II SA/Go 325/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Jarosław Piątek Protokolant sekr. sąd. Magdalena Komar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2021 r. sprawy ze skargi kasacyjnej Dowódcy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 1 czerwca 2021 r., sygn. akt II SA/Go 325/21 w sprawie ze skargi J.K. na decyzję Dowódcy [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej I. uchyla w całości zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 1 czerwca 2021 r., sygn. akt II SA/Go 325/21, II. oddala skargę, III. odstępuje od zasądzenia na rzecz organu - Dowódcy [...] zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. Decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r., nr [...] Dowódca [...], po rozpoznaniu odwołania J.K. utrzymał w mocy Rozkaz Personalny z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] wydany przez Dowódcę [...] w sprawie zwolnienia J.K. z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania oceny niedostatecznej z ostatniej opinii służbowej i przeniesienia go do rezerwy (organ odwoławczy uchylił punkt 2 rozkazu personalnego w części dotyczącej terminu zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy, ustalając nowy termin zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy na dzień [...] luty 2021 r, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz). Podstawę prawną wydania rozkazu i decyzji stanowił art. 111 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 860 ze zm.; dalej u.s.w.z.z), zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. W uzasadnieniu decyzji organ opisał przebieg sprawy podkreślając, że skarżący żołnierz otrzymał z opinii służbowej ocenę niedostateczną. Opinia taka została wystawiona na skutek przeprowadzenia corocznego opiniowania służbowego. W opinii tej niedostatecznie oceniono jakość i terminowość wykonywanych przez żołnierza zadań i obowiązków, jego dyspozycyjność, samodzielność i inicjatywę, planowanie, organizację pracy, odpowiedzialność oraz stosowanie się do przepisów i norm. Wskazano, że pozostałe kryteria kształtowały się na niskim poziomie podkreślając, że na negatywną ocenę żołnierza miały przede wszystkim wpływ kwestie dyspozycyjność i przydatność (w roku 2019 żołnierz nie pełnił służby przez 20 dni, a w roku 2020 r. – 281 dni z powodu długotrwałego zwolnienia lekarskiego). Zdaniem organu przepisy ustawy nie przewidują żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych, a sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania. Opiniowanie żołnierza jest obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 1 pkt 1 u.s.w.z.z., zatem organ był zobowiązany wydać przedmiotową opinię niezależnie od czasu faktycznego pełnienia służby. Przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało, w ocenie organu, przeprowadzenia opiniowania służbowego. 2. W skardze wniesionej w ustawowym terminie od decyzji Dowódcy J.K. podniósł, że decyzje są błędne i nie mają uzasadnienia ustawowego. Podkreślił, że nie można opiniować żołnierza, który przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim i nie można mu wystawić oceny z tego powodu że jego zdaniem zachodzi w tym przypadku sytuacja w której nie ma ani "podmiotu", ani "przedmiotu" opiniowania. Dodatkowo podniósł, że w sprawie doszło do naruszenia zasad konstytucyjnych. 3. Po rozpatrzeniu tej skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., wyrokiem z dnia 1 czerwca 2021 r. (II SA/Go 325/21), uchylił zaskarżoną decyzję Dowódcy [...] oraz poprzedzający ją rozkaz personalny Dowódcy [...] Nr [...] z dnia [...] grudnia 2020 r. W jego uzasadnieniu Sąd wskazał, że istotą problemu prawnego sprawy i zarazem sporu między stronami jest dopuszczalność zastosowania wobec żołnierza trybu regulowanego przepisami art. 26 ust. 1 i 2 u.s.w.z.z. oraz § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. poz. 764 ze zm.; dalej rozporządzenie wykonawcze) skutkujących wydaniem negatywnej opinii służbowej, której konsekwencją jest zwolnienie żołnierza ze służby zawodowej stanowiących w sytuacji, gdy zakres i przedmiot tej oceny obejmuje okres, w którym żołnierz nie mógł praktycznie wykonawcy służby z powodu długotrwałego zwolnienia lekarskiego (w roku 2020, którego dotyczy ocena żołnierz przybywał na zwolnieniu 281 dni czyli ponad 6 miesięcy – prawie 77% roku). Zdaniem sądu "wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym" i "wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym", o których mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.z.z. w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego należy odróżnić od "zajmowania stanowiska służbowego", które wynika z samego faktu pełnienia zawodowej służby wojskowej jako służby stałej bądź kontraktowej (art. 11 ust. 2 i art. 14 ust. 1-4 u.s.w.z.z.). W tej mierze sąd wojewódzki podzielił pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2019 r., w sprawie I OSK 1351/17, że "wykonywanie obowiązków", powinno wiązać się z rzeczywistymi świadczeniami żołnierza na rzecz Sił Zbrojnych, wobec czego kryterium to nie jest spełnione w przypadku żołnierza przebywającego w tym czasie na zwolnieniu lekarskim, wówczas bowiem żołnierz wprawdzie zajmuje stanowisko służbowe, jednak z usprawiedliwionych przyczyn nie wykonuje swoich obowiązków na tym stanowisku. W konsekwencji przepis art. 26 ust. 1 u.s.w.z.z. znajduje zastosowanie tylko do sytuacji, gdy żołnierz, stosownie do przepisów wykonawczych, do dnia 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Przepis ten nie może być stosowany do rozwiązywania kwestii przydatności do zawodowej służby wojskowej żołnierza zawodowego w przypadku długotrwałego zwolnienia. Wydana w stosunku do żołnierza ocena nie mogła zatem stanowić przesłanki z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 5 u.s.w.z.z. i § 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego prowadzącej do zwolnienia żołnierza ze służby zawodowej z powodu dostatecznej oceny zawartej w opinii. Z tych względów, stwierdzając naruszenie prawa materialnego przez błędna wykładnię i zastosowanie, które miało wpływ na wynik sprawy, Sąd wojewódzki uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzający ją rozkaz personalny organu I instancji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej p.p.s.a.). 4. Od tego wyroku, w ustawowym terminie, skargę kasacyjną wniósł Dowódca (reprezentowany przez radcę prawnego) zaskarżając go w całości i zarzucając mu: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 26 ust. 1 i ust. 2 u.s.w.z.z. w zw. z § 2 rozporządzenia wykonawczego przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że obowiązek corocznego opiniowania służbowego nie dotyczy żołnierzy przebywających na długotrwałym zwolnieniu lekarskim; - art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.z.z. przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżący z opiniowania rocznego otrzymał ocenę dostateczną, podczas gdy z akt sprawy jednoznacznie wynika, że otrzymał ocenę niedostateczną (wobec czego w niniejszej sprawie winien być zastosowany art. 111 pkt 6 u.s.w.z.z.); 2) naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy i błędne uznanie że skarżący został zwolniony z powodu otrzymania oceny dostatecznej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.z.z., podczas gdy z akt sprawy wynika, że żołnierz został zwolniony z powodu otrzymania oceny niedostatecznej na podstawie art. 111 pkt 6 u.s.w.z.z. Na tych podstawach, w oparciu art. 185 § 1 oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a., pełnomocnik organu wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Gorzowie Wlkp. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji i poprzedzającego ją rozkazu stanowił art. 111 pkt 6 u.s.w.z.z., zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Jest to obligatoryjna przesłanka zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Właściwy organ musi jedynie zweryfikować, czy opinia służbowa, stanowiącą podstawę do zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 u.s.w.z.z. została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej ocenę niedostateczną. Zdaniem skarżącego kasacyjnie z art. 26 ust. 1 i 2 u.s.w.z.z. oraz § 2 rozporządzenia wykonawczego wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia jeszcze nie przepracował tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w tym czasie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Do takiej interpretacji przekonuje treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.z.z., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Dalej w skardze kasacyjnej podniesiono, że ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierzy w terminach ustawowo określonych, za wyjątkiem żołnierzy pełniący służbę na wymienionych w art. 26 ust. 18 u.s.w.z.z. stanowiskach służbowych tj. pełniący zawodową służbę wojskową na stanowiskach służbowych sędziów sądów wojskowych oraz prokuratorów do spraw wojskowych. Do takiej interpretacji szczególnie przekonuje treść art. 26 ust. 5 pkt 1 wskazanej ustawy, zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Takie też stanowisko prezentuje orzecznictwo. Wskazano również, że Sąd I instancji przyjął niewłaściwe ustalenia faktyczne, uznając, iż w stosunku do opiniowanego żołnierza ocena dostateczna nie może stanowić przesłanki z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 5 u.s.w.z.z. i § 2 rozporządzenia wykonawczego, gdyż w rzeczywistości J.K. otrzymał ocenę niedostateczną, stanowiącą przesłankę do obligatoryjnego zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej zgodnie z art. 111 pkt. 6 u.s.w.z.z. 5. W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżący J.K. wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumenty i stanowisko NSA opisane w zaskarżonym wyroku. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 6. Zgodnie z art. 179a p.p.s.a. jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu sąd pierwszej instancji stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna. 7. Pod pojęciem oczywiście usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej należy rozumieć sytuację, w której nie ma wątpliwości przy ocenie szans uwzględnienia skargi kasacyjnej. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę oczywiście usprawiedliwione podstawy wywiedzionej skargi kasacyjnej występują w sytuacji, gdy sąd podziela zarzuty i żądania skargi kasacyjnej, uznając swoją pomyłkę w tym zakresie (por. postanowienie NSA z dnia 6 stycznia 2010 r., I OZ 1173/09). Taka sytuacja zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy, gdyż kluczowy pogląd prawny, na którym oparto rozstrzygnięcie uwzględniające skargę J.K. jest nietrafny. Zasadnie bowiem organ w skardze kasacyjnej podnosi, że pogląd sądu dotyczący zastosowania w sprawie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w.z.z. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 5 u.s.w.z.z. i § 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego jest błędny, gdyż podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji i poprzedzającego ją rozkazu stanowił art. 111 pkt 6 u.s.w.z.z., zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej i jest to obligatoryjna przesłanka zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta decyduje o niezasadności przyjętego przez sąd wojewódzki poglądu i wywodu prawnego, wspieranego odwołaniami do orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2019 r., w sprawie I OSK 1351/17 oraz stanowiska Rzecznika Praw Obywatelskich. 8. Jeśli chodzi o meritum sporu wskazać należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 u.s.w.z.z. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (art. 26 ust. 2 u.s.w.z.z.). W myśl zaś § 2 rozporządzenia wykonawczego opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z przytoczonych unormowań wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązki z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Za taką wykładnią przemawia również treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w.z.z., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma na celu ocenę wywiązywania się przez niego z obowiązków na stanowisku służbowym, przy czym ustawa nie przewiduje wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Nie można pominąć również tego, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. Inna wykładnia rozważanych przepisów i podzielenie stanowiska skarżącego, spowodowałoby, że żadna osoba, która przebywa w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim, nie mogłaby podlegać ocenie. Tym samym, niezależnie od tego, jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie była przydatna do służby, nie mogłaby być nie tylko oceniona, ale i zwolniona (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., I OSK 2365/15 oraz wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 23 czerwca 2021 r., II SA/Go 376/21; CBOSA). 9. Za stanowiskiem podniesionym w skardze kasacyjnej i niezasadnością skargi J.K. przemawia również to, że przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie przewidują możliwości zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej z tego powodu, że przebywa on na zwolnieniach lekarskich. W takiej jak kontrolowana sytuacji, bez negatywnego opiniowania żołnierz przebywający na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, faktycznie nie pełniący i nie realizujący swoich obowiązków służbowych nie mógłby zostać zwolniony. Jest to zatem rozwiązanie właściwe uzasadnione nie tylko rozważnymi przepisami, ale i szczególnym charakterem służby wojskowej oraz racjonalizacją polityki kadrowej Sił Zbrojnych R.P. (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2007 r., I OSK 1192/06, CBOSA). Takie rozwiązanie przewiduje aktualnie obowiązujący § 5 rozporządzenia wykonawczego, zmieniony na mocy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 lutego 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 358). Zgodnie z aktualną treścią przepisu § 5 pkt 1b rozporządzenia w ramach opiniowania służbowego opiniujący ocenia dyspozycyjność, z uwzględnieniem danych mających charakter informacyjny dotyczących liczby dni nieobecności, między innymi, z tytułu przebywania na zwolnieniach lekarskich. Przepis ten wprawdzie wszedł w życie 13 marca 2021 r., ale zmianę tę należy odczytywać jako tzw. zmianę nienormatywną, mającą na celu doprecyzowanie przepisu i uwzględnienie funkcjonującej już jego interpretacji w orzecznictwie. 10. Z tych względów organom nie można było zarzucić jakiegokolwiek mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną ich wykładnię, w szczególności w zakresie podstaw prawnych wydanych decyzji. Prawidłowo przy tym organ II instancji w punkcie pierwszym decyzji uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającego jej rozkazu personalnego organu I instancji nie doszło też do naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. W związku z uznaniem zasadności skargi kasacyjnej, na podstawie art. 179a p.p.s.a., należało uchylić zaskarżony skargą kasacyjną wyrok w całości (punkt I) i na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalić skargę jako niezasadną (pkt II wyroku). Odstępując od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego, obejmujących wpis od skargi kasacyjnej oraz wynagrodzenie radcy prawnego za jej sporządzenie i wniesienie, Sąd, ze względów słusznościowych, zastosował możliwość przewidzianą przepisem art. 206 p.p.s.a., biorąc pod uwagę specyfikę sporu, indywidualną sytuację skarżącego, oraz to, że w przypadku oddalenia skargi (co powinno nastąpić) skarżący nie ponosiłby żadnych kosztów. Z kolei koszty te dla Sił Zbrojnych RP nie są szczególnie istotnym obciążeniem.