I SA/Ke 340/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma, Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 r. sprawy ze skargi J.B. na decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy umorzenia należności składkowych uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia [...] r. nr [...] Zakład Ubezpieczeń Społecznych decyzją z [..] nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z [...] nr [...] odmawiającą J. B. umorzenia należności z tytułu zaległych składek na ubezpieczenie społeczne. Organ ustalił, że J.B. złożył 16 grudnia 2016r. wniosek o umorzenie nieopłaconych należności z tytułu zaległych składek, motywując wniosek złym stanem zdrowia, uniemożliwiającym podjęcie zatrudnienia. Zakład Ubezpieczeń Społecznych decyzją z [...] r. odmówił umorzenia należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy za okres od listopada 2003 r. do września 2016 roku. Pismem z 3 marca 2017r. strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy uzasadniając wniosek trudną sytuacją materialną, która wynika z braku zatrudnienia, majątku oraz stanu zdrowia. Organ wyjaśnił, że należności z tytułu składek mogą być umarzane przez Zakład tylko w przypadku ich całkowitej nieściągalności. Nieściągalność należności została zdefiniowana w art. 28 ust. 3 pkt 1-6 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2016r.poz.. 963 ze zm. dalej u.s.u.s.). W ocenie organu nie zachodzą przesłanki określone w tym przepisie. Przesłanka określona w art. 28 ust. 3 pkt 1 u.s.u.s. nie może mieć zastosowania z przyczyn oczywistych. Nie zachodzą także przesłanki wskazane w art. 28 ust. 3 pkt 2, 4, 4a i 4b u.s.u.s., gdyż nie było prowadzone postępowanie upadłościowe ani likwidacyjne działalności zaś zadłużenie przekracza koszty upomnienia w postępowaniu egzekucyjnym (11,60 zł). Żaden organ nie stwierdził braku majątku z którego można prowadzić egzekucję, co oznacza, że nie można stwierdzić, by zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 28 ust. 3 pkt 3, 5 lub 6 u.s.u.s. Brak przesłanek pozwalających na stwierdzenie całkowitej nieściągalności należności z tytułu składek uniemożliwia pozytywne rozstrzygnięcie wniosku na podstawie art. 28 ust. 3 u.s.u.s. i wydanie decyzji o umorzeniu należności. W ocenie organu nie zachodzą także przesłanki umorzenia należności określone w wydanym na podstawie art. 28 ust. 3a u.s.u.s. rozporządzeniu Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 31 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad umarzania należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (Dz. U. Nr 141, poz. 1365). Zdaniem organu, skoro zobowiązany nie prowadzi już działalności gospodarczej, przesłanka wskazana w § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia nie ma w stosunku do niego zastosowania. Wnioskodawca w postępowaniu przed organem II instancji nie wykazał nowych okoliczności w sprawie, które potwierdziłyby sytuację przewidzianą w § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z oświadczeniem, wnioskodawca nie uzyskuje dochodu z pracy zarobkowej, korzysta z pomocy matki C.B., przy czym nie wskazał w jakim zakresie, w jakiej miesięcznej kwocie może na pomoc matki liczyć. J.B. nie korzysta z pomocy społecznej, co wynika ze złożonego oświadczenia oraz pisma Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w B. Z. pomimo, iż jego sytuacja materialna, daje podstawy do ubiegania się o pomoc z instytucji pomocowych. Organ podkreślił, że prowadząc działalność w tym samym zakresie, lecz pod inną nazwą, wznawiając działalność, zawieszając ją bądź wykreślając, wnioskujący generował kolejne zadłużenia nie wykazując chęci spłaty poprzednich. Prowadząc działalność gospodarczą uzyskiwał przychód zaś zadłużenie wobec ZUS z tytułu nieopłaconych składek datuje się od 2001r. Oznacza powyższe, że od początku prowadzenia działalności wnioskodawca generuje zaległości składkowe i przez 16 lat, nie wykazał chęci spłaty zadłużenia, pomimo, że miał taką możliwość. W ocenie organu nie ma zastosowania § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. Organ odwołał się do stwierdzenia zobowiązanego, że "obecny stan zdrowia nie pozwala na podjęcie pracy zarobkowej, ale w perspektywie poprawy zdrowia zamierza poszukać pracy zarobkowej, która pozwoli uzyskać dochód na utrzymanie i regulowanie zobowiązań". Podkreślił, że wnioskodawca nie dysponuje orzeczeniem stwierdzającym niezdolność do podjęcia pracy zarobkowej w części czy też całkowicie. Zdaniem organu ma on możliwość spłaty należności w dogodnym systemie ratalnym. Organ podniósł, że działalność gospodarcza jest działalnością prowadzoną na własne ryzyko, które zawsze ponosi osoba ją prowadząca, na której, spoczywają obowiązki względem różnych instytucji i urzędów związane z opłacaniem należności publicznoprawnych, w tym należności z tytułu składek. Umorzenie ich byłoby, przyzwoleniem na stosowanie praktyk polegających na generowaniu zaległości i czynieniu z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych instytucji charytatywnej, wspierającej dłużników w ich problemach finansowych. Podkreślił, że przepis art. 28 u.s.u.s daje organowi rozpoznającemu sprawę prawną możliwość a nie obowiązek umorzenia należności. Rozstrzygnięcie w zakresie umorzenia należności następuje w drodze uznania, co oznacza, że decyzja o umorzeniu należy do organu orzekającego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i wynikających z niego okoliczności indywidualnego przypadku. Dlatego też nawet w sytuacji wystąpienia przestanek warunkujących umorzenie, Zakład może wydać decyzję o odmowie umorzenia należności składkowych. Wskazał, że jakkolwiek zgodnie z art. 7 i art. 77 K.p.a. zadaniem Zakładu jest podjęcie wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, to strona jest zobowiązana do współudziału i złożenia wyjaśnień, jeżeli jest to niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Oznacza to, że jeśli strona nie udokumentuje w sposób wiarygodny okoliczności, na którą się powołuje, organ może wyciągnąć wobec niej negatywne konsekwencje. Skarżący, mimo powiadomienia o możliwości złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, które uzasadniałyby uchylenie w całości lub w części decyzji z 16 lutego 2017 r., o odmowie umorzenia należności, z prawa tego nie skorzystał. Na powyższą decyzję J.B. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji podniósł, że zaistniała przesłanka określona w art. 28 ust. 3 u.s.u.s. bowiem zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej i nie posiada majątku, z którego można egzekwować należności, małżonka, następców prawnych, możliwości przeniesienia odpowiedzialności na osoby trzecie w rozumieniu przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a stan jego zdrowia nie pozwala mu na podjęcie zatrudnienia. Podniósł, że od czasu zaprzestania działalności pozostaje na utrzymaniu 86 letniej mamy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jt. Dz.U.2016.1066) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jt. 2016.718 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym związany, co do zasady, zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną Zaskarżoną decyzję należało uchylić stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy p.p.s.a., bowiem dotknięta jest kwalifikowaną wadą formalną. W wydaniu zaskarżonej decyzji uczestniczyła osoba, która brała udział w załatwieniu sprawy zakończonej wydaniem decyzji, co do której skarżący wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 3 K.p.a. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli decyzja wydana została przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosownie art. 24, 25 i 27. Zagadnienie wyłączenia pracownika załatwiającego daną sprawę w pierwszej instancji od rozpoznania jej w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o którym mowa w art. 127 § 3 K.p.a. było przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 lutego 2013 r. sygn. akt II GPS 4/12, w której stwierdzono, że artykuł 24 § 1 pkt 5 ustawy z 14 czerwca 1960r. (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym przed jego zmianą dokonaną przepisem art. 1 pkt 4 ustawy z 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2011r., Nr 6. poz. 18 ze zm.) ma zastosowanie do pracownika organu jednoosobowego w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o którym mowa w art. 127 § 3 tego Kodeksu. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że podstawowym sposobem zapewnienia bezstronności w ramach różnych procedur jest instytucja wyłączenia od orzekania. Tak więc instrumentem zapewniającym bezstronność członków składu orzekającego jest możliwość wyłączenia od orzekania w postępowaniu zainicjowanym wniesieniem środka odwoławczego osoby, która brała udział w orzekaniu w pierwszej instancji, czyli była "współautorem" rozstrzygnięcia badanego ponownie. Przywołał orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (wyrok SK 19/02) w którym Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "za stronniczy może być uznany sąd, w którego składzie zasiada sędzia, który uczestniczył we wcześniejszej fazie postępowania i z tej racji mógł nabrać wewnętrzne przekonanie co do oceny dowodów i okoliczności faktycznych" oraz pogląd wyrażony przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, który wyjaśniał, że bezstronność sądu może być zagrożona, jeżeli ta sama osoba uczestniczy w orzekaniu na różnych etapach postępowania w tej samej sprawie (wyrok z dnia 1 października 1982 r. w sprawie Piersack przeciwko Belgii; wyrok z dnia 26 października 1986 r. w sprawie De Cubber przeciwko Belgii; postanowienie z dnia 9 grudnia 1986 r. w sprawie Schmid przeciwko Austrii). NSA podkreślił, że wyłączenie sędziego służyć ma m.in. realizacji zewnętrznych znamion niezawisłości. Wskazał na stanowisko Trybunału wyrażone w wyroku z dnia 20 lipca 2004 r. - sygn. akt SK 19/02, że "nakaz zachowywania zewnętrznych znamion niezawisłości dowodzi, że ważne jest nie tylko to, by sędzia orzekający w sprawie zachowywał się zawsze rzeczywiście zgodnie ze standardami niezawisłości i bezstronności, lecz także by w ocenie zewnętrznej zachowanie sędziego odpowiadało takim standardom. NSA stwierdził (...) patrząc przez pryzmat sprawiedliwości proceduralnej stanowiącej element demokratycznego państwa prawnego, przedstawione tezy są (co nie wywołuje, ani w orzecznictwie, ani w doktrynie żadnych wątpliwości) aktualne również w odniesieniu do postępowania przed organami administracji publicznej. Przy współczesnej organizacji pracy aparatu administracyjnego istnieje realna możliwość zapewnienia, by przy ponownym rozpatrywaniu spraw administracyjnych przez ten sam organ, nie brali udziału pracownicy, którzy mieli jakikolwiek związek z poprzednim rozstrzygnięciem. Można nawet powiedzieć, że na organach administracyjnych o jednoszczeblowej strukturze ciąży szczególny obowiązek w tym zakresie, bowiem poza zapewnieniem omawianego standardu sprawiedliwości proceduralnej, muszą wprowadzić jeszcze takie transparentne rozwiązania, by uniknąć zarzutu "pozornej bezstronności". Zagadnienie to było także przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia GPS 2/12 Jakkolwiek uchwała ta została wydana na tle przepisów Ordynacji podatkowej to tezy w niej zawarte zachowują aktualność co do zasad wyłączenia pracownika w K.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił wyrażany w orzecznictwie pogląd, że przesłanka "brania udziału w wydaniu zaskarżonej decyzji", powodująca wyłączenie pracownika jednoosobowego organu podatkowego z postępowania wszczętego wniesieniem odwołania, o którym mowa w art. 221 Ordynacji podatkowej utożsamiana jest z określeniem "udział w załatwianiu sprawy". Ustawodawca nie posługuje się określeniem "wydał zaskarżoną decyzję", a określeniem szerszym, nawiązującym do procesu wydawania decyzji jako czynności rozciągniętej w czasie, obejmującej także jej przygotowanie i podejmowanie czynności procesowych, co niewątpliwie rozszerza istotę tego określenia. W wyroku z 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 (OTK ZU-A 2008, nr 10, poz. 178) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż "przez określenie to należy rozumieć nie tylko wydanie (podpisanie) decyzji przez pracownika (...), lecz także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik (rozstrzygnięcie) sprawy. W pojęciu "udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" chodzi o podejmowanie istotnych czynności procesowych, a nie tylko czynności technicznych, organizacyjnych, a więc nie tylko o wydanie decyzji w rozumieniu art. 210 § 1 pkt 2 i 8 O.p. Zawężające rozumienie tej przesłanki przeczyłoby i niweczyło istotę oraz cele wyłączenia pracownika. W ocenie NSA każde wydanie (podpisanie) decyzji przez upoważnionego pracownika w poprzedniej fazie załatwiania sprawy wyłączy go zawsze od udziału w postępowaniu w sprawach dotyczących zobowiązań podatkowych oraz innych spraw normowanych przepisami prawa podatkowego, w sytuacji określonej w art. 221 Ordynacji podatkowej. Z akt sprawy wynika, że zaskarżona decyzja z [...] r. znak została podpisana Dyrektora Oddziału ZUS w K. mgr. P.K.. Znajdujący się w aktach egzemplarz decyzji opatrzony jest również podpisem p.o. Naczelnika Wydziału Realizacji Dochodów mgr. A. O. oraz Starszego Referenta M.P. B.. Natomiast decyzja z [...]. podpisana została przez Zastępcę Dyrektora Oddziału ZUS w K. D. S., a ponadto zaopatrzona podpisem p.o. Naczelnika Wydziału Realizacji Dochodów mgr. A. O.oraz Starszego Inspektora A. K.. Z powyższego wynika, że w wydaniu zaskarżonej decyzji uczestniczyła osoba, która brała udział w załatwieniu sprawy zakończonej wydaniem decyzji o ponowne rozpatrzenie której wystąpił skarżący. Innymi słowy, ta sama osoba uczestniczyła w rozpatrzeniu wniosku o umorzenie należności składkowych, jak też brała udział w rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją odmawiającą umorzenia należności. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w wydaniu zaskarżonej decyzji uczestniczył p.o. Naczelnika Wydziału Realizacji Dochodów mgr. A.O., co w świetle przytoczonych wyżej rozważań zawartych w powołanych uchwałach Naczelnego Sądu Administracyjnego powinno było skutkować wyłączeniem go od udziału w postępowaniu w sytuacji określonej w art. 127 § 3 tego K.p.a. Wyłączenie to obejmuje podejmowanie jakichkolwiek czynności procesowych istotnych dla weryfikacji zgodności z prawem wydanej decyzji. Okoliczność, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzję wydała (podpisała) inna osoba - Dyrektor Oddziału ZUS w K. mgr. P. K. nie może być uznana za wystarczającą do odstąpienia od zastosowania art. 24 §1 pkt 5 K.p.a. Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Warszawie z 8 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 784/13 (dostępny www.orzeczenia.nsa.gov.pl), że bez znaczenia jest powód, dla którego określona osoba uczestniczy w wydaniu rozstrzygnięcia chociażby poprzez jego akceptację, czy też zatwierdzenie. Oczywistym jest, że zwykle wynika to z zakresu obowiązków tej osoby oraz organizacji pracy danej instytucji. Powód nie zmienia jednak samego faktu uczestnictwa, a przepis art. 24 §1 pkt 5 K.p.a. nie przewiduje odstąpienia od jego stosowania z uwagi na okoliczność, że udział w wydaniu rozstrzygnięcia i poprzedzającym je postępowaniu jest uzasadniony z uwagi na organizację urzędu oraz zakres obowiązków pracownika. Z uwagi na wydanie decyzji odmawiającej umorzenia należności przy uczestnictwie w postępowaniu A. O., który nie został następnie wyłączony od udziału przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, uznać należy, iż doszło do naruszenia przepisów postępowania podatkowego, tj. art. 24 §1 pkt 5 w związku z art. 127 § 3 K.p.a. dającego podstawę do wznowienia postępowania. Pogląd ten jest akceptowany w orzecznictwie NSA (tak wyrok z dnia 20 listopada 2014 r. sygn. akt I FSK 1952/13, z dnia 11 grudnia 2014 r. sygn. akt I FSK 1865/13 (dostępne www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Postępowanie wywołane wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy dotknięte jest zatem kwalifikowaną wadą formalną. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. wydanie decyzji przez pracownika organu, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 24, 25 i 27 K.p.a. jest podstawą wznowienia postępowania administracyjnego i skutkuje koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy p.p.s.a. Niezależnie od wskazanej wady formalnej zaskarżonej decyzji należy zauważyć, że proces decyzyjny organów został przeprowadzony wadliwie. Przedmiotem postępowania były należności składkowe poczynając od listopada 2003 r. do września 2016 r. Zgodnie z przepisem art. 28 u.s.u.s instytucja umorzenia ma zastosowanie jedynie wtedy, gdy istnieje należność, znana jest jej wysokość i ta wysokość nie jest sporna. Wysokość należności z tytułu składek może mieć bowiem znaczenie dla oceny przesłanek umorzenia i może rzutować na ewentualne rozstrzygnięcie w przedmiocie zastosowania ulgi. Nie ulega bowiem wątpliwości, że na ocenę okoliczności faktycznych konkretnej sprawy w aspekcie przesłanek ważnego interesu osoby zobowiązanej do opłacania należności z tytułu składek oraz stanu finansów ubezpieczeń społecznych tj. ocenę możliwości płatniczych strony i w konsekwencji ewentualnej zapłaty należności, istotny wpływ ma m.in. wysokość ustalonych i dochodzonych od niej należności. W postępowaniu w przedmiocie umorzenia należności organ jest zobligowany z urzędu wykazać prawidłowo kwotę należności z tytułu składek, której dotyczy wniosek, bowiem umorzenie tej właśnie konkretnej kwoty stanowi przedmiot postępowania, a przedmiot taki musi być jednoznacznie i prawidłowo określony. Nie jest bowiem możliwe umorzenie należności, które nie istnieją. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 u.s.u.s. w brzmieniu obowiązującym w roku 2003 termin przedawnienia należności z tytułu składek, wynosił 10 lat, licząc od dnia wymagalności. Z dniem 1 stycznia 2012 r. został zmieniony przepis art. 24 ust. 4, przez określenie 5 letniego terminu przedawnienia należności z tytułu składek. Stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy z 16 września 2011 r. o redukcji niektórych obowiązków obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. 2011.232.1378) do przedawnienia należności z tytułu składek, którego bieg rozpoczął się przed dniem 1 stycznia 2012 r., stosuje się przepisy w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, z tym że bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia 1 stycznia 2012 r. Jeżeli przedawnienie rozpoczęte przed dniem 1 stycznia 2012 r. nastąpiłoby zgodnie z przepisami dotychczasowymi wcześniej, przedawnienie następuje z upływem tego wcześniejszego terminu (art. 27 ust 2 tej ustawy). Wskazać należy, że w przepisie art. 24 przewidziano zdarzenia, które mają wpływ na bieg terminu przedawnienia; układ ratalny, zawieszenie, przerwanie biegu terminu przedawnienia (art. 24 ust 5, 5a, 5b, 5c). Uwzględniając fakt, że przedmiotem postępowania są należności z tytułu składek poczynając od listopada 2003 r., obowiązkiem organu było ustalenie i wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji czy należności nie wygasły w części na skutek upływu terminu przedawnienia, ewentualnie czy zaistniały okoliczności które miały wpływ na bieg terminu przedawnienia. Brak ustaleń w tym zakresie wskazuje na wadliwe ustalenia stanu faktycznego w zakresie wysokości należności z tytułu składek. Sąd nie kwestionuje, że decyzje w sprawie umorzenia należności składkowych mają charakter decyzji uznaniowych. Wymaga jednak podkreślenia, że rozstrzygnięcie organu nie może mieć charakteru dowolnego, lecz musi być wynikiem wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 K.p.a.), wszechstronnego zebrania oraz rozpatrzenia w sposób wyczerpujący materiału dowodowego (art. 77 § 1 K.p.a.), zaś decyzja winna spełniać wymogi określone w art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. Organ w obu swoich decyzjach przyjął, że w sprawie nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 28 ust. 3 u.s.u.s. Skarżący zakwestionował tę ocenę, podnosząc, że w jego przypadku zachodzą przesłanki przewidziane w art. 28 ust. 3 pkt 3 u.s.u.s., skoro zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej. Odnosząc się do powyższego zarzutu, należy wskazać, że samo zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej, nie przesądza automatycznie o wystąpieniu przesłanki całkowitej nieściągalności, o której mowa w art. 28 ust. 3 pkt 3 u.s.u.s. W tym przypadku konieczne jest ustalenie przez organ rozpoznający wniosek o umorzenie należności pozostałych przesłanek nieściągalności - braku jakiegokolwiek majątku, z którego można egzekwować należności, małżonka, następców prawnych, możliwości przeniesienia odpowiedzialności na osoby trzecie w rozumieniu przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. Ustalenia w tym zakresie są elementem stanu faktycznego, którego ustalenie jest powinnością organu. Organ przyjmując, że przesłanka nieściągalności określona w art. 28 ust 3 pkt 3 u.s.u.s. nie zachodzi ograniczył ustalenia do wskazania, że żaden organ nie stwierdził braku majątku z którego można prowadzić egzekucję, przyjmując tę samą argumentację przy ocenie przesłanki określonej w art. 28 ust.3 pkt 5 u.s.u.s. Należy zauważyć, że przesłanki z art. 28 ust. 3 ustawy są rozłączne w tym znaczeniu, że określają odrębne od siebie stany faktyczne i prawne. Przesłanki te nie są tożsame czy nawet zbieżne. Nie można więc przesłanki z art. 28 ust. 3 pkt 3 ustawy uzupełniać czy odnosić do przesłanki zawartej w art. 28 ust. 3 pkt 5 tej ustawy. Stwierdzenie przez naczelnika urzędu skarbowego lub komornika sądowego braku majątku, z którego można prowadzić egzekucję nie oznacza tego samego co brak majątku, z którego można egzekwować należności. Stwierdzenie braku majątku (lub osób), z którego można egzekwować należności, nie wymaga czynności czy działań organów, o których mowa w art. 28 ust. 3 pkt 5 ustawy. Zatem w przypadku, gdy strona zaprzestała prowadzenia działalności, konieczne jest, dla oceny czy zachodzi przesłanka określona w art. 28 ust. 3 pkt 3 ustawy, dokonanie przez organ ustaleń co do posiadania majątku z którego można egzekwować należności, przy czym chodzi tu o należności składkowe przysługujące ZUS, a nie o jakiekolwiek inne należności. Brak też ustaleń organu odnośnie następców prawnych, możliwości przeniesienia odpowiedzialności na osoby trzecie a zatem okoliczności istotnych dla oceny wystąpienia przesłanki z art. 28 ust 3 pkt 3 u.s.u.s. Tego rodzaju postępowanie narusza przepisy art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. i to w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, skoro ustalenie o nie stwierdzeniu przesłanek z art. 28 ust. 3 ustawy oparto na niepełnym materiale dowodowym. Ponownie rozstrzygając sprawę organy ustalą wysokość należności z tytułu składek będących przedmiotem postępowania, uwzględniając terminy przedawnienia oraz okoliczności które mogą mieć wpływ na bieg terminu przedawnienia, dokonają ustaleń w zakresie istnienia przesłanek określonych w art. 28 ust. 3 u.s.u.s., w tym przesłanki określonej w art. 28 ust. 3 pkt 3 tej ustawy, z uwzględnieniem stanowiska Sądu, rozważą wszechstronnie zebrany materiał i dokonają oceny możliwości płatniczych skarżącego w kontekście przesłanek umorzenia, przedstawiając wynik w uzasadnieniu decyzji spełniającej wymogi z art. 107 § 3 K.p.a. Zapewnią, by przy rozstrzyganiu nie zachodziły przesłanki wyłączenia pracownika od rozpoznania sprawy. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i art. 145 § 1 pkt 1 lit.c w zw. z art. 135 ustawy p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.