II SA/Go 218/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Protokolant sekr. sąd. Stanisława Maciejewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi P Spółki z o.o. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Samorządowego Kolegium odwoławczego na rzecz skarżącej P Spółki z o.o. kwotę 740 zł (siedemset czterdzieści) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Na wniosek P Spółki z o.o. o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego – stacja bazowa telefonii komórkowej (stacja przekaźnikowa) na działce nr [...] - Burmistrz w dniu [...] października 2010 r. wydał decyzję nr [...] o lokalizacji tej inwestycji na podstawie art. 4 ust. 2 pkt 1, art. 50 ust. 1, art. 51. art. 53, art. 54 i art. 55 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80 poz.717), art. 6 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2004 r. Nr 261 poz. 2603) art. 46 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106 poz. 675). W decyzji określił rodzaj inwestycji jako budowę wieży kratowej o wysokości do 56 m z urządzeniami sterującymi z radiolinią i budowę przyłącza energetycznego wraz z ogrodzeniem terenu stacji na działce o numerze ewidencyjnym [...] z dostępem do drogi publicznej przez działki [...]. W decyzji organ podał, że uzgodnił powyższą decyzję z Marszałkiem Województwa – postanowienie w tej sprawie znajduje się w aktach administracyjnych sprawy (k. 9), Regionalnym Dyrektorem Ochrony Środowiska – nie ma tego uzgodnienia w aktach sprawy i Zarządem Dróg Wojewódzkich - z uzgodnienia którego wynika, iż wobec braku dostępu do drogi publicznej działki nr [...] takie uzgodnienie nie jest wymagane (k.8). W szczegółowych warunkach wynikających z charakteru inwestycji organ podał, że oddziaływanie inwestycji w zakresach nie wymagających ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania, pole elektromagnetyczne przekraczające wartości dopuszczalne może występować wyłącznie w wolnej przestrzeni niedostępnej dla ludności. W uzasadnieniu Burmistrz podał, że teren inwestycji nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Działka, na której planowana jest lokalizacja wieży z uwagi na rodzaj użytku nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów. Inwestycja położona jest w otulinie Parku Krajobrazowego pozbawionej zakazów i inwestor uzyskał akceptację Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska. Zamierzenie nie dotyczy obszarów, które znajdują się w gminnej ewidencji zabytków lub są obiektami chronionymi. Z działką zamierzenia graniczą działki zabudowane o funkcjach mieszkaniowych i usługowych. Ochronę interesów osób trzecich zapewniają ustalenia, iż oddziaływanie inwestycji w zakresach nie wymagających ustanowienia obszaru ograniczonego użytkowania pole elektromagnetyczne przekraczające wartości dopuszczalne może występować wyłącznie w wolnej przestrzeni niedostępnej dla ludności, a nadto mają być zastosowane takie rozwiązania techniczne i technologiczne, które spowodują, że eksploatacja planowanej inwestycji nie spowoduje przekroczenia standardów jakości środowiska. Radiolinia w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. Nr 257 poz. 2573) - §3 ust.1 pkt 8 nie wymaga sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Zdaniem organu niewątpliwie wieża telefonii będzie oddziaływać na estetykę środowiska i wrażenia krajobrazowe oraz wpłynie na charakter obszaru zamierzenia, lecz w świetle ustaw o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz ustawy o planowaniu przestrzennym nie stanowi samodzielnej podstawy do odmowy wydania decyzji. W trakcie postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie wpłynęły skargi okolicznych mieszkańców, którzy nie wyrażają zgody na planowaną inwestycję. Obawy ich skupiają się na negatywnym dla zdrowia ludzi wpływie takich stacji. Nadto wskazują, iż istniejący już zasięg telefonii komórkowej w ich okolicy nie budzi zastrzeżeń, a budowa wieży zakłóci równowagę ekosystemu i estetykę w otulinie Parku Krajobrazowego – w tym zakresie powołują się na studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy. W uzasadnieniu decyzji organ ustosunkowując się do tych uwag mieszkańców wskazał, że decyzje o lokalizacji inwestycji celu publicznego mają charakter szczególny i nie mają do nich zastosowania przepisy mówiące o dobrym sąsiedztwie i organ nie może odmówić ustalenia lokalizacji takiej inwestycji o ile zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Odwołanie od tej decyzji wnieśli – R. i J.M., K.K., K.N. i D.S.. W odwołaniu powołują się na rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 4 września 2009 r., która to stwierdza, że istniejące normy są przestarzałe i nie uwzględniają rozwoju technologii i nie zapewniają bezpieczeństwa ludności. Dodali, że w bezpośrednim sąsiedztwie jest to już czwarta stacja telefonii komórkowej. Wcześniej ich okolice kojarzone były z Parkiem Krajobrazowym, agroturystyką a obecnie fakt budowania kolejnej stacji telefonii pozostaje w sprzeczności z ładem przestrzennym. Podnieśli również zasadę prewencji oraz przezorności, które wynikają z art. 6 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w dniu [...] lutego 2011r. decyzją Nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji powołał się na ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych przesądzające, iż inwestycje polegające na budowie stacji bazowych telefonii komórkowych są inwestycjami celu publicznego i tryb postępowania w tych sprawach reguluje ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. I tak w art. 53 ustawy stanowi, iż o wszczęciu postępowania w tych sprawach oraz o postanowieniach i decyzjach kończących postępowanie strony zawiadamia się w drodze obwieszczenia, a także w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości. Natomiast inwestora oraz właścicieli i użytkowników wieczystych nieruchomości, na których będą realizowane inwestycje celu publicznego zawiadamia się na piśmie. Zarzut jaki czyni organ II instancji zaskarżonej decyzji polega na tym, iż zdaniem organu niezrozumiałym jest fakt, iż organ rozszerzył krąg stron do których skierował zawiadomienie o wszczęciu postępowania. Natomiast nie ma w aktach zawiadomienia o wszczęciu postępowania w tej sprawie w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości i nie uczynił tego już po wydaniu decyzji. Po drugie art. 53 ust. 3 ustawy wymaga, aby organ dokonał analizy warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikających z przepisów odrębnych oraz stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji. Mimo, że organ takiej analizy nie sporządził w odrębnym dokumencie, to szeroko zakrojonej analizy dokonał w uzasadnieniu decyzji, co zdaniem organu czyni zadość powyższemu przepisowi. Po trzecie art. 54 ust. 4 ustawy wymaga, aby decyzja o lokalizacji inwestycji wydana została po uzgodnieniu z właściwymi organami. W niniejszej sprawie organ wystąpił o uzgodnienie decyzji z Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych, Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska, Zarządem Dróg Wojewódzkich i Starostwem Powiatowym. Na wystąpienie to odpowiedzieli tylko Zarząd Dróg Wojewódzkich - którego zdaniem nie można uzgadniać tej inwestycji wobec braku dostępu działki, na której ma być posadowiona inwestycja - do drogi publicznej i Marszałek Województwa, który uzgodnił projekt ww. decyzji pozytywnie. Natomiast pozostałe organy nie odpowiedziały na wystąpienie Burmistrza. W swojej decyzji organ I instancji w ogóle nie odniósł się do braku tych uzgodnień. Czwarty zarzut to naruszenie art. 50 ust. 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym bowiem z akt sprawy wynika, że projekt w sprawie sporządziła osoba uprawniona przy czym tylko na stronie graficznej decyzji jest jej oryginalny własnoręczny podpis bez pieczęci potwierdzającej niezbędne uprawnienia. Część tekstowa projektu decyzji opatrzona jest jedynie oznaczeniem osoby go sporządzającej bez podpisu i pieczęci. Piąty zarzut Samorządowego Kolegium Odwoławczego sprowadza się do stwierdzenia, iż zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów o wyłączeniu pracownika to jest art. 24 § 1 pkt 1 i 4 kpa. Zgodnie z tymi przepisami pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu m.in. w sprawie w której jest stroną albo pozostaje ze stroną w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki jak również, w której jest przedstawicielem jednej ze stron. Jak wynika z akt sprawy właścicielem działki, na której ma być realizowana przedmiotowa inwestycja jest Gmina, która tym samym ma status strony postępowania. W sprawie Burmistrz pełni zatem funkcję ustawowego przedstawiciela strony, a jednocześnie jest pracownikiem tej gminy sprawującym również funkcję organu wykonawczego gminy. Zdaniem Samorządowego Kolegium Odwoławczego zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 § 1 pkt 1 i 4 kpa. W tej mierze w uzasadnieniu decyzji organ przytoczył orzecznictwo wojewódzkich sądów i Naczelnego Sądu Administracyjnego. Odnośnie zarzutów odwołania organ wskazał, że protest społeczny, aby mógł być uwzględniony musi być słuszny i mieć znamiona zasadności. Organ nie może odmówić ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Zatem ani zaburzenie ładu przestrzennego, ani przestarzała technologia nie mogły być podstawą uwzględnienia protestów mieszkańców skoro inwestor zakłada, iż budowa stacji przekaźnikowej nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mających znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. Nr 257 poz. 2573). Skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wniosła P Spółka z o.o.. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisu art. 138 § 2 kpa poprzez wydanie decyzji uchylającej decyzję Burmistrza i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania mimo, iż nie zaktualizowały się przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej i organ II instancji był zobowiązany do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy oraz naruszenie art. 7 i 8 kpa polegające na wydaniu decyzji kasacyjnej w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny, co w żadnym stopniu nie sprzyja pogłębianiu zaufania do organów Państwa i wniosła o uchylenie decyzji SKO w całości oraz zasadzenie kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu skarżący podniósł, iż głównym zarzutem, który uwzględniło SKO uchylając decyzję organu I instancji była okoliczność niezastosowania art. 24 § 1 i 4 kpa o wyłączeniu pracownika organu – bowiem organ orzekał w sprawie, której jest stroną. A świadczy o tym fakt z akt spraw, iż właścicielem działki, na której ma być realizowana przedmiotowa inwestycja jest Gmina. Tymczasem zgodnie z księgą wieczystą prowadzoną dla działek 50 i 49/21 współwłaścicielami są D.K. oraz Z.K. a nie Gmina. Poza tym Kolegium nie miało podstaw dla wydania decyzji kasacyjnej, bowiem jak wynika z treści art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżona decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może więc wydać decyzję kasacyjną tylko wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 138 § 2 kpa zdanie pierwsze in fine kpa, tj. wówczas gdy zdaniem organu odwoławczego organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy i brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 136 kpa. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując swoje argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji organu II instancji. Jedynie co do uznania Gminy za właściciela działek, na których ma być posadowiona planowana inwestycja to organ przyznał się do błędu w ślad za organem I instancji co do przyjęcia, iż właścicielem działki – przez którą inwestycja będzie miała dostęp do drogi publicznej jest Gmina, gdy właścicielami są uczestnicy postępowania D. i Z.K.. Stąd też zdaniem organu wskazane naruszenia prawa, poza dotyczącymi art. 24 § 1 i 4 kpa, nie dawały podstaw do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Kolegium i uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga jest zasadna. Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w skardze, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw dla wydania decyzji kasacyjnej przez organ II instancji – Samorządowe Kolegium Odwoławcze zamiast decyzji reformatoryjnej. Podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 kpa jest ostatecznością kiedy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co w niniejszej sprawie nie zostało dostatecznie wykazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organu odwoławczego. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 138 § 2 kpa ma na celu dojście do prawdy obiektywnej, a więc ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych w danej sprawie tak, aby można zastosować odpowiednio właściwe przepisy prawa kończąc sprawę wydaniem decyzji merytorycznej. Postępowanie wyjaśniające zmierzające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie polega na właściwym (zgodnym z prawem) przeprowadzeniu postępowania dowodowego przy pomocy wszelkich środków dowodowych, które mogą przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie są sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 kpa). Postępowanie dowodowe wymaga w pierwszej kolejności wyczerpującego zebrania materiału dowodowego przez organ tak, aby był kompletny, a po drugie jego oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 77 § 1, art. 60 kpa). Tak więc postępowanie wyjaśniające, pod pojęciem którego należy rozumieć ustalenie stanu faktycznego sprawy realizowane w postępowaniu dowodowym, składa się z dwóch elementów: gromadzenia materiału dowodowego i jego ocenie (ocena stanu faktycznego). Ponieważ organ odwoławczy jako druga i ostatnia instancja w postępowaniu administracyjnym, obowiązany jest do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy a nie tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, należy do niego: – skontrolowanie czy zgromadzony materiał dowodowy jest kompletny; – ocena zgromadzonego materiału dowodowego (ocena stanu faktycznego); – ocena prawna, czy organ pierwszej instancji zastosował właściwe, odpowiednie przepisy prawa. Jak widać z powyższego, nie wszystkie czynności należące do kompetencji organu odwoławczego mieszczą się w hipotezie normy zawartej w art. 138 § 2 kpa (gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części) co jest warunkiem uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego pod względem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego oraz ocena prawna czy organ pierwszej instancji zastosował właściwe, odpowiednie przepisy prawa w zaskarżonej decyzji, należy bowiem do autonomicznych kompetencji organu odwoławczego, który w ten sposób ponownie rozpoznaje i rozstrzyga sprawę. W zasadzie więc w praktyce możliwość stosowania art. 138 § 2 kpa powinna ograniczać się tylko do tych przypadków, gdy materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji jest niekompletny i nie może być uzupełniony przez organ odwoławczy w ramach możliwości jakie daje art. 136 kpa. Powyższe rozważania potwierdzają pogląd akceptowany od lat w doktrynie i w orzecznictwie, że wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca (patrz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 kwietnia 2011r., sygn. akt II OSK 775/10, http://orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 4 stycznia 2011r., sygn. akt II SA/Go 743/10, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zatem w realiach niniejszej sprawy – organ odwoławczy postawił 5 zarzutów decyzji organu I instancji, które jego zdaniem stanowią przesłanki dla uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W ocenie Sądu jest to stanowisko błędne bowiem: 1. brak uzgodnień w tym ze Starostą i Regionalnym Dyrektorem Ochrony Środowiska oraz niekompletność podpisów i pieczątek osoby sporządzającej projekt decyzji na części opisowej i graficznej – są tymi zarzutami, które organ II instancji może uzupełnić w postępowaniu w tej instancji tym bardziej, iż z akt administracyjnych wynika, że takie uzgodnienia miały miejsce, a jedynie brak ich w materiale dowodowym w aktach administracyjnych sprawy, a o uzupełnienie podpisu i pieczątki może organ wezwać osobę sporządzającą projekt. 2. zarzut niewłaściwości organu I instancji – organ II instancji sam przyznał, iż jest on chybiony co potwierdza wypis z księgi wieczystej. 3. natomiast zarzut rozszerzenia kręgu osób objętych zawiadomieniami o toczącym się postępowaniu i brak odrębnej, poza uzasadnieniem decyzji, analizy inwestycji – organ w zasadzie nieprawidłowości te usprawiedliwia i uznaje za nieistotne. Dlatego tak skonstruowane uzasadnienie decyzji organu odwoławczego, jak trafnie podnosi skarga, narusza art. 138 § 2 kpa bowiem w żadnym razie nie wskazuje w jakim zakresie sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Na marginesie należy wskazać, iż nawet gdyby przyjąć argumentację Samorządowego Kolegium Odwoławczego, iż w sprawie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 138 § 2 kpa, to po oddaleniu skargi Burmistrz musiałby się wyłączyć od rozpatrywania niniejszej sprawy i wydania decyzji, skoro w decyzji kasacyjnej organ II instancji uznał, że jest niewłaściwy do orzekania w sprawie mimo, że było to mylne stanowisko, do czego przyznało się Kolegium w odpowiedzi na skargę. Nadto Sąd wskazuje, iż skoro w aktach nie ma stanowiska Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska, to nie wiadomo, czy brał on pod uwagę rozporządzenie nr [...] Wojewody z dnia [...] czerwca 1998r. w sprawie Parku Krajobrazowego i noweli wynikającej z rozporządzenia nr [...] Wojewody z dnia [...] listopada 2004r. o zmianie rozporządzenia nr 9, a w szczególności § 6 ust. 2 tego aktu prawa miejscowego. W tym przepisie Wojewoda wprowadził zakaz lokalizacji obiektów, które mogą wpłynąć szkodliwie na środowisko przyrodnicze i krajobraz Parku oraz jego otuliny. Ta kwestia musi być przedmiotem rozpatrzenia przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, bowiem ma ona istotne znaczenie dla wyniku sprawy. W związku z powyższym w sprawie Sąd kierował się treścią art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym i wobec zakazu reformationis in peius nie uchylił decyzji organu I instancji, bowiem nie stwierdził naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności decyzji Burmistrza. Stąd też w sentencji wyroku orzeczono na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz. 1270 ze zm.).