II SA/Go 817/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. sprawy ze skargi P. spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę. 1. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego - działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa ( tekst jednolity Dz.U. z 2015 r., poz.613 zm. dalej jako: O.p.), art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.) - wymierzył P Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 24 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...]. W zakresie poczynionych ustaleń faktycznych organ I instancji wskazał, iż w dniu [...] lipca 2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów u.g.h. na stacji paliw [...], należącej do M.W. - Przedsiębiorstwo P, w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu urządzeń do gier [...] nr [...], [...] nr [...] należących do spółki P. W wyniku eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości gier zainstalowanych na urządzeniach kontrolujący stwierdzili, że automaty realizują wygrane pieniężne, na wynik gry ( układ znaków na bębnach ) grający nie ma żadnego wpływu wobec czego gry zainstalowane na automatach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ wskazał, że na podstawie ustaleń zawartych w protokole z kontroli wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce P kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem na powyższych automatach, dopuszczając jako dowód materiał przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego oraz dwie opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki sporządzone do sprawy o sygn. akt [...] z dnia [...] marca 2014 r. oraz umowę najmu powierzchni z załącznikami. Stwierdził również, że zgłaszając udział w postępowaniu, profesjonalny pełnomocnik skarżącej wniósł o umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 208 § 1 O.p. z uwagi na jego bezprzedmiotowość oraz całkowity brak możliwości rozstrzygnięcia niniejszej sprawy co do istoty, ze względu na niestosowalność przepisów technicznych u.g.h. zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – określaną dalej jako dyrektywa nr 98/34/WE ). Uzasadniając podjęte – w odniesieniu do poczynionych ustaleń faktycznych - rozstrzygnięcie organ I instancji przytoczył na wstępie treść przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie, w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Następnie przeprowadził analizę zasad działania urządzeń poddanych kontroli, posiłkując się w tym zakresie opinią biegłego sądowego W.K., potwierdzającą ustalenia kontrolujących i stwierdzającą, iż przedmiotowe urządzenie spełniają kryteria automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Automaty realizują wygrane pieniężne, a wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Powyższe ustalenia dały, w ocenie Naczelnika UC, podstawę do wymierzenia spółce kary w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał on na treść wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r. w którym nie zakwestionowano konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych. 2. W odwołaniu od tej decyzji profesjonalny pełnomocnik spółki zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; powoływanej dalej jako "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone; - art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż na podstawie tych przepisów nie każdy organ celny, a jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. 3. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 91 u.g.h. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy przedstawił na wstępie przebieg postępowania w sprawie oraz stanowisko strony oraz organu I instancji. Wskazał, iż z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało, aby właściciel automatu, tj. spółka P posiadała koncesję zezwalającą na urządzanie gier na automatach w kasynach gry. Zdaniem organu spór sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy dwóch kwestii: ustalenia, czy gra na powyższych urządzeniach stanowi grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. i dokonania w drugiej kolejności oceny zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej. Rozważając pierwsze z zagadnień organ wskazał na wyniki kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lipca 2014 r. przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego oraz ustalenia biegłego sądowego W.K. w zakresie określenia stanu technicznego, jak i sposobu działania spornych automatów, a które uznane zostały przez organ odwoławczy za spójne z ustaleniami funkcjonariuszy. Powyższe wyniki doprowadziły organ do stwierdzenia, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem mają one losowy charakter. Zwracając uwagę, iż u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", organ podzielił w tym zakresie pogląd wypowiedziany przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Tym samym za prawidłowe uznał Dyrektor Izby Celnej przyjęcie przez organ I instancji, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Biorąc powyższe pod rozwagę organ stwierdził, że wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w kwocie 24.000 zł, podkreślając, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy nie był podstawą jej wymierzenia. Ustosunkowując się do zarzutu określonego w pkt. 1 odwołania Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy u.g.h. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. To, że przepisy przedmiotowej ustawy o charakterze zakazów bezpośrednio dotyczą strony i jej działalności, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązuje bowiem nie wynika to z przytaczanego przez stronę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14 w którym uznając za zgodne z Konstytucją przepisy art. 14 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. orzekł on, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego zaś procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest jego elementem. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji nie może oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego. Odnosząc się zaś do zarzutu określonego w pkt. 2 odwołania, Dyrektor uznał go za nieuzasadniony. Skoro w trakcie kontroli potwierdzono, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gry, to zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., gry na takich urządzeniach powinny odbywać się tylko i wyłącznie w kasynach gry. W związku z powyższym, zdaniem organu, rozstrzyganie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gry na zajętym automacie są grami na automacie w rozumieniu u.g.h. byłoby zupełnie zbyteczne. W ocenie organu jeżeli na przedmiotowym automacie urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tych urządzeniach są grami w rozumieniu u.g.h. Ponadto organ zauważył, iż przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego zdaniem organu wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje. 3. W skardze pełnomocnik spółki P, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, ponowił zarzuty uprzednio podniesione w odwołaniu oraz zawnioskował o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W motywach skargi podnosił w szczególności, iż w ocenie strony podstawy prawnej zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wprowadza sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej, dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem. Wskazywał, że przepisy zakazujące urządzania gier w jakichkolwiek innych miejscach aniżeli kasyna są przepisami technicznymi, tym samym Dyrektor Izby Celnej zobligowany był do pominięcia w niniejszym postępowaniu przepisu art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., co stanowi konsekwencję braku ich notyfikacji. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Nadto niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych również w postępowaniu przed sądami krajowymi. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa TSUE, obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h, który uznany został jednoznacznie za przepis techniczny przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11,C-214/11oraz C-217/11, niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, że nałożona na skarżącą sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym. Odnośnie drugiego z zarzutów wywodził, iż organy celne w sposób bezprawny przyznały sobie kompetencję do rozstrzygnięcia o charakterze gier urządzanych z użyciem automatów podczas gdy jest to wyłączna kompetencja Ministra Finansów. 4. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. 5. Postanowieniem z dnia 30 października 2015 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Postępowanie zawieszone w dniu 10 lutego 2016 r. zostało podjęte w dniu 20 czerwca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : 6. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. 2014. 1647 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016., 718 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). 7. Przeprowadzone w określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Odnosząc się do zarzutu pkt 1 skargi, dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować ( vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl). Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie. 8. Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do dalszego spoczywania sprawy w stanie zawieszenia do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. Pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ( vide: postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016r., sygn. akt II GZ 285/16, orzeczenia.nsa.gov.pl). 9. Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut 2 skargi. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, orzeczenia nsa.gov.pl ). Art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza zatem wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. W okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych ( kasyno ), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. 10. Zgodnie z art. 2 ust. 3 wskazanej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z kolei z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie ( wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85). Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanych urządzeniach ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wiedzy jaki wynik (ile punktów) uzyska. Wygrana pieniężna ( punktowa umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę ) nie zależy przy tym od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Uzyskane w postępowaniu karnoskarbowym opinie biegłego, które stosownie do art. 180 § 1 i 181 Ordynacji podatkowej mogły stanowić dowód w sprawie, potwierdziły ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 u.g.h. W kwestii charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach wskazać należy, że ustalenie ich charakteru przez organ koresponduje z treścią zawartej umowy najmu z dnia [...] września 2013 r. ( k- 87 akt sądowych ). W części wstępnej tej umowy jej strony wskazały, iż zawierana jest ona dla określenia zasad wynajmowania spółce P części powierzchni użytkowej lokalu, do którego tytuł prawny posiada M.W., w celu prowadzenia na niej przez najemcę "gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h." W tym zakresie wskazać należy, iż organ II instancji w uzasadnieniu swej decyzji wskazywał zamiennie iż chodzi o automaty o jakich mowa w ust. 3 i 5 art. 2 u.g.h., która to wadliwość mnie miała wpływu na wynik sprawy. 11. Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.