 decyzji z [...]r. w całości utrzymanej w mocy decyzją z [...] r.). W szczególności wskazał, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma Decyzja KE ws. korekt finansowych z 19 grudnia 2013 r. i jej załącznik tj. Wytyczne dot. Określania korekt finansowych – Taryfikator KE, którą stosuje się w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie przyjęcia tej decyzji. Kontrola przedmiotowego projektu miała miejsce w dniach [...]-[...] r., a więc po przyjęciu tej Decyzji. W rozpatrywanej sprawie organ zastosował stawki korekt określone w części 2 Taryfikatora KE pkt 9, który dotyczy zarówno naruszenia w zakresie niedoprecyzowanego warunku udziału w postępowaniu, jak i naruszenia w zakresie warunku nadmiernego. Stwierdzone naruszenia zagrożone są nałożeniem korekt finansowych w wysokości 25 % na wydatki kwalifikowalne dotyczące przedmiotowych zamówień. W niniejszej sprawie organ obniżył wysokość wskaźnika procentowego korekty finansowej do 5 %, miał też na uwadze, że w przypadku wykrycia szeregu nieprawidłowości w tym samym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia nie kumuluje się stawek korekty, a decyzję o stawce podejmuje się biorąc pod uwagę najpoważniejszą nieprawidłowość. W tej sprawie organ zastosował najniższą stawkę korekty 5 %. A zatem w sprawie występuje zarówno "nieprawidłowość", jak również "szkoda" – o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, co stanowiło uzasadnioną podstawę do żądania zwrotu części dofinansowania. Szkoda w budżecie UE jest rozumiana już nawet jako sama możliwość wydatkowania środków w sposób niezasadny – tak NSA w wyroku NSA z dnia 6 sierpnia 2015 r. sygn. akt II GSK 1618/14. W wyroku tym przyjęto, że szkoda w budżecie – wskutek naruszenia prawa – może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego. Sąd podziela ocenę wyrażoną w objętej skargą decyzji, że sformułowanie warunków zamówienia stworzyło ryzyko braku złożenia ofert przez potencjalnych wykonawców zniechęconych postawionymi warunkami. Zdaniem Sądu, organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił. W ocenie Sądu rację ma organ odwoławczy, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów, a tym samym rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej skarżącą do zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Tym samym IZ RPO , działając jako organ pierwszej i drugiej instancji, wszechstronnie zbadała i wyczerpująco rozważyła zebrany materiał dowodowy, których ustalenia zostały przedstawione zarówno w zaskarżonej decyzji jak i decyzji pierwszoinstancyjnej. Ponieważ w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 i 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, a Sąd nie dopatrzył się wadliwości, które winien był uwzględnić z urzędu, zasadnym było pozostawienie w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a., oddalił skargę.