I SA/Go 100/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Skupień (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Anna Juszczyk – Wiśniewska Asesor WSA Damian Bronowicki Protokolant Starszy sekretarz sądowy Alicja Rakiej po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi M.W. na pismo Organizacji Pracodawców [...] z dnia [...] r. (bez numeru) w przedmiocie dofinansowania projektu oddala skargę w całości. M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W. (dalej wskazywany również jako Strona, Skarżący, Wnioskodawca) wniósł skargę od negatywnej ponownej oceny projektu o numerze ewidencyjnym wniosku [...] "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ" realizowanego przez Organizację Pracodawców Ziemi [...] (dalej wskazanego jako – OPZ) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - [...], Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka i innowacje", Działanie 1.2 "Rozwój przedsiębiorczości". Typ projektu IV Bony Wsparcia Przedsiębiorców - projekt grantowy" z dnia [...] lutego 2021 r. ( data doręczenia stronie pisma drogą mailową). Wydanie zaskarżonego aktu poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu. W dniu po uzupełnieniu 21 września 2020 r. po uzupełnieniu Skarżący złożył wniosek o udzielenie dofinansowania w formie grantu, który został zarejestrowany pod numerem [...]. Skarżący we wniosku podniósł, że kwota o, którą się stara – 49 916 zł będzie przeznaczona na zakup analizatora jakości energii, serwera, stacji roboczej obliczeniowej, routera, licencji systemów operacyjnych MS Windowa10 Prof. Wniosek został poddany ocenie przez dwóch powołanych przez OPZ ekspertów, którzy [...] października 2020r., w kryterium punktowym nr 1- prowadzenia działalności w branżach szczególnie narażonych na negatywne skutki prowadzenia wystąpienia COVID-19, stwierdzili, że skarżący w polu C06 podał zgodnie z PKB jako przeważająca działalność gospodarcza na poziomie podklasy 71.20.B. – pozostałe badania i analizy techniczne. Skarżący od dokonanej oceny wniósł odwołanie, rozpoznając wniosek nowy ekspert w karcie opinii do odwołania od oceny merytorycznej z dnia [...] stycznia 2020r., stwierdził, że "Przedsiębiorstwo ubiegające się o bon - zgodnie z PKD opisanym w potu C06 Wniosku o bon oraz wpisem w CEIDG - w dniu złożenia wniosku oraz w trakcie dokonywania oceny merytorycznej wniosku prowadziło dominującą działalność w ramach: 71.20.B pozostałe badania i analizy techniczne. Wnioskodawca, składając wniosek był zaledwie kilkumiesięcznym przedsiębiorcą i na podstawie analizy początkowego etapu prowadzenia działalności, można stwierdzić, iż dopiero co dostrzegł, że większe dochody uzyskuje w ramach innego PKD, tj. 85.59.B (pozaszkolne formy edukacji). Ostatecznie [...] stycznia 2021 r. Skarżący dokonał zmiany we wpisie w CEIDG, uznając PKD 85.59.B jako przeważające w swojej działalności. Z opisu, we wniosku (E01, H01) wynika, że zakres działalności edukacyjnej Skarżącego w momencie składania wniosku obejmował obszary związane z: elektryką, elektrotechniką oraz IT. Taka działalność nie zawiera aspektów związanych z przemysłem czasu wolnego, jak to przedstawił Wnioskodawca w swoim odwołaniu od oceny merytorycznej. W związku z wystąpieniem pandemii COVID-19, Skarżącego nie dotknęły obostrzenia zakazujące prowadzenia działalności w obszarze dla niego dominującym, dlatego w ramach kryterium nr 1 nie przyznano dodatkowych punktów. Niezależnie od tego, w okresie kluczowym dla oceny wniosku. Skarżący doświadczył trudności skutkujących obniżeniem przychodów. Fakt ten został zauważony podczas oceny i uwzględniony w kryterium nr 2 t.j. "Skala spadku przychodów". Skarżący, w załączonym do wniosku wypisie z Centralnej Ewidencji i informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, podał, że jego przeważającą działalnością gospodarczą Jest "71.20.B pozostałe badania i analizy techniczne". Potwierdza to we wniosku o dofinansowanie w polu E01 gdzie wskazał, że: "W swoim spektrum działań zajmuje się następującymi gałęziami: 1) Nauka praktyczna zawodu elektryk w ramach szkolnictwa zawodowego w obszarze praktyk zawodowych odbywanych przez uczniów szkół zawodowych. (...) 2) Udzielanie indywidualnych korepetycji z przedmiotów związanych z Elektrotechniką dla studentów I roku studiów. 3) Zaawansowanych pomiarów jakości energii elektrycznej. (...) 4) Audytów bezpieczeństwa i konfiguracji sieci LAN. 5) IT hardware & software wdrożenia serwerów NAS w MIŚP. Firma wdraża serwery automatycznego backupu danych komputerów znajdujących się w sieci danego przedsiębiorstwa." Ekspert zauważył, że próżno szukać tu "przemysłu czasu wolnego", w odróżnieniu od zamkniętych w czasie pandemii kin, siłowni, teatrów, dyskotek, domów kultury, basenów etc. Potwierdza to PKD przeważającej działalności gospodarczej firmy Skarżącego. Ocena w przedmiotowym kryterium wszystkich trzech niezależnych Ekspertów była w tym zakresie zgodna i każdy z nich działając w pojedynkę uznał, że wniosek nie spełnia kryterium oceny "Prowadzenie działalności w branżach szczególnie narażonych na negatywne skutki wystąpienia COVID-19". Wskazana ocena merytoryczna została Skarżącemu [...] lutego 2021r. doręczona drogą mailową. Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem Skarżący reprezentowany przez pełnomocnika wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę. W której przeprowadzonej ocenie odnośnie kryterium punktowego nr 1 zarzucił: 1. naruszenie postanowienia § 9 pkt 14.3. Regulaminu w związku z załącznikiem nr 3 do wezwania: Kryteria dopuszczające i punktowane wyboru przedsiębiorstw ubiegających się o bon przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym przyjęciu, że działalność wnioskodawcy nie mieści się w pojęciu przemysłu czasu wolnego ani branży szczególnie narażonej na negatywne skutki COVD-19, co skutkowało nieprzyznaniem 6 punktów, a w konsekwencji nieumieszczeniem wniosku na liście rezerwowej wniosków rekomendowanych do dofinansowania w ramach Projektu "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ"; 2.nieuzasadnienie stanowiska wykluczającego usługi edukacyjne z pojęcia przemysłu czasu wolnego; 3. naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej przez dokonanie oceny w sposób wybiórczy, niewszechstronny, bez udzielenia wyczerpującej odpowiedzi na zasadnicze kwestie w ramach kryterium punktowego nr 1 i bez rzetelnej analizy stanu faktycznego w oparciu o całą dokumentację projektową, a ponadto z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz zasady bezstronności; 4. naruszenie zasady równości w traktowaniu branż dostarczających usługi w ramach pozaszkolnych form edukacji, w tym sklasyfikowanych pod PKD 85.59.B, m.in. dla odbiorców korzystających z naukowych form spędzania wolnego czasu; 5. naruszenie przepisu art. 37 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez ustanowienie na etapie tworzenia dokumentacji konkursowej nieprzejrzystych i nieprecyzyjnych kryteriów (zwłaszcza kryterium punktowego nr 1, które nie zostało należycie zdefiniowane w prawie unijnym jak i krajowym, ani w jakichkolwiek wytycznych mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie), jakie wnioskujący powinien spełnić oraz przez przyjęcie wprowadzających w błąd elementów składowych kryterium nr 1, co w konsekwencji uniemożliwiło rzetelną i obiektywną ocenę punktową wniosku w zakresie kwestionowanego kryterium; 6. naruszenie zasady niezależności ekspertów oceniających wniosek oraz rozpatrującego odwołanie przez rozpoznanie wniosku i odwołania od oceny merytorycznej, wniesionego w trybie odwoławczym przewidzianym w Regulaminie, na zasadzie powielenia opinii eksperta nr 1 przez eksperta nr 2 i dokładnego powtórzenia stanowisk opiniujących, na zasadzie "kopiuj/wklej", a następnie przez nieuwzględnienie przez eksperta nr 3 analogicznego zarzutu podniesionego w złożonym przez wnioskodawcę odwołaniu dotyczącego powielenia argumentacji w wydanych opiniach do wniosku; 7. art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej przez niepouczenie o możliwości wniesienia protestu, zasadach jego wniesienia i trybie; 8. art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej przez niepouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61 ustawy wdrożeniowej. W uzasadnieniu skargi podniósł, że nie zgadza się z Kryterium punktowanym nr 1 - prowadzenie działalności w branżach szczególnie narażonych na negatywne skutki wystąpienia COVID-19, w ramach którego ocenie podlega, czy przedsiębiorstwo ubiegające się o Bon prowadzi dominującą działalność gospodarczą w branży szczególnie narażonej na negatywne skutki wystąpienia COV]D-19, między innymi; gastronomia, hotelarstwo, turystyka, handel detaliczny, przemysł czasu wolnego, usługi (kosmetyczne, fryzjerskie, rehabilitacyjne), usługi około medyczne, produkcja przemysłowa dostarczająca towary do ww. branż, w kwestii przyznania mu 0 punktów na maksymalnie 6 możliwych na skutek przyjęcia, że działalność wnioskodawcy, w tym w ramach PKD 85.59.B (pozostałe pozaszkolne formy edukacji gdzie indziej niesklasyfikowane), nie zawiera aspektów związanych z "przemysłem czasu wolnego". Odnosząc się do oceny punktowej przyznanej w kryterium nr 1, Skarżący podniósł, że zespół oceniający wniosek (Komisja Oceny Wniosków), tj. zarówno ekspert 1 i ekspert 2 opiniujący wniosek, uznał jednakowoż, że dominująca działalność wnioskodawcy wykazana w rejestrze na chwilę składania wniosku (tj. PKD 71.20.B Pozostałe badania i analizy techniczne) nie mieści się w branżach szczególnie narażonych na negatywne skutki COVID-19, ograniczając weryfikację do sektorów wprost wymienionych w § 9 pkt. 14.3 Regulaminu. Zespół w ogóle nie analizował informacji podanych przez wnioskodawcę w polu H01 wniosku odnośnie prowadzenia działalności w zakresie edukacji (tj. PKD 85.59.B). Z kolei ekspert 3 opiniujący odwołanie od oceny merytorycznej, biorąc pod uwagę przedmiot działalności wnioskodawcy wykonywanej w ramach PKD 85.59.B, wykluczył zakwalifikowanie jej do gałęzi "przemysłu czasu wolnego", przyznając tym samy 0 punktów w ramach kryterium nr 1. Co szczególnie istotne, w przypadku innych wniosków, biorących udział w konkursie, eksperci uznawali branżę pod PDK 85.59.B za szczególnie narażoną na negatywne skutki COVID-19 na podstawie zapisów Tarczy antykryzysowej 6.0. zaliczających to PKD do listy kodów uprawnionych do wsparcia, przyznając za to kryterium 6 pkt. Pozbawione jakichkolwiek podstaw jest więc nieprzyznanie wnioskodawcy 6 pkt za kryterium nr 1, skoro prowadzi on działalność w ramach tego PKD. Stanowi to naruszenie zasady równości przy opiniowaniu jego wniosku oraz jest przejawem całkowicie arbitralnej oceny tego kryterium jego wniosku. Na podstawie § 9 pkt. 14.3 Regulaminu Prowadzenie działalności w branżach szczególnie narażonych na negatywne skutki wystąpienia COVID-19: Ocenie podlega czy przedsiębiorstwo ubiegające się o Bon prowadzi dominującą działalność gospodarczą w branży szczególnie narażonej na negatywne skutki wystąpienia COVID-19, między innymi: - gastronomia, - hotelarstwo. - turystyka, - handel detaliczny, - przemysł czasu wolnego, - usługi (kosmetyczne, fryzjerskie, rehabilitacyjne), - usługi około medyczne, - produkcja przemysłowa dostarczająca towary do ww. branż. Waga punktowa kryterium: 0 pkt - Nie 6 pkt - Tak. Skarżący wskazuje, że faktycznie dominująca działalność w jego podmiocie, tj. sklasyfikowana pod PKD 85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane wykazuje cechy gałęzi "przemysłu czasu wolnego". Działalność ta sprowadza się m.in, do przeprowadzania w ramach przywołanego kodu PKD szkoleń praktycznych do egzaminów SEP w zakresie pomiarów, które zostały w wyniku stanu epidemii praktycznie całkowicie wstrzymane. Jednocześnie szkoleń o charakterze praktycznym na stanowiskach pomiarowych w laboratorium nie da się przeprowadzać zdalnie, co wnioskodawca wyjaśnił w uzasadnieniu kwestionowanego kryterium nr 1 odwołania. Wnioskodawca wskazuje również na inne zapisy zawarte w projekcie potwierdzające, że prowadzi działalność w branży szczególnie narażonej na negatywne skutki COVID-19. Mianowicie w kryterium E01 opisuje spektrum swojego działania, podając, że mieści się w nim nauka praktyczna zawodu elektryk w ramach szkolnictwa zawodowego w obszarze praktyk zawodowych odbywanych przez uczniów szkół zawodowych, a ponadto udzielanie indywidualnych korepetycji z przedmiotów związanych z elektrotechniką dla studentów. Z kolei w kryterium H01 podnosi, że dostarcza usługi edukacyjne związane z rozwijaniem własnych zainteresowań i doskonaleniem zawodowym w ramach pozaszkolnych form edukacji, na które negatywnie wpłynęła sytuacja epidemiczna w kraju 1 wprowadzane obostrzenia powodując zatrzymanie pomiarów laboratoryjnych czy przeprowadzanie szkoleń praktycznych. Dodatkowo w odwołaniu wnioskodawca wskazał na tę część swojej działalności, w ramach której organizuje również naukę gry w squasha oraz treningi personalne w ramach kolarstwa sezonowego, gdzie również wystąpił znaczący spadek klientów na skutek negatywnego wpływu C0V1D-19, w tym wobec wprowadzonych restrykcji i zamknięcia kortów squasha. Znamienne dla działalności edukacyjnej wnioskodawcy jest, że szkolenia czy indywidualne praktyki muszą mieć ze swej istoty charakter stacjonarny, tj. nie mogą zostać przeniesione do sieci, i stanowią usługę dostarczaną odbiorcom, który preferują edukacyjną formę spędzania wolnego czasu. Formę spędzania wolnego czasu stanowi też niewątpliwie aktywność fizyczna, a więc i działalność wnioskodawcy w zakresie organizowania nauki gry w squasha oraz treningów kolarstwa sezonowego, stanowi usługi dedykowane odbiorcom w czasie wolnym. Te aspekty działalności zostały całkowicie pominięte przez ekspertów wydających opinię. Tymczasem Regulamin nie wprowadza definicji "przemysłu czasu wolnego". W słownikowym rozumieniu pojęcie "czasu wolnego" oznacza część ogólnego czasu jakim dysponuje człowiek w ramach swojego budżetu czasu, w którym może swobodnie realizować zajęcia wybrane według własnego uznania; może być wykorzystana m.in. na odpoczynek, rozrywkę, doskonalenie kwalifikacji zawodowych, działalność społeczną (...) (zob. Encyklopedia PWN, publ. https://encyklopediapwnpł/hasło/czaswolny. Zaprezentowane definicje są wyrazem tego, że spektrum działalności wnioskodawcy opisane w projekcie oraz w uzasadnieniu odwołania do kryterium punktowanego nr 1, obejmuje branżę szczególnie narażoną na negatywne skutki C0V1D-19 mieszczącą się w definicji wprowadzonej do Regulaminu w § 9 pkt. 14.3. Niezależnie od powyższego, nie sposób zgodzić się z opinią ekspertów również z tej przyczyny, że brzmienie postanowienia § 9 pkt 14.3. Regulaminu, z uwagi na użycie sformułowania "między innymi: - gastronomia, - hotelarstwo, - turystyka, - handel detaliczny, - przemysł czasu wolnego (...)" wskazuje, że wymienione w nim branże mają charakter przykładowy, a nie wyczerpujący. To oznacza, że dokonywanie oceny spełniania tego kryterium nie powinno być ograniczane do weryfikacji, czy dana działalność mieści się tylko i wyłącznie w pojęciu którejś z branż spośród wprost wymienionych w tym postanowieniu Regulaminu. Tak dokonana ocena stanowi wyraz zawężającej interpretacji postanowienia Regulaminu, a tym samym jego naruszenia. Dalej podniesiono, że Wnioskodawca wykazał, iż zgłoszony przez niego projekt spełnia kryteria określone regulaminem konkursu i wynikające z przepisów prawa odnośnie kryterium punktowego nr 1, wobec czego powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów przewidzianą do przyznania w ramach tego kryterium, a tym samym zostać zakwalifikowany do dofinansowania. Jedynie niewłaściwie przeprowadzona ocena kryterium nr 1, z naruszeniami o charakterze proceduralnym zarzuconymi powyżej, skutkowała ostatecznie niezakwalifikowaniem projektu do przyznania dofinansowania. Opiniujący nie dokonali prawidłowej ani wnikliwej analizy treści wniosku i to zarówno co do jego celu, przedmiotu jak i zakresu. Bez takiej analizy dokonanie oceny kwestionowanego kryterium zgodnie z Regulaminem i zasad wyrażonych w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej nie zostało spełnione. Skarżąca podniosła także, że OPZ jej nie pouczył o możliwości wniesienia protestu, zasadach jego wniesienia i trybie, co stanowi naruszenie przepisu art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, ewentualnie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61 ustawy wdrożeniowej, co z kolei narusza przepis art. 58 ust. 1 pkt 2) ustawy wdrożeniowej. OPZ w udzielonej odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie lub oddalenie. W ocenie OPZ skarga powinna podlegać odrzuceniu, jako, że sprawa nie podlega rozpoznaniu przez sąd administracyjny, co wynika z art. 58 par. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 p.p.s.a. Dodatkowo przedmiotowa skarga jest bezpodstawna, zaś powołane w niej zarzuty uznać należy za chybione. W rozpatrywanej sprawie brak jest bowiem obiektywnych podstaw prawnych, aby stwierdzić, że nastąpiło jakiekolwiek naruszenie przepisów mogące mieć wpływ na rozpatrzenie i ocenę końcową wniosku. Podniesiono, że OPZ nie działa w przedmiotowej sprawie jako organ administracji publicznej, ani też nie realizuje żadnych powierzonych mu zadań w ramach władztwa administracyjnego. OPZ jest jedynie beneficjentem, który w wyniku konkursu uzyskał środki finansowe (grant) na realizację projektu grantowego pn. "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ". W związku z tym, obowiązki, o których stanowi art. 35 i 36 ustawy wdrożeniowej dotyczą tylko i wyłącznie organu, tj. Zarządu Województwa w odniesieniu do beneficjanta - Organizacji Pracodawców Ziemi [...], przy czym dotyczy to zakresu realizacji projektu grantowego, a nie jakiejkolwiek oceny wniosków składanych do OPZ itp. Wyjaśnił, że ustawa wdrożeniowa definiuje beneficjenta, podmiot, o którym mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia ogólnego, oraz podmiot, o którym mowa w art. 63 rozporządzenia ogólnego. Natomiast obowiązki organu (Zarządu Województwa), o których stanowi art. 35 i 36 ustawy wdrożeniowej odnoszą się jedynie do określonego projektu grantowego oraz jego beneficjenta. Rozdysponowanie i przekazywanie otrzymanych środków leży już w wyłącznej gestii beneficjenta projektu grantowego. W przedmiotowej sprawie beneficjentem tym jest, jak wskazano wcześniej OPZ. Ze wskazanych wyżej regulacji nie wynika możliwość wniesienia protestu przez grantobiorcę projektu do Instytucji Zarządzającej (Zarządu Województwa). Brak jest również na podstawie art. 53 ustawy wdrożeniowej podstaw do stwierdzenia, że od ponownej oceny formalnej wniosku przysługuje jakikolwiek protest. Istotne jest również, że Skarżącej, zgodnie z regulaminem przysługiwało odwołanie od oceny merytorycznej wniosku. Od oceny formalnej odwołanie nie przysługuje (zob. § 9 ust. 13 oraz ust. 20-26 Regulaminu). OPZ podkreślił, że postanowienia regulaminu wprowadzonego przez Organizację Pracodawców na potrzeby projektu nie stanowią przepisów prawa. Podstawy na których opiera się regulamin, nie są tożsame z dokumentacją Instytucji Zarządzającej. Regulamin jest jedynie, niejako aktem wewnętrznym. Nie stanowi on aktu organu administracji publicznej. Natomiast w zaistniałej sytuacji, gdzie to OPZ (będący beneficjentem) jako podmiot prywatny realizuje swój projekt na który otrzymał grant (Od Zarządu Województwa), brak jest podstaw, żeby na podstawie ustawy wdrożeniowej wnosić protesty, które w tym przypadku nie przysługują. W zakresie dokonanej merytorycznie oceny OPZ podtrzymał stanowisko zaprezentowane przez trzeciego eksperta. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Została wniesiona od negatywnej ponownej oceny projektu o numerze ewidencyjnym wniosku [...] "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ" realizowanego przez Organizację Pracodawców Ziemi [...] (dalej wskazanego jako – OPZ) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - [...], Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka i innowacje", Działanie 1.2 "Rozwój przedsiębiorczości". Typ projektu IV Bony Wsparcia Przedsiębiorców - projekt grantowy" z dnia [...] lutego 2021 r.( data doręczenia stronie pisma drogą mailową). Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. - dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Pomoc, o którą o którą ubiegał się Skarżący, a odmowa której stała się przedmiotem skargi w niniejszej sprawie, jest pomocą publiczną udzielaną na podstawie rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 kwietnia 2020 r. w sprawie udzielania pomocy w formie dotacji lub pomocy zwrotnej w ramach programów operacyjnych na lata 2014 – 2020 w celu wspierania polskiej gospodarki w związku z wystąpieniem pandemii COVID -19, wydanego na podstawie art.27ust.4 ustawy wdrożeniowej (Dz.U.2020, poz. 818 t.j.). Do tej regulacji także odwołano się m.in. z §1.pkt.1pdkt 6 Regulaminu przyznawania i rozliczania wsparcia w ramach projektu " [...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ" realizowanego przez Organizację Pracodawców Ziemi [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - [...] Oś Priorytetowa 1"Gospodarka i innowacje" Działanie 1.2."Rozwój przedsiębiorczości" Typ IV" Bony Wsparcia Przedsiębiorców-projekt grantowy". Z zapisu § 3 ust.2 Regulaminu na podstawie, którego rozpoznawano wniosek Skarżącego wynika wprost, że głównym celem realizacji projektu jest objęcie wsparciem MŚP dotkniętych skutkami COVID-19 poprzez udzielenie bezzwrotnego wsparcia finansowego w formie Bonów. Wsparcie zostanie przyznane przedsiębiorstwom w celu poprawienia ich płynności finansowej w związku z negatywnymi czynnikami na rynku, w tym zakłóceniu łańcuchu dostaw. Obniżeniu popytu konsumpcyjnego czy ograniczeniu planów inwestycyjnych. Nadto, z § 1 ust.1.1 Regulaminu wynika, że zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z przepisy prawa Unii Europejskiej, w tym w szczególności ustawa z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID – 19 (Dz. U. z 2020 r., poz. 694) zwana dalej ustawą o COVID – 19. Z art. 1 ustawy o COVID -19 wynika natomiast, że ustawa ta określa szczególne rozwiązania związane z realizacją lub rozliczaniem programów operacyjnych w związku z wystąpieniem choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-COV-2 (ust.1), a w zakresie nieuregulowanym ustawą o COVID-19 stosuje się przepisy ustawy wdrożeniowej (ust.2). Oznacza to, że przepisy ustawy należy stosować w związku z wystąpieniem w 2020 r. COVID-19 natomiast, o ile jest to możliwe, nadal powinny obowiązywać regulacje określone w ustawie wdrożeniowej. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia, jakie konkretnie przepisy ustawy wdrożeniowej mają zastosowanie i w jakim zakresie do wniosków składanych w trybie pozakonkursowym. Z regulacji art.39 ustawy wdrożeniowej wynika bowiem, że konkurs jest zastrzeżony dla konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję. Kwestie dopuszczalności drogi sądowej w odniesieniu do aktów rozstrzygających w sprawach wniosków składanych w trybie pozakonkursowym, składanych m.in. w związku z ustawą z ustawa o COVID-19, były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie NSA z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt I GSK 139/21- dostępny w CBOSA, podobnie jak pozostałe orzeczenia przywołane w uzasadnieniu), który uznał dopuszczalność drogi sądowoadministracyjnej, także w przypadku trybów pozakonkursowych. Sąd rozstrzygający niniejszą sprawę, podzielając powyższe stanowisko, wskazuje, że w niniejszej sprawie, w której wniesione przez Skarżącą odwołanie zostało przez OPZ rozpoznane, to skarga, pomimo, że dotyczy czynności w postępowaniu pozakonkursowym, podlega rozpatrzeniu. Wobec odesłania do ustawy wdrożeniowej, w ocenie Sądu, przy rozpatrywaniu skargi, jako wzorzec prawny dla oceny legalności działania OPZ, uwzględnić należało, zasady z art.37 ust.1 wdrożeniowej, bowiem skarga dotyczyła pomocy, która stanowi jeden z rodzajów pomocy udzielanej na podstawie ustawy wdrożeniowej, a stosowanie ustawy wdrożeniowej nie zostało w całości wyłączone. Fakt, że zgodnie z art. 10 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19, przy zastosowaniu trybu nadzwyczajnego Zarząd Województwa zawarł z Organizacją Pracodawców Ziemi [...] umowę nr [...], z dnia [...] maja 2021 o dofinansowanie projektu grantowego, nie wyklucza stosowania w niniejszej sprawie także przepisów ustawy wdrożeniowej. Wprost przeciwnie, z art. 1 ust 2 ustawy o COVID 19 wynika, że "W zakresie nieuregulowanym w ustawie stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431)". Podkreślić jednocześnie należy, za Naczelnym Sądem Administracyjnym (sygn. akt I GSK 139/21), że do spraw związanych z projektami wybieranymi w trybie pozakonkursowym będzie miał zastosowanie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 oraz z 2019 r. poz. 60, 730, 1133 i 2196), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 768, 730, 1520, 1556 i 2200), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Jak wskazuje się również w piśmiennictwie, negatywna ocena projektu dokonana w trybie pozakonkursowym jest aktem, który spełnia przesłanki wynikające z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i na wynik oceny takiego projektu pozakonkursowego przysługuje skarga do sądu administracyjnego (por. R. Poździk (red.), pozostali autorzy: M. Dołowiec, D. Harasimiuk, E. Metlerska-Drabik, A. Ostrowska, J. Ostałowski, M. Wołyniec, Komentarz do art. 48 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, LEX). Stanowisko powyższe akceptowane jest w judykaturze (por. postanowienie NSA z dnia 5 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 1542/16 i wyrok WSA w Warszawie z 22 grudnia 2020 r., sygn. akt V SA/Wa 1608/20). W przywołanych orzeczeniach sądów administracyjnych zwraca się uwagę na potrzebę respektowania prawa do sądu wynikającego z art. 45 Konstytucji RP w odniesieniu do rozstrzygnięć, których charakter wskazuje na jednostronne kształtowanie sytuacji prawnej wnioskodawcy. Akcentuje się znaczenie art. 37 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym podmiot ubiegający o dofinansowanie ma prawo do oceny jego wniosku w procedurze gwarantującej przejrzystość, rzetelność i bezstronność wyboru projektu. W świetle tej ustawy w przypadku trybu konkursowego takimi gwarancjami są protest i skarga do sądu administracyjnego. Natomiast w odniesieniu do trybu pozakonkursowego, ze względu na charakter informacji o negatywnej ocenie wniosku, przyjmuje się, że gwarancją taką będzie dopuszczalność drogi sądowej na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Akceptując powyższe zapatrywania prawne Sąd wskazuje, że podjęty akt nie jest decyzją administracyjną ani postanowieniem administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończącym postępowanie, a także postanowieniem rozstrzygającym sprawę co do istoty, nie jest również postanowieniem wydanym w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie (przesłanka pierwsza). Został jednak podjęty w sprawie indywidualnej Skarżącego, dotyczy uprawnienia w postaci dofinansowania wynikającego z przepisów prawa i ma charakter publicznoprawny, gdyż dotyczy relacji o takim charakterze – przyznanie dofinansowania w celu pomocy przedsiębiorcom w okresie pandemii, co niewątpliwie wynika z przywołanych wyżej regulacji prawnych (ustawa wspierająca realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 i w celu ograniczenia wystąpienia negatywnych skutków COVID-19) oraz Rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 28 kwietnia 2020 r. w sprawie udzielania pomocy w formie dotacji lub pomocy zwrotnej w ramach programów operacyjnych na lata 2014 – 2020 w celu wspierania polskiej gospodarki w związku z wystąpieniem pandemii COVID -19. Odesłania do wskazanych powyżej aktów zawarto w treści Regulaminu Przyznawania I Rozliczania Wsparcia w Ramach Projektu. Nie można zatem podzielić stanowiska OPZ, że skarga powinna zostać odrzucona. Jak już wskazano wcześniej, ustawa wdrożeniowa określa ogólne reguły postępowania dotyczące wyboru projektów do dofinansowania. Wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym lub pozakonkursowym (art. 38 ust 1). Przy czym w art. 37 ust. 1 tej ustawy określone zostały zasady normatywne dotyczące wyboru projektów, który ma być przeprowadzony w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. W literaturze podniesiono, że w artykułach 35 i 36 ustawy wdrożeniowej uregulowano zasady realizacji projektów grantowych. Istotą projektu grantowego jest powierzenie beneficjentowi projektu granatowego przez właściwą instytucję realizacji projektu, w ramach którego dokonuje się wyboru beneficjentów ostatecznych dofinansowania ( grantobiorców). Beneficjent projektu grantowego nie realizuje więc bezpośrednio celów danego projektu operacyjnego, lecz wykonuje de facto funkcję instytucji właściwej do wyboru projektów w rozumieniu art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Wskaźniki projektu powiązane z wymienionymi celami będą wypełniane poprzez działania grantobiorców ( tak R. Pażdzik w Komentarzu do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, opub. Wydawnictwo Sejmowe 2016). W rozpoznawanej sprawie nabór wniosków w ramach projektu " [...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców – OPZ" miał charakter pozakonkursowy w rozumieniu ustawy wdrożeniowej i odbywał się na podstawie ogłoszonego do tego projektu Regulaminu Przyznawania i Rozliczania Wsparcia w Ramach Projektu "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców –OPZ". Wcześniej podkreślono, że w rozpoznawanym przypadku ustawa wdrożeniowa nie została w całości wyłączono, to zdaniem sądu kontroli sposobie przeprowadzenia złożonego przez Skarżącego wniosku o dofinasowanie należało przeprowadzić poprzez sprawdzenie czy w sposób zgodny z regulaminem, a jednocześnie przejrzysty rzetelny i bezstronny został rozpoznany wniosek W ogłoszeniu konkursu nr [...], do którego skarżący przystąpił wskazano, że warunki dotyczące wnioskodawcy oraz realizacji operacji określone zostały w Regulaminie przyznawania i rozliczania wsparcia w ramach Projektu "[...] Bony Wsparcia Przedsiębiorców - OPZ". Skarżącego wniosek został oceniony na podstawie tego regulaminu. Regulamin ten dostępny jest jedynie na stronach internetowych OPZ. Regulamin, określany w doktrynie między innymi jako swoiste bądź niezorganizowane źródło prawa, powinien stanowić podstawę oceny legalności rozstrzygnięcia wyboru projektu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W konsekwencji wzorcem sądowej kontroli czynności prawnej podejmowanej przez organ administracji publicznej jest przywołana powyżej ustawa, inne przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak również regulamin, w ramach którego zgłoszono wniosek podlegający ocenie w niniejszej sprawie. Ustawa wdrożeniowa jest w istocie transpozycją tzw. rozporządzenia ogólnego (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/200, Dz. Urz. UE L z 20.12.2013, s. 320 i n.). Zawiera przepisy regulujące zasady prowadzenia polityki rozwoju opartej na środkach finansowych pochodzących z funduszy Unii Europejskiej, służących realizacji unijnej polityki spójności w latach 2014-2020. Przepisy tej ustawy recypują zasady rozporządzenia ogólnego, zasadę równego dostępu do pomocy statuuje art. 26 ust. 2, którego treść, nawiązuje do zasad pomocniczości, sprawiedliwości, równości i otwartości. Dyrektywy skierowane są do podmiotu, odpowiadającego za procedurę wyboru i oceny projektów. Zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja są odpowiedzialne za zarządzanie programami i za ich kontrolę zgodnie z ich obowiązkami, określonymi w niniejszym rozporządzeniu i w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy. Prawo unijne nie określa jednak formy i organizacji prawnej procedur odwoławczych i sądowych związanych z rozdziałem środków finansowych, co oznacza, że kwestie te zostały powierzone państwom członkowskim (zasada autonomii proceduralnej). Przyjmuje się jednak, że zakres tej swobody wyznaczają ogólne zasady prawa unijnego w szczególności zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, pomocniczości i proporcjonalności, równości, jednolitości i efektywności. W art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zawarto zasady ogólne dotyczące wszystkich trybów wyłaniania projektów do dofinansowania, to jest przejrzystość, rzetelność, bezstronność wyboru projektów oraz równość wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasady te mają charakter normatywny i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z kolei z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE). Formułuje on nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (zob. np. wyrok NSA z 13.01.2020 r., I GSK 2063/19), Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy podkreślić, że w Regulaminie w § 3ust.2 wskazano, że wsparcie finansowe zostanie przyznane przedsiębiorcom w celu poprawienia ich płynności finansowej w związku negatywnymi czynnikami na rynku, w tym zakłóceniem łańcucha dostaw, obniżeniem popytu konsumpcyjnego czy ograniczeniem planów inwestycyjnych. W § 8ust.8 Regulaminu poinformowano, że wnioskodawca zobowiązany jest stosować wzory dokumentów, w tym formularz wniosku o Bon, zamieszczony na stronie internetowej. Natomiast w § 9ust.14.3. Regulaminu stwierdzono, że ocenie podlega czy przedsiębiorstwo ubiegające się o Bon prowadzi dominującą działalność gospodarczą w branży szczególnie narażonej na negatywne skutki wystąpienia COVID -19, między innymi: gastronomia, hotelarstwo, turystyka, handel detaliczny, przemysł czasu wolnego, usługi (kosmetyczne, fryzjerskie, rehabilitacyjne),usługi okołomedyczne, produkcja przemysłowa dostarczająca towary do ww. branż. Ekspert dokonujący ponownego rozpoznania wniosku na skutek wniesionego odwołania słusznie wskazał, że wniosek Skarżący nie spełnia kryterium z § 9 ust.14.9.3. albowiem sam w wypełnionym przez siebie wniosku w poz. C01 wskazał, że przeważającą jego działalnością gospodarczą działalność określono w PKD 71.20.B jako pozostałe badania i analizy techniczne. Złożył w tym zakresie oświadczenie wiedzy, które nie zostało przez osoby dokujące oceny złożonego wniosku zakwestionowane. Ponadto w zakresie prac wymienionych we wniosku o dofinansowanie Skarżący podniósł, konieczność zakupu analizatora jakości energii, zakup serwera, stacji roboczej obliczeniowej, routera, licencji systemów operacyjnych MS Windows 10 Prof. Uzasadniając te wydatki podkreślił, że są związane z przyspieszeniem analiz oraz z rozwiązaniem problematyki cotygodniowych wejść na obiekt. W zaistniałej problematyce związanej z COWID 19, klienci którymi są fabryki zawiesiły w okresie kwiecień - maj wstęp dla firmą zewnętrznym. Analizy można byłoby prowadzić posiadając rozwiązanie zdalnego dostępu do analizatora jakości energii. Wnioskodawca taki sprzęt wyspecyfikował. Wyspecyfikowany sprzęt jest integralną całością kompletnego systemu analizy. Analizator bez serwera nie zadziała. W dalszym procesie dane muszą zostać odpowiednio zamodelowane i do tej czynności niezbędna jest stacja robocza. Z powyższego także wynika, że inwestycja ta miała mieć związek z przeważającą działalnością gospodarczą Skarżącego wskazaną w PKB jako pozostałe badania i analizy techniczne. Natomiast w dodatkowej informacji poz. H01 wskazano na porównanie wystawionych dokumentów sprzedaży usług wykonanych przez Skarżącego, z tego porównania wynika, że przeważająca ilość dokumentów związanych jest z działalnością z PKD 85.59.B. Jednak z tej informacji wynika jedynie to, że w tym trudnym okresie, który jak sam Skarżący podniósł spowodował ograniczenie działania branży motoryzacyjnej dla, której Skarżący wykonywał 90% badań, jego przychody w tym okresie pochodziły głównie z pozaszkolnej formy edukacyjnej, a nie przeważającej jego działalności gospodarczej, którą zamierzał na czas złożonego wniosku rozwinąć. Zatem słusznie jest stanowisko eksperta, który w karcie opinii sporządzonej do wniesionego odwołania podkreślił, że Wnioskodawca w momencie składania wniosku obejmował obszary związane z elektryką elektrotechniką oraz IT, które nie zawierają aspektów związanych z "przemysłem czasu wolnego". Stanowisko eksperta dokonującego ponownego rozpoznania wniosku na skutek wniesionego odwołania jest czytelne, zrozumiałe i przedstawia konkretne motywy, którymi uzasadnił swoje stanowisko o tym, że projekt Skarżącego nie spełnia kryterium z § 9 ust.14.9.3 Regulaminu. Zgodnie z umową o dofinansowaniu OPZ (jako beneficjent) przygotowało Regulamin, w którym określiło szczegółowe kryteria rekrutacji uczestników. Każdy z uczestnik zobowiązany był do zapoznania się z regulaminem i jego stosowania, jego treść, w sposób jednakowy regulują kwestie udziału w projekcie i obowiązków uczestników. W celu wyeliminowania możliwości popełnienia błędu przez osoby dokonujące oceny merytorycznej wniosku - w 14.20 Regulaminu określona została procedura odwoławcza, a powtórna ocena formularzy zgłoszeniowych prowadzona była osobę, która nie była zaangażowana w proces dokonywania oceny wniosku na pierwszym etapie rekrutacji. Sama procedura odwoławcza nie została uregulowana w sposób szczegółowy, toteż rozpatrzenie odwołania poprzez uzyskanie kolejnej oceny, nie mogło zostać uznane za naruszające zasady oceny wniosków wynikające z Regulaminu. Nie sposób zatem przypisać naruszenia zasad przewidzianych w ustawie wdrożeniowej czyli przejrzystego, bezstronnego, rzetelnego i równego przeprowadzenia wyboru projektów, bowiem te zasady zostały zachowane określonej w art. 37 ustawy wdrożeniowej. Odnosząc się z kolei do braku pouczenia o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego, zauważyć należy, że brak takiego pouczenia nie miał wpływu na skorzystanie przez wnioskodawcę z prawa wniesienia skargi do sądu administracyjnego, bowiem taka skarga została, pomimo braku pouczenia, wniesiona w ustawowym terminie. Nie podzielając zatem podnoszonych w skardze zarzutów Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.