II SA/Go 624/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi K.N. i E.N. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...], II. przyznaje od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz adwokat B.P. – M. kwotę 240 zł (dwieście czterdzieści złotych), podwyższoną o należną stawkę podatku od towarów i usług, tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącym. Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2011r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się na przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U. nr 243 póz. 1623 ze zm.) po rozpatrzeniu sprawy samowolnie przebudowanej części przydzielonego strychu na dodatkowe pomieszczenie mieszkalne przynależne do lokalu mieszkalnego nr 5 w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...], stwierdził iż nie zachodzi konieczność nałożenia na współwłaścicieli – E.Ł.-P. i S.P. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót prowadzonych przy przebudowie części przydzielonego strychu na dodatkowe pomieszczenie mieszkalne przynależne do lokalu nr 5 w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, iż w toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2010r. ustalił, iż nad mieszkaniem nr 5, które zostało adaptowane na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] kwietnia 1999r. nr [...], znajduje się strych o wymiarach: rzut podłogi ok. 8,40 x 3,50 m, maksymalna wysokość ok. 2,40 - 2,50 m, który został przystosowany na cele mieszkalne. Ustalono, iż podłoga została wykonana z deski szwedzkiej, dach obudowano płytą gipsowo - kartonową i dodatkowo wykonano dwa okna (od strony ul. [...]) oraz z lokalu mieszkalnego nr 5 doprowadzono instalację c.o. i elektroniczną, a także wykonano otwór i zamontowano schody drabiniaste. Organ wyjaśnił, iż dnia [...] marca 2009 r. zmienił się właściciel lokalu mieszkalnego nr 5, tj. nowym współwłaścicielami lokalu zostali E.Ł.- P. oraz S.P.. Organ wskazał ponadto, iż w rozmowie telefonicznej z nowymi właścicielami ustalił, iż w/w roboty wykonał poprzedni właściciel lokalu, natomiast zgodnie z zapisem aktu notarialnego Repetytorium A nr [...] powierzchnia użytkowa przedmiotowego lokalu wyniosła 41 m kw., a lokal składa się z dwóch pokoi, kuchni i łazienki. Powyższe ustalenia stanowiły podstawę wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie samowolnie wykonanej przebudowy części przydzielonego strychu na dodatkowe pomieszczenie mieszkalne przynależne do lokalu mieszkalnego nr 5 w w/w budynku. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 r. organ, na podstawie art. 81 c ust. 2 wzw. z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, nałożył obowiązek wykonania oceny technicznej, w terminie 2 miesięcy od dnia otrzymania postanowienia, w zakresie wykonanych robót budowlanych przy przebudowanej części przydzielonego strychu na dodatkowe pomieszczenie przynależne do lokalu mieszkalnego nr 5 w budynku mieszkalnym wielorodzinnym położonym przy ul. [...]. Ekspertyza została dostarczona w dniu 7 marca 2011 r. Z ekspertyzy wynika natomiast, że stan techniczny elementów konstrukcyjnych budynku mieszkalnego wielorodzinnego położonego w [...] (strona 6 opracowania) jest zadawalający. Z ekspertyzy wynika nadto zakres robót, jakie wykonał inwestor, przy przekształceniu części górnej poddasza, nad jętkami, na pomieszczenie przynależne (strych) do lokalu nr 5 w budynku mieszkalnym wielorodzinnym, położonym w [...], tj.: zamontowano wzmocnienie płatwi na całej jej długości ceownikiem 160, montowanym na śruby M18 co 70cm, zamontowano parami jętki do każdej krokwi poniżej płatwi, zamontowano, na konstrukcji nośnej z jętek, płytę OSB - podłoga z pokryciem panelami podłogowymi, zamontowano systemową ściankę odcinającą styk połaci z podłogą z wewnętrznym ociepleniem, izolacje akustyczne oraz cieplne, wykonano z wełny mineralnej, zgodnie z PN-91/B- 02020, zatynkowano kominy oraz ścianę zewnętrzną budynku, wykonano instalację elektryczną na etapie okładania płytami GK. - dwa gniazda podwójne 10A, zamontowano w dachu 2 okna dachowe połaciowe , w celu umożliwienia wentylacji naturalnej i dostępu światła dziennego, wykonano otwór w stropie i zainstalowano schody drabinowe, wykonano szpachlowania i malowania strychu. Nadto organ wskazał, iż z przedłożonej oceny wynika, że wszystkie w/w prace, zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, z zachowaniem warunków technicznych i wytrzymałościowych istniejących elementów konstrukcyjnych budynku (strona 7 opracowania), a ponadto, iż elementy konstrukcyjne dachu: krokwie, jętki i słupy mogą w sposób bezpieczny przenieść dodatkowe obciążenie związane z zagospodarowaniem części nad stropem (uwzględniając, iż przy przebudowie poddasza wykonano przygotowanie konstrukcyjne w postaci zamontowanej do każdej krokwi pary jętek, stanowiących element nośny stropu, jednocześnie podstawę podłogi strychu nad jętkami), nośność elementów dachu nie jest w pełni wykorzystana, stąd brak konieczności wprowadzania dodatkowych wzmocnień poza wprowadzoną w l- wszym etapie wzmocnieniem płatwi ceownikiem C100 na całej długości, dodatkowo obciążenie ociepleniem oraz obłożeniem płytami GK części górnej krokwi ponad płatwą nie przekracza dopuszczalnego obciążenia i nie wpływa na przekroczenie jej wytrzymałości, belki stropowe przy uwzględnieniu częściowego ich odciążenia poprzez usunięcie polepy mogą w bezpieczny sposób przenieść dodatkowe obciążenie użytkowe związane ze zmianą sposobu użytkowania poddasza i dodatkowo części ponad poddaszem. Ponadto w ocenie znalazło się stwierdzenie, iż mimo wykończenia o charakterze wysokiej estetyczności, pomieszczenie dodatkowe nad poddaszem, ma charakter strychu i może być w tym celu użytkowane. Wreszcie, organ wskazał, iż w przedmiotowym opracowaniu, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w postanowieniu nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r., jego autor odniósł się również do wykonanej instalacji c.o. oceniając, iż system grzewczy został wykonany prawidłowo z zachowaniem wszelkich zasad i norm oraz zgodnie ze sztuką budowlaną i może być dalej eksploatowany zgodnie z przeznaczeniem. Do oceny zostały załączone protokóły z badania instalacji elektrycznej, tj.: protokół nr [...] ze sprawdzenia skuteczności szybkiego włączenia napięcia oraz protokół nr [...] z pomiarów oporności izolacji i urządzeń elektrycznych, z których wynika, iż instalacja elektryczna, zarówno w lokalu mieszkalnym nr 5, jak i w pomieszczeniu nad tym lokalem, została wykonana prawidłowo. W oparciu o powyższe organ wyjaśnił, iż prace wykonane przy przebudowie części przydzielonego strychu na dodatkowe pomieszczenie przynależne do lokalu mieszkalnego nr 5 w w/w budynku zostały wykonane prawidłowo i nie powodują zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia. Jednocześnie organ wyjaśnił, że dał wiarę oświadczeniom złożonym przez obecnych współwłaścicieli, co do sposobu korzystania z przedmiotowego strychu, ponieważ już same czynności kontrolne potwierdziły, iż parametry techniczne, jakie otrzymano po przebudowie, nie pozwalają na to, aby użytkować w/w strych jako typowe pomieszczenie mieszkalne, co następnie potwierdziła przedłożona ocena techniczna. Fakt, iż na strychu wykonano roboty wykończeniowe o wysokim standardzie, tj.: podłogę wykonano z deski szwedzkiej, dach od wewnątrz obudowano płytą gipsowo-kartonową, wykonano dwa okna i doprowadzono instalację c.o. i elektryczną oraz wykonano otwór i zamontowano schody drabiniaste, nie świadczą o tym, iż musi on być użytkowany jako pomieszczenie mieszkalne. Wobec poczynionych ustaleń organ stwierdził, iż w sprawie brak podstaw do nałożenia na obecnych właścicieli spornego lokalu obowiązku wykonania określonych czynności i robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, stosownie do treści art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy- Prawo budowlane. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli Państwo E.N. i K.N.. Strony wskazały, iż inwestor w wyniku przebudowy stworzył dwupoziomowe mieszkanie, bez wymaganego prawem pozwolenia. Podkreślili, iż wydając postanowienie z dnia [...] stycznia 2011 r. organ l instancji wskazał, iż sporny strych stanowi pomieszczenie mieszkalne, tymczasem w kwestionowanej decyzji dokonał zmiany poczynionych ustaleń i stwierdził, że pełni on funkcję suszarni. Zarzucili także brak udziału w czynnościach kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 2010r. oraz opieszałość przeprowadzonego postępowania administracyjnego. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego , wydał w dniu [...] lipca 2011 r. decyzję nr [...], którą utrzymał w/w decyzję PINB. W pierwszej kolejności organ odwoławczy wyjaśnił, że przedmiot postępowania PINB zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji stanowi doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę robót budowlanych związanych z przebudową części przydzielonego strychu na dodatkowe pomieszczenie mieszkalne przynależne do lokalu mieszkalnego nr 5 w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...]. Przedmiotowe roboty obejmujące: wykonanie w dachu otworów okiennych oraz doprowadzenie instalacji c.o. i elektrycznej należy zakwalifikować jako przebudowę, o której mowa w art. 3 pkt 7a Prawo budowlane, czyli roboty, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przepisy art. 29-31 wyliczają rodzaje obiektów budowlanych oraz robót wyłączonych z tego obowiązku. Roboty budowlane polegające na przebudowie obiektu budowlanego, nie zostały wyłączone spod rygoru art. 28 Prawa budowlanego, przez co inwestor przed ich rozpoczęciem miał obowiązek uzyskać stosowne pozwolenie na budowę. Organ wyjaśnił także zasady postępowania w sprawie legalizacji wykonanej samowoli budowlanej, prowadzonego w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51 ustawy -Prawo budowlane, wskazując m. in. celem postępowania naprawczego jest ustalenie poprawności wykonanych robót pod względem techniczno-budowlanym. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego okaże się, że wszystkie czynności lub roboty, które ewentualnie można nakazać w sprawie zostały już dobrowolnie wykonane bądź nie ma potrzeby ich wykonywania ze względu na brak wątpliwości, co do poprawności wykonanych prac pod względem techniczno-budowlanym, to organ powinien zakończyć prowadzone postępowanie legalizacyjne wydając decyzję o odstąpieniu od nakładania obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego i orzeczenie w ten sposób co do istoty sprawy (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15.06.201 Or. sygn. akt II OSK 1012/09 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 20.12.2007r. sygn. akt II SA/GI 684/07 - LEX nr 382702). Organ odwoławczy jednocześnie wskazał, iż opierając się na zebranych w sprawie dowodach podzielił stanowisko PINB, że nie występuje konieczność nałożenia, w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych naprawczych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonanych robót budowlanych związanych z przebudową części przydzielonego strychu na dodatkowe pomieszczenie mieszkalne przynależne do lokalu mieszkalnego nr 5 w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...]. Podstawa do nałożenia takiego obowiązku zachodzi wyłącznie w przypadku, gdy istnieją przesłanki do podjęcia działań naprawczych w sprawie samowolnie wykonanych robót budowlanych ze względu na ich niezgodność z przepisami, w tym w szczególności z przepisami techniczno-budowlanymi. W omawianej sprawie przesłanki takie nie wystąpiły, w związku z czym PINB zasadnie uznał, iż nie zachodzi podstawa do nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności bądź robót naprawczych. Za takim stanowiskiem przemawia okoliczność, iż organ l instancji w wyniku przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 201Or. czynności kontrolnych nie stwierdził nieprawidłowości związanych z wykonaniem omawianych robót. Także dowód w postaci przedłożonej przez inwestora na żądanie organu oceny technicznej wykonany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane jednoznacznie wskazuje, iż omawiane roboty wykonane zostały prawidłowo, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz obowiązującymi normami. Organ stwierdził, iż ustalenia zawarte w ocenie technicznej nie budzą wątpliwości, a tym samym jej wynik należy uznać za miarodajny i wiarygodny. W tym miejscu należy wskazać, że żądane przez organ oceny i ekspertyzy wykonywane są przez osoby posiadające stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Organ administracji publicznej nie jest uprawniony do wskazywania, kto ma wykonać żądaną ocenę techniczną lub ekspertyzę. Jedynym wymogiem ze strony organu żądającego takiej oceny jest posiadanie przez osobę ją sporządzającą stosownych uprawnień. Organ nie może też kwestionować posiadanych przez autora oceny uprawnień. Natomiast z dokumentów sprawy wynika, że autor oceny technicznej dotyczącej przedmiotowej przebudowy posiada stosowne uprawnienia budowlane oraz jest członkiem właściwej izby samorządu zawodowego. Odnosząc się do zarzutu pominięcia we wstępnej fazie postępowania organu l instancji, organ odwoławczy wskazał, iż pozostaje on bez wpływu na powyższą ocenę. Natomiast w związku z podnoszonymi uwagami w kwestii odpowiedzialności za ewentualnie powstały stan techniczny budynku WINB wyjaśnił, że w razie ustalenia w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania administracyjnego, że istnieje materialnoprawna przesłanka do zastosowania przepisu art. 66 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego wydaje stosowną decyzję administracyjną, skierowaną do właściciela obiektu budowlanego lub współwłaścicieli 0'eżeli obiekt stanowi współwłasność), nie kierując się przy tym kto jest odpowiedzialny za powstanie tych nieprawidłowości. Natomiast rozliczenia pomiędzy współwłaścicielami nieruchomości nie należą do sfery spraw administracyjnych, jak też w przypadkach, o których mowa w art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego nie mają wpływu na orzeczenie administracyjne (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24.01.2002r. sygn. akt IV SA 472/00 -Wspólnota 2002/8/51). Organ nadzoru budowlanego nie rozstrzyga również ewentualnych sporów związanych z wykonaniem robót budowlanych, w tym również sporów dotyczących odszkodowań za ewentualne straty, jakie wynikły na skutek tych robót. Możliwe jest to na drodze powództwa cywilnego przed sądami powszechnymi. Wnosząc skargę na rozstrzygnięcie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego skarżący – K.N. oraz E.N. - zażądali jej uchylenia, a ponadto uznania, iż roboty te zostały wykonane samowolnie, a do tego niezgodne ze sztuką budowlaną. Jednocześnie skarżący zakwestionowali prawidłowość wykonanych robót budowlanych oraz wskazali, iż sporny strych wykorzystywany jest jako pomieszczenie mieszkalne. Z kolei organ, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując jednocześnie, swoje stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji. W toku postępowania sądowego do tut. Sądu wpłynęło pismo strony skarżącej – E.N. z dnia [...] listopada 2011r., zawierające uzupełnienie wniesionej w skardze argumentacji w zakresie potwierdzenia samowolnego wykonania przez inwestora robót budowlanych oraz zawierające wnioski o przeprowadzenie dowodów z dokumentów. W trakcie rozprawy przeprowadzonej w dniu 8 grudnia 2011r. pełnomocnik strony skarżącej cofnął złożone przez E.N. wnioski dowodowe. Ponadto w dniu 6 grudnia 2011 r. do Sądu wpłynęło pismo uczestników postępowania – S.P. oraz E.Ł.-P., w którym podkreślono złośliwe i nieuzasadnione działanie skarżących wobec obecnych właścicieli spornego lokalu oraz innych osób korzystających z tego lokalu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Z mocy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz.U. Nr 153, póz. 1269 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest jedynie pod względem legalności czyli kontroli zgodności zaskarżonego aktu z prawem. Zakres kontroli sądowoadministracyjnej wyznacza przepis art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo 0 postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 - dalej ppsa ).stanowiąc, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przytoczone regulacje wskazują, iż w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada niezwiązania sądu l instancji granicami skargi. Stosownie do przepisu art. 145 ppsa sąd administracyjny uchyla zaskarżony skargą akt, eliminując go tym samym z obrotu prawnego, w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Stanowiące przedmiot kontroli decyzje organów obu instancji wydane na podstawie art. 51 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane ( Dz.U. z 2006 roku, nr 156, poz 1118ze zm.) ostać się nie mogą albowiem zapadły zdaniem Sądu bez dostatecznego wyjaśnienia i rozważenia sprawy, koniecznych do końcowego jej rozstrzygnięcia, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na jej wynik w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa. Organy obydwu instancji zakwalifikowały przedmiot postępowania administracyjnego jako przebudowę istniejącego obiektu budowlanego wymagającą prowadzenia postępowania naprawczego. Podstawową przesłanką prowadzenia postępowania naprawczego jest wcześniejsze jednoznaczne przesądzenie, że prowadzone bez pozwolenia roboty budowlane nie stanowią samowoli budowlanej likwidowanej w trybie art. 48 prawa budowlanego. Celem takiego postępowania jest ustalenie poprawności wykonanych robót pod względem techniczno budowlanym. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego okaże się, że wszystkie czynności lub roboty, które ewentualnie można nakazać w sprawie zostały już dobrowolnie wykonane bądź nie ma potrzeby ich wykonywania ze względu na brak wątpliwości, co do poprawności wykonanych prac pod względem techniczno-budowlanym, to organ powinien zakończyć prowadzone postępowanie legalizacyjne wydając decyzję o odstąpieniu od nakładania obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt. 2 prawa budowlanego i orzeczenie w ten sposób co do istoty sprawy (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15.06.2010r. sygn. akt II OSK 1012/09 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 20.12.2007r. sygn. akt II SA/GI 684/07 - LEX nr 382702). W pierwszej kolejności należy przywołać przepis art. 28 ust. 1 prawa budowlanego, w myśl którego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przepisy art. 29 - 31 ustawy wskazują natomiast budowy i roboty budowlane, których realizacja nie wymaga pozwolenia na budowę, a jedynie wiązać się może z koniecznością dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych właściwemu organowi administracji architektoniczne - budowlanej. Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 pkt 6 prawa budowlanego, budową jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, zaś zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 a, przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zatem przebudową jest wykonanie wszelkich prac budowlanych powodujących zmianę układu funkcjonalnego obiektu budowlanego (zmianę parametrów technicznych bądź użytkowych), dotyczącą elementów wypełniających lub konstrukcyjnych, nie powodującą zmiany parametrów charakterystycznych obiektów ( zobacz wyroki Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 12 maja 2011 roku w spr. II OSK 827/10, Wojewódzkich Sądów Administracyjnych : w Lublinie z dnia 7 lipca 2011 roku w spr. II SA/Lu 215/11, w Poznaniu z dnia 24 maja 2011 roku w spr. II SA/Po 177/11, w Bydgoszczy z dnia 10 września 2008 w spr. II SA/Bd 488/08 ). W kontrolowanym postępowaniu, adaptacja części nieużywanego strychu, nad stropem, ponad częścią mieszkalną poddasza - wcześniej przystosowaną do celów mieszkaniowych, nie wiązała się ze zmianą charakterystycznych parametrów obiektu w rozumieniu wyżej wymienionego przepisu, chociaż niewątpliwie wiąże się ze zmianą parametrów użytkowych i technicznych obiektu związanych z wytrzymałością konstrukcji i koniecznością znoszenia dodatkowych obciążeń, co pozwala kwalifikować wykonane roboty budowlane jako przebudowę a zatem także budowę. Objęty postępowaniem administracyjnym zakres budowy nie mieści się w dyspozycji art. 29 i art.30 prawa budowlanego zawierających katalog obiektów nie wymagających pozwolenia na budowę, co oznacza, ze jego realizacja, stosownie do treści art. 28 ust. 1 ustawy, wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Usuwanie skutków samowoli, polegającej na wykonywaniu bez pozwolenia lub zgłoszenia innych robót budowlanych niż budowa obiektu budowlanego, podlega reżimowi z art. 50 i 51 prawa budowlanego z tym, że w stosunku do robót już wykonanych tj. zakończonych art. 50 nie znajduje zastosowania. Stosownie do treści art. 50 ust. 1 (do którego odsyła przepis art. 51 ust. 1 pkt 2) w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1. bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2. w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3. na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Postępowanie legalizacyjne prowadzone według zasady zawartej w przepisie art. 51 może dotyczyć odmiennych sytuacji faktycznych. W odniesieniu do robót wykonywanych bez wymaganego pozwolenia (sytuacja z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy) w postępowaniu legalizacyjnym znajduje zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 oraz ust. 3. Zgodnie z art. 51 ust. 7 ustawy, jeżeli roboty zostały już wykonane, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 ma zastosowanie w sytuacji, gdy roboty nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem (por. Prawo budowlane. Komentarz, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2009, s. 555-556). Wówczas organ nakazuje zaniechanie dalszych robót (co w stosunku do prac już wykonanych raczej nie znajduje zastosowania), rozbiórkę obiektu lub doprowadzenie do stanu poprzedniego. W takiej sytuacji wydana decyzja kończy postępowanie legalizacyjne w sposób negatywny. Jeżeli natomiast możliwe jest doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem, wówczas postępowanie legalizacyjne ma charakter dwuetapowy. W pierwszej kolejności organ wydaje decyzję w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wydanie takiej decyzji winno już zatem być poprzedzone ustaleniami faktycznymi co do możliwości zalegalizowania samowoli. Przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 jest podstawą do wydania decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Decyzja ta nie legalizuje jednak samowoli i nie załatwia sprawy. Kończy ona zaledwie pierwszy etap postępowania. Właściwa decyzja legalizacyjna wydawana jest w oparciu o przepis art. 51 ust. 3 ustawy, orzeka ona albo o wykonaniu obowiązku, albo w przypadku jego niewykonania, nakazuje rozbiórkę obiektu lub jego części lub doprowadzenie do stanu poprzedniego, w odniesieniu do prac już wykonanych przewidziane w przepisie rozstrzygnięcie o nakazie zaniechania dalszych robót nie znajduje uzasadnienia. W przypadku zaś gdy organ ustali, iż roboty budowlane wykonane bez zezwolenia można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem, zobligowany jest wydać orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2, nakazując wykonanie określonych czynności bądź robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w rozumieniu przepisów prawa administracyjnego (por. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Bydgoszczy z dnia 21 września 2010 roku w spr. II SA/Bd 647/10, we Wrocławiu z dnia 28 sierpnia 2009 roku w spr. II SA/Wr 277/09 i z dnia 25 maja 2009 roku w spr. IISA/Wr673/08). W tym miejscu zauważyć należy, iż w praktyce jednakże zdarza się, że inwestor wprawdzie realizuje roboty budowlane z naruszeniem obowiązku wynikającego z art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, jednakże roboty te wykonywane są w sposób zgodny z przepisami szeroko rozumianego prawa budowlanego, w tym przepisami techniczno - budowlanymi oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. W takim przypadku, co w orzecznictwie nie budzi już kontrowersji, organ zobligowany jest wydać decyzję stwierdzającą brak podstaw do nałożenia obowiązków o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, co jest równoznaczne z zalegalizowaniem dokonanej samowoli budowlanej (por. wyroki: Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2006 roku w spr. II OSK 121/06, z dnia 15 czerwca 2010 roku wspr. II OSK 1012/09, z dnia 23 września 2011 roku wspr.ll OSK 667/11, z dnia 20 września 2011 roku wspr. II OSK 1379/10 ). W rozpatrywanej sprawie, wobec ustalenia w toku postępowania, iż przedmiotowa przebudowa została wykonana, a zatem zakończona w sposób określony w art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane i to bez wymaganego pozwolenia na budowę, skoro nie obejmowało jej pozwolenie z dnia [...] kwietnia 1999 roku dotyczące adaptacji części strychu na cele mieszkalne, a ponadto z kontroli po zakończeniu realizacji inwestycji objętej tym pozwoleniem wynika, iż wówczas inwestor nie wykonał tego przedsięwzięcia, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zobligowany był do wszczęcia postępowania naprawczego i przeprowadzenia oceny prawidłowości wykonania tych robót budowlanych zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 omawianej ustawy. Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że obowiązkiem organu nadzoru budowlanego, po stwierdzeniu samowoli budowlanej, jest ustalenie zakresu wykonanych robót budowlanych oraz ocena czy wykonane roboty budowlane odpowiadają przepisów prawa budowlanego, w tym przepisom techniczno -budowlanym. Postępowanie przeprowadzone w tym zakresie, odpowiadać musi zasadom postępowania wyjaśniającego wynikającym z dyspozycji przepisów ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego. Zatem organ zobligowany jest podejmować zarówno z urzędu jak i na wniosek strony wszelkie czynności zmierzające go wnikliwego zebrania materiału dowodowego oraz rozpatrzenia sprawy przy uwzględnieniu tak interesu społecznego jak i słusznego interesu strony (art. 7, art. 77 i art. 80 kpa). Niezależnie od obowiązku prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego na organie spoczywa w takim samym stopniu obowiązek prowadzenia postępowania administracyjnego wolnego od wad. Obowiązkiem każdego organu administracji jest jak najstaranniejsze wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej decyzji, co wynika również z zasad ogólnych wyrażonych w art. 9 kpa ( zasada udzielania informacji ) oraz art. 11 kpa (zasada przekonywania, czyli wyjaśniania stronie zasadności przesłanek rozstrzygnięcia ). Warunkiem wydania prawidłowej decyzji jest podejmowanie przez organ wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego przez wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego ( art. 7, 75 § 1, art. 77 § 1 i 80 kpa ). W tym miejscu zauważyć należy, iż stosownie do art. 7 i 77 § 1 kpa, w toku postępowania organy administracji publicznej zobowiązane są do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Na nich zatem spoczywa obowiązek przeprowadzenia całego postępowania co do wszystkich istotnych okoliczności rozpoznawanej sprawy i oceny, na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 kpa ). W kontrolowanej sprawie obowiązkiem organów nadzoru budowlanego było zbadanie czy inwestycja polegająca na przebudowie pomieszczenia nad mieszkalną częścią poddasza ( II kondygnacja strychu ) odpowiada wymogom wynikającym z przepisów prawa, zatem dokonanie ustalenia czy i jakie ewentualnie czynności należy dokonać, aby inwestycje doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Ocenę taką powinno poprzedzić dokładne ustalenie stanu faktycznego. Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy prowadzi do wniosku, iż mimo długotrwałego postępowania wyjaśniającego organy nie zrealizowały ciążącego na nich obowiązku ( art. 7 i 77 § 1 kpa ) wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w zakresie okoliczności istotnych dla jej rozstrzygnięcia, a poczynione ustalenia noszą znamiona całkowitej dowolności. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że organy obydwu instancji zaniedbały całkowicie ustalenia przeznaczenia i sposobu wykorzystywania pomieszczeń, których dotyczyło postępowanie naprawcze. W zawiadomieniu o wszczęciu postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego jako przedmiot postępowania wskazał samowolną przebudowę części przydzielonej strychu, zatem kolejnej (II) kondygnacji na dodatkowe pomieszczenie mieszkalne. Tak też określono przedmiot przeprowadzenia rozprawy administracyjnej wyznaczonej dla przesłuchania świadków wnioskowanych przez skarżących. Tymczasem w decyzji organ ten określił przedmiot postępowania jako strych przeznaczony na suszarnię. Organ jednak nie wskazał przyczyny takiej zmiany, zaś w aktach sprawy brak w ogóle jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie. Organ l instancji bezkrytycznie poprzestał na oświadczeniach właścicieli, że pomieszczenia drugiej kondygnacji nie nadają się do zamieszkania. Pomimo odmiennych twierdzeń skarżących, organ nie przeprowadził postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie stanu faktycznego. Organ l instancji odstąpił od wnioskowanego przez skarżących dowodu z zeznań wskazanych przez nich świadków. Niestawiennictwo ich na wyznaczoną rozprawę nie można uznać za wystarczającą przeszkodę do wyznaczenia kolejnego terminu ich przesłuchania. Odwołanie się do zasady ekonomi postępowania i dążenia do uniknięcia przedłużenia postępowania zupełnie nie może się ostać skoro od daty rozprawy do daty wydania decyzji upłynęło siedem miesięcy, zatem okres umożliwiający kilkakrotne jej ponowne wyznaczenie. Stanowisko organu l instancji narusza zasadę zawartą w przepisie art. 78 § 1 kpa nakazującą uwzględnić żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Podczas rozprawy organ, dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego, miał możliwość przesłuchać skarżących i to w obecności pełnomocnika właścicieli, co do ich wiedzy w zakresie sposobu wykorzystywania przedmiotowych pomieszczeń. Jak się okazuje skarżący poza własnymi spostrzeżeniami dysponują wydrukami internetowymi ogłoszeń właścicieli, o zamiarze wynajęcia przedmiotowych pomieszczeń, zaopatrzonych w materiał fotograficzny ilustrujący ich wgląd i sposób użytkowania tym samym przeznaczenie. Istotę omawianej kwestii powinien wyjaśnić także protokół oględzin II kondygnacji strychu. Jednak lakoniczne zapisy protokołu nie nadają się do poczynienia jakichkolwiek ustaleń. W protokole brak opisu wyglądu pomieszczeń, ich umeblowania, wyposażenia, wykończenia, stanu ścian, podłóg itd. W podsumowaniu powyższej oceny Sąd stwierdza, że w toku długotrwałego postępowania administracyjnego organ nie zweryfikował dowodowe sprzecznych stanowisk stron, a tym samym nie wyjaśnił w sposób należyty stanu faktycznego sprawy. Przypomnienia wymaga, iż w postępowaniu administracyjnym, w szczególności prowadzonym z urzędu, inicjatywa dowodowa należy do organu i to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia okoliczności mających, w konsekwencji podstawę ich oceny prawnej. Organ l instancji postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 roku zobowiązał właścicieli spornego lokalu mieszkalnego do przedłożenia jego oceny technicznej (art. 81 c ust. 2 prawa budowlanego). Jak wynika jednak z dyspozycji tego postanowienia, a także z treści tej oceny, dotyczyła ona głównie jakości użytych materiałów budowlanych i jakości wykonanych robót budowlanych w zakresie stropu zbudowanego nad lokalem mieszkalnym nr 5, nośności wykonanego stropu - zatem stwierdzenia, czy nośność stropu została zachowana, nadto jakości wykonanych robót budowlanych w zakresie wykonanego otworu w stropie ( czy został wykonany prawidłowo ) oraz zamontowanych schodów oraz jakości wykonanych robót budowlanych przy rozprowadzeniu instalacji elektrycznej oraz c.o. w części strychowej. Ocena techniczna dotyczy jedynie stanu elementów konstrukcyjnych budynku oraz prawidłowości wykonanych robót. Natomiast organ nie poczynił własnych ustaleń odnośnie zakresu wykonanych robót budowlanych, podczas gdy wskazana wyżej ocena nie może zastąpić ustaleń organu. Funkcja oceny technicznej sprowadza się jedynie do rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących materiałów i jakości wykonanych robót budowlanych i to w bardzo wąsko określonym w postanowieniu zakresie. Poza ustaleniem prawidłowości wykonania elementów konstrukcyjnych i ewentualnej instalacji, ocenie organu powinny podlegać także inne warunki techniczne, jakim odpowiadać muszą obiekty budowlane, w tym w zakresie właściwych parametrów schodów, wentylacji, bezpieczeństwa przeciwpożarowego itp. W tym zakresie organ nie przeprowadził żadnej oceny w toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie. Ustaleń w tym zakresie nie zawiera także protokół z kontroli z dnia [...] sierpnia 2010 roku przeprowadzonej na podstawie art. 81 ust. 4 ustawy. Jak wyżej powiedziano, protokół z tej czynności zawiera jedynie lakoniczny zapis wykonanych prac budowlanych. Brak w nim natomiast szczegółowych ustaleń w zakresie spełnienia wymogów określonych przez warunki techniczne obiektów mieszkalnych. Ocena czy wykonane roboty budowlane w postaci przebudowy II kondygnacji strychu są zgodne z prawem powinna nastąpić przy zastosowaniu przepisów prawa budowlanego, w tym wydanym na ich podstawie przepisom rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku W sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. nr 75 póz. 690 ). Po temu podstawowe znaczenia ma ocena funkcji jaką spełniają powstałe pomieszczenia. Z oceny technicznej przedstawionej przez właścicieli J.P. i E.Ł. – P. wynika, iż powstałe pomieszczenia mogą spełniać funkcję strychu. Pojęcie strychu nie jest wprost zdefiniowane w powołanym rozporządzeniu, czy też w ustawie - Prawo budowlane. Zgodnie z definicją słownikową strych jest przestrzenią nad najwyższym stropem lub sklepieniem, pod pokryciem dachowym, jako najwyższa kondygnacja budynku, poddasze, zaś w języku potocznym oznacza pomieszczenie o przeznaczaniu gospodarczym. W rozumieniu powołanego rozporządzenia, strych może być pomieszczeniem gospodarczym - § 3 pkt 13 -jeżeli znajduje się poza mieszkaniem, a służy do przechowywania przedmiotów, produktów żywnościowych, materiałów, sprzętu związanego z obsługą budynku itp. Może być także pomieszczeniem pomocniczym - § 3 pkt 11 rozporządzenia. Wymagania techniczne jakim powinny odpowiadać takie pomieszczenia zostały określone w omawianym rozporządzeniu. Jednak jeżeli przedmiotowe pomieszczenia są przeznaczone na cele mieszkalne wtedy warunki techniczne jakim powinny odpowiadać są zupełnie inne chociaż zostały zawarte w tym samym akcie prawnym. Przykładowo warunkom technicznym jakim powinny odpowiadać pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi reguluje rozdział 5 i 6 ( § 72 - 95 ) natomiast pomieszczeń technicznych i gospodarczych dotyczy rozdział 8 ( § 96 - 98 ). Uzupełnieniem powyższych przepisów są Polskie Normy przykładowo w zakresie wentylacji mieszkań i odmienne dotyczące wentylacji pomieszczeń niemieszkalnych (Dz. Norm i Miar nr 511983 póz 8). Wykazany wyżej brak ustaleń w zakresie przeznaczenia i sposobu użytkowania pomieszczeń II kondygnacji strychu, uniemożliwia prawidłową ocenę czy roboty budowlane z nimi związane są zgodne z prawem. Przedmiotem postępowania odwoławczego jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie przez organ odwoławczy sprawy rozstrzygniętej decyzją organu l instancji (B. Adamiak w: Komentarz, 1996, s. 579-580 ). W myśl ustrojowej zasady dwuinstancyjności postępowania, organ odwoławczy pełni kompetencje zarówno kontrolne, jak i merytoryczne. Ocena prawidłowości zaskarżonej decyzji wymaga zatem od organu odwoławczego ustalenia, czy organ pierwszej instancji zgromadził "całokształt materiału dowodowego" i właściwie ocenił zebrane w sprawie dowody. Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarcza jedynie stwierdzenie, iż w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone. W orzecznictwie podkreśla się również, że każda sprawa powinna być nie tylko rozstrzygnięta, ale i rozpoznana co do istoty przez dwa organy administracji różnych stopni. Tylko tak rozumiana zasada dwuinstancyjności stwarza gwarancje realizacji praw i interesów stron ( zobacz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20.05.1998, sygn. akt IV SA 2058/97). W wyroku z dnia 4 maja 1982 r. ( l SA 95/82, ONSA 1982 , nr 1, poz.41) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Organ odwoławczy, mający wątpliwości co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe uzupełniające (art. 136 kpa) bądź też uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia (art. 138 § 2 kpa). Tymczasem Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego jako organ odwoławczy, którego rolą nie jest kontrola orzeczenia l instancji, ale ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy, jak wynika z uzasadnienia jego decyzji, jedynie zaakceptował niepełne i dowolne ustalenia faktyczne organu l instancji w zakresie dotyczącym samowolnej przebudowy. Organ II instancji chociaż miał taką możliwość nie uzupełnił postępowania dowodowego, w szczególności nie przesłuchał wnioskowanych świadków odnośnie przeznaczenia spornych pomieszczeń i nie odniósł się do twierdzeń skarżących podniesionych w odwołaniu co do pękających w ich mieszkaniu ścian oraz sufitu. Odesłanie skarżących w tym zakresie na drogę postępowania odszkodowawczego przed sadem powszechnym nie może być uznane za dopełnienie opisanych wyżej obowiązków organu II instancji ponownie rozpatrującego sprawę. W sytuacji niewyjaśnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości stanu faktycznego sprawy Sąd nie miał podstaw do pełnej oceny legalności wydanych w sprawie decyzji. Dopiero bowiem prawidłowe ustalenie stanu faktycznego kontrolowanej sprawy pozwalać będzie na rozstrzygnięcie jakie przepisy Prawa budowlanego będą mieć w sprawie zastosowanie ( w jakim czasie obowiązujące ) i jaki tryb postępowania legalizacyjnego powinien być przez organy nadzoru zastosowany. Takie ustalenia determinować będą właściwe ustalenie kręgu podmiotów, którym przysługiwać będzie status stron postępowania administracyjnego. Mając na uwadze wskazane wyżej uchybienia a w pierwszej kolejności omówione wyżej niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy uniemożliwiające jej rozstrzygnięcie, Sąd uznał za konieczne, z powołaniem się na przepisy art. 145 § 1 ust 1 pkt 1 lit a oraz lit. c ppsa, uchylenie decyzji organów obydwu instancji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy przeprowadzą wolne od wad postępowanie administracyjne w pierwszej kolejności poprzez wyjaśnienie funkcji pomieszczeń będących przedmiotem postępowania. Do tak ustalonego stanu faktycznego odniosą przepisy prawa budowlanego oraz wydane na jego podstawie przepisy wykonawcze celem ustalenia poprawności wykonanych robót pod względem techniczno -budowlanym. Jednocześnie Sąd orzekł, § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163 póz. 1348 ze zm.) w zw. z art. 250 ppsa, o kosztach pomocy prawnej udzielonej na zasadach prawa pomocy.