I SA/Ke 381/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Rojek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Grabowska,, Sędzia WSA Danuta Kuchta, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Adamczyk, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 28 stycznia 2010r. sprawy ze skargi L.M. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej członka zarządu spółki za zaległości w podatku od towarów i usług oddala skargę. Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją z 17 czerwca 2009r, nr (...) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. z 16 października 2008r., nr (...) w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej L. M., jako członka zarządu spółki z o.o. "R." z siedzibą w O., za zaległości w podatku od towarów i usług w łącznej kwocie 11.469,50zł oraz za odsetki za zwłokę w wysokości 6.105zł i koszty egzekucyjne w wysokości 1.279,17zł. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że Spółka z o.o. "R." w złożonych deklaracjach VAT-7 za miesiące: maj, czerwiec, sierpień oraz wrzesień 2004 roku - zadeklarowała kwoty zobowiązań w podatku od towarów i usług. Zobowiązania te nie zostały uregulowane w obowiązujących terminach, dlatego też wystawione zostały tytuły wykonawcze nr: (...), (...), (...), (...). Z uwagi na fakt, iż postępowanie egzekucyjne w stosunku do majątku Spółki, prowadzone na podstawie ww. tytułów wykonawczych, okazało się bezskuteczne, Naczelnik Urzędu Skarbowego w O. wydał decyzję o odpowiedzialności podatkowej L. M., jako członka zarządu Spółki, za w/w zaległości. Odnośnie postępowania egzekucyjnego w stosunku do majątku Spółki organ drugiej instancji ustalił, że organ egzekucyjny Urzędu Skarbowego w O. dokonał zajęcia ruchomości (42 pozycje) będących własnością Spółki "R.", a znajdujących się na terenie Spółdzielni Mleczarskiej w O. (zgłoszonej jako siedziba Spółki). Z zajętych ruchomości organ egzekucyjny dokonał sprzedaży z wolnej ręki jedynie maszyny do szycia marki "Mitsubishi Elektryk" za kwotę 220zł, którą w całości zaliczono na poczet kosztów postępowania egzekucyjnego. Pozostałe ruchomości nie znalazły nabywców. Egzekucja z rachunku bankowego nie została przeprowadzona z uwagi na brak środków pieniężnych zobowiązanego. W związku z ustaleniem przez organ egzekucyjny, iż Spółka posiada miejsca prowadzenia działalności w K. przy ul. K. 20 oraz przy ul. S. 25, tytuły wykonawcze zostały przesłane za zleceniem rekwizycyjnym do Urzędu Skarbowego K. – S. M., celem przeprowadzenia egzekucji w ustalonych miejscach prowadzenia działalności przez Spółkę. W/w organ 12 stycznia 2005r. dokonał zajęcia ruchomości w miejscu prowadzenia działalności w K. przy ul. K.j 20. Z odebranych ruchomości, wycenionych na kwotę 3.845zł, sprzedane zostało jedno wieczne pióro Pelikan. Pozostałe ruchomości zajęte przez organ egzekucyjny Urzędu Skarbowego K. – S. M. na kwotę 2.495zł zostały oddane do sprzedaży komisowej, co nie przyniosło jednak oczekiwanych skutków z uwagi na brak nabywców, w związku z czym ruchomości te zostały odesłane na adres zamieszkania Prezesa Sp. z o.o. "R.S" L. M. Organ odwoławczy wyjaśnił że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535 ze zm.) podatnicy obowiązani są składać w urzędzie skarbowym deklaracje podatkowe za okresy miesięczne w terminie do 25 dnia miesiąca następującego po każdym kolejnym miesiącu. W tym samym terminie podatnicy są również obowiązani bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego do obliczania i wpłacania podatku za okresy miesięczne, co wynika z treści przepisu art. 103 ust. 1 ww. ustawy. Z kolei, podatek niezapłacony w terminie płatności, zgodnie z art. 51 § 1 Ordynacji podatkowej - jest zaległością podatkową. Dyrektor Izby Skarbowej wskazał również na wyjątkowość instytucji jaką jest odpowiedzialność podatkowa osób trzecich. Wiąże bowiem skutki istnienia zobowiązania podatkowego z podmiotem innym niż podatnik. Orzeczenie o odpowiedzialności osób trzecich nie uwalnia dłużnika od tej odpowiedzialności, a tylko rozszerza krąg podmiotów, od których organ podatkowy może dochodzić zaspokojenia. Ma ona więc charakter posiłkowy. Decyzja o odpowiedzialności osób trzecich nie może zostać wydana wcześniej niż wówczas, gdy będzie uzasadniona podstawa do przyjęcia, iż pierwotny dłużnik nie wywiąże się z ciążącego na nim zobowiązania. Osoby trzecie mogą odpowiadać przede wszystkim za zaległości podatkowe podatnika, ale mogą również ponosić odpowiedzialność m. in. za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych, co wynika wprost z art. 107 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Organ odwoławczy powołał art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej regulujący kwestię odpowiedzialności za zaległości podatkowe członków zarządu. Podkreślił, że zgodnie z § 2 tego artykułu odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Orzekając o odpowiedzialności osób wymienionych w przepisie art. 116 Ordynacji podatkowej organ podatkowy obowiązany jest wykazać przesłanki pozytywne, które stanowią wystarczającą podstawę do przeniesienia odpowiedzialności podatkowej na te osoby tj. okoliczność pełnienia obowiązków przez członka zarządu w czasie, kiedy upływał termin płatności zobowiązania, które przerodziło się w dochodzona zaległość podatkową spółki oraz bezskuteczność egzekucji chyba, że osoby te wskażą istnienie przesłanek negatywnych. Organ odwoławczy podkreślił, że bezskuteczność egzekucji wobec spółki jest zasadniczą przesłanką odpowiedzialności członków zarządu spółki, co oznacza, że organ egzekucyjny musi wyczerpać wszelkie sposoby egzekucji, a egzekucja musi dotyczyć całego majątku spółki. Przez bezskuteczność egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej należy zatem rozumieć sytuację, w której nie ma jakichkolwiek wątpliwości, iż nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki. Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w K. zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że egzekucja z majątku Spółki okazała się bezskuteczna. Ponadto organ ustalił na podstawie dokumentów rejestracyjnych Spółki, a w szczególności wypisu Nr KRS (...), że zaległości Spółki z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące: maj, czerwiec, sierpień oraz wrzesień 2004r. powstały w czasie pełnienia przez L. M. funkcji prezesa zarządu i termin płatności zobowiązań, które przerodziły się w przedmiotowe zaległości podatkowe również upływał w czasie pełnienia przez L. M. obowiązków członka zarządu Spółki. Dodatkowo organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów odwołania wyjaśnił, że w związku ze złożoną przez L. M. kserokopią oświadczenia z 19 lipca 2005r., skierowanego do Krajowego Rejestru Sądowego -o rezygnacji z funkcji Prezesa Zarządu Spółki z o.o., Sąd Rejonowy w Kielcach Wydział X Gospodarczy poinformował, że ww. oświadczenie nie może być podstawą dokonania zmian w rejestrze. Wyjaśnił, że L. M.został poinformowany, że do złożenia rezygnacji przez członka zarządu stosuje się odpowiednie przepisy o wypowiedzeniu zlecenia przez przyjmującego zlecenie - art. 202 § 5 Kodeksu spółek handlowych, dlatego też przedmiotowe oświadczenie o złożeniu rezygnacji skierowane do Sądu Rejestrowego jest bezskuteczne - nie wywiera skutków prawnych. Pomimo uzyskania powyższej informacji L. M. nie poczynił żadnych starań, aby jego rezygnacja była skuteczna. Organ odwoławczy wskazał, że L. M.od 29 czerwca 2005r. stał się jedynym udziałowcem Spółki z o. o. "R.", zgodnie bowiem z notarialnie potwierdzoną umową sprzedaży udziałów Spółki z dnia 29 czerwca 2005r. nabył on udziały w Spółce, należące do drugiego wspólnika. Będąc zatem jedynym udziałowcem, jedynym członkiem zarządu i jednocześnie prezesem Spółki, aby skutecznie zrezygnować z pełnienia funkcji członka zarządu miał on obowiązek powołania nowego zarządu lub likwidacji Spółki. Z akt sprawy wynika jednak, że nie dokonał żadnej z powyższych czynności. Dyrektor Izby Skarbowej w Kielcach zauważył także, że L. M.po dniu, w którym rzekomo zrezygnował z funkcji prezesa Spółki tj. 19 lipca 2005r. nadal występował jako prezes tej Spółki, np. 20 lipca 2005r. jako prezes Spółki brał udział w przeszukaniu pomieszczeń zajmowanych przez Spółkę, dokonanym przez funkcjonariuszy Komendy Miejskiej Policji w Ł. 17 lutego 2006r. do Urzędu Skarbowego w O. wpłynęła informacja o dochodach oraz zaliczkach pobranych na podatek dochodowy PIT-11 P L. M.za okres od 21-03-2005 do 15-05-2005 wystawiona przez Spółkę z o. o. "R.". Podkreślić należy, że w części "G" ww. informacji, zawierającej oświadczenie płatnika lub osoby odpowiedzialnej za obliczenie i pobranie podatku widnieje nazwisko L. M., jako osoby składającej powyższe oświadczenie. Świadczy to o tym, że dokumentacja finansowa Spółki znajdowała się w tym czasie w dyspozycji Strony. Ponadto wszelka korespondencja wysyłana przez organ po 19 lipca 2005r. do L. M. jako prezesa Spółki z o.o. "R." była przez niego odbierana osobiście. Organ drugiej instancji wskazał także, że tym iż L. M. był i jest jedynym członkiem zarządu Spółki z o.o. "R." oraz, że złożona przez niego do Sądu rezygnacja z tej funkcji z dniem 19 lipca 2005r. jest nieskuteczna, potwierdza znajdujący się w aktach sprawy prawomocny wyrok skazujący Sądu Okręgowego w K. z dnia 6 listopada 2008 roku sygn. akt (...), w którym Sąd uznał, że L. M.w okresie od 19 stycznia 2006r. do 14 września 2006r. jako prezes zarządu Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "R." winien jest zarzucanych mu przestępstw skarbowych określonych w art. 83 § 1 kodeksu karno - skarbowego. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) sąd administracyjny, a tym samym organy podatkowe, związany jest ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa, a taki charakter ma powyżej wymieniony wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 6 listopada 2008r. Jednocześnie organ wyjaśnił, że postanowienie Sądu Rejonowego w O. z 3 lipca 2007 roku, sygn. akt (...), w którym Sąd stwierdził, iż z dniem 19 lipca 2005r. L. M. przestał być prezesem zarządu Spółki z o.o. "R." - nie jest ostateczne lecz zawiesza jedynie postępowanie w sprawie wyjawienia majątku Spółki. Sąd podejmując powyższe rozstrzygnięcie oparł się jedynie na stwierdzeniu L. M. , że nie jest on już prezesem zarządu Spółki, nie podejmując jednak żadnych działań w celu ustalenia stanu faktycznego. Dyrektor Izby Skarbowej podkreślił, że wobec powyższego organy podatkowe wykazały istnienie przesłanek warunkujących przeniesienie odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki na jej prezesa L. M. natomiast L. M. nie wskazał okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do uwolnienia go od odpowiedzialności przewidzianej w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Powoływana przez niego okoliczność, że od 16 grudnia 2004r. nie zarządzał Spółką gdyż w tym dniu pomieszczenia siedziby Spółki wraz z całym jej majątkiem i urządzeniami księgowymi zajął prezes Okręgowej Spółdzielni Mleczarskiej w O., na pisemne polecenie Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. - nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Organ ustalił bowiem, że OSM w O. z dniem 7 stycznia 2005r. rozwiązała umowę dzierżawy nieruchomości położonej w O.przy ul. S. 14 zawartą ze Spółką "R." z powodu zalegania przez dzierżawcę tj. Spółkę z zapłatą czynszu. Spółdzielnia wielokrotnie kierowała pisma do L. M., ten jednak nie skontaktował się ze Spółdzielnią i nie zapłacił zalegających opłat czynszowych. W dniu 19 kwietnia 2005r. OSM dokonała komisyjnego otwarcia budynku położonego w O. przy ul. S.14 z uwagi na awarię grzejnika co., która mogła spowodować zalanie pomieszczenia, materiałów i urządzeń należących do Spółki "R.". Według informacji uzyskanej od prezesa OSM w O. L. M. od dnia 20 lipca 2005r. tj. przeszukania pomieszczeń w celu zabezpieczenia dokumentów przez Komendę Miejską Policji w Ł. tj. 20 lipca 2005r. nie kontaktował się ze Spółdzielnią. Organ odwoławczy wyjaśnił także, że Urząd Skarbowy w O. nie jest właścicielem udziałów Spółki i nie zarządza jej majątkiem. Organ egzekucyjny 12 sierpnia 2003r. dokonał zajęcia udziałów L. M.w Spółce z o. o. "R.", nie oznacza to jednak, że organ ten przejął prawa ich własności. L.M. został poinformowany, że zajęcie udziałów nie oznacza przejęcia prawa ich własności lecz ogranicza jedynie uprawnienia właściciela w dysponowaniu zajętym udziałem i korzystania z niego. Ponadto organ drugiej instancji wskazał, że podczas prowadzonego postępowania L. M.nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części. Podkreślił, że tylko realnie istniejące mienie wskazane wraz z jego usytuowaniem, istniejące w momencie, w którym toczy się postępowanie dotyczące przeniesienia odpowiedzialności wypełniłoby przesłankę zwalniającą Stronę od odpowiedzialności na co przytoczył wyrok WSA w Warszawie z 20 września 2006r., sygn. akt III SA/Wa 3277/05. L. M. wskazał jedynie, że w chwili odebrania mu zarządu Spółką "R.", przedsiębiorstwo to posiadało pełną zdolność do regulowania swoich zobowiązań i dość znaczny majątek, w tym należności pieniężne z tytułu wykonanych dostaw w łącznej kwocie około 270 tys. zł. Zdaniem organu odwoławczego nie wypełnia to jednak przesłanki wskazania majątku Spółki. Ponadto, twierdzeniu L. M., że Spółka do 16 grudnia 2004r. posiadała pełną zdolność do regulowania zobowiązań przeczy fakt, iż Spółka nie zapłaciła podatku VAT za miesiące maj, czerwiec, sierpień oraz wrzesień 2004r. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalono, iż Spółka nie regulowała także innych zobowiązań (czynsz za najem lokali użytkowych). Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że L. M.nie wykazał żadnej przesłanki, która mogłaby uwolnić go od odpowiedzialności za zaległości Spółki: nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej czyści, jak również nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach, L. M.wniósł o jej uchylenie, twierdząc że jest ona nieuprawnionym usiłowaniem przeniesienie odpowiedzialności, za skutki nieprawidłowości w procedowaniu aparatu administracyjnego na osobę fizyczną. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W przypadku stwierdzenia przez Sąd, iż decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego lub procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy bądź stanowi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, podlegają one uchyleniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest ocena zasadności obciążenia L.M. odpowiedzialnością za zaległości podatkowe "R." Sp. z o.o. w O., a zatem prawidłowość zastosowania przez organy podatkowe art. 116 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005r., Nr 8 , poz. 60 ze zm.). Stosownie do jego treści, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (art.116 § 2 Ordynacji podatkowej). Dyspozycja art. 116 Ordynacji podatkowej zawiera zarówno przesłanki pozytywne orzeczenia odpowiedzialności członka zarządu, które muszą być spełnione, aby wydanie decyzji w tym przedmiocie było możliwe oraz przesłanki negatywne, które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności. Do przesłanek pozytywnych zaliczyć należy okoliczność, że dana osoba pełniła obowiązki członka zarządu spółki w okresie, w którym powstała zaległość podatkowa oraz konieczność stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej do majątku spółki. Przesłankami negatywnymi są natomiast te okoliczności, które może wskazać członek zarządu, a które potwierdzają podjęte przez niego działania zwalniające go z odpowiedzialności za zaległości Spółki. Orzekając o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki organ podatkowy jest zobowiązany wskazać jedynie okoliczności pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową spółki oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, gdyż ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu (por. wyrok NSA z 6 marca 2003 r., SA/Bd 85/03, publ. POP 2003, nr 4, poz. 93). Oznacza to, że prowadząc postępowanie w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki, organ podatkowy powinien w pierwszej kolejności stwierdzić istnienie przesłanek pozytywnych tej odpowiedzialności, a dopiero w przypadku ich stwierdzenia rozważyć, czy strona postępowania w sposób wiarygodny przedstawiła okoliczności egzoneracyjne (przesłanki negatywne). W przypadku natomiast braku którejkolwiek z przesłanek pozytywnych, nie ma konieczności rozważania istnienia przesłanek negatywnych, gdyż orzeczenie o odpowiedzialności członka zarządu nie może nastąpić. W ocenie Sądu, organy podatkowe prawidłowo wykazały, że w przedmiotowej sprawie spełnione zostały przesłanki pozytywne. Po pierwsze, zasadnie przyjęto, że L. M. był jedynym członkiem zarządu Spółki w okresie, w którym upływał termin płatności jej zobowiązań w podatku od towarów i usług za maj, czerwiec, sierpień i wrzesień 2004r. Ustalenia swoje oparły na podstawie odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 7 lutego 2006r. nr (...). Wykazały ponadto, że rezygnacja L.M. z funkcji prezesa Spółki "R." dokonana z dniem 19 lipca 2005r., jakkolwiek prawnie bezskuteczna, to i tak pozostaje bez znaczenia wobec momentu powstania zaległości podatkowych Spółki, tj. w dniach: 25 czerwca 20004r., 26 lipca 2004r., 27 września 2004r. i 25 października 2004r. Organy podatkowe powołały przy tym szereg okoliczności potwierdzających fakt pełnienia przez skarżącego w tym czasie funkcji członka zarządu Spółki, a mianowicie: pismo z dnia 29 sierpnia 2006r. Sądu Rejonowego w Kielcach Wydział X Gospodarczy, informujące o bezskuteczności oświadczenia L. M. o złożeniu rezygnacji, udział L. M.w dniu 20 lipca 2005r. jako członka zarządu w przeszukiwaniu pomieszczeń zajmowanych przez Spółkę, a dokonywanego przez funkcjonariuszy Komendy Miejskiej Policji w Ł. osobisty odbiór korespondencji wysyłanej przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. a kierowanej po 19 lipca 2005r. do L. M. jako prezesa Spółki "R.", prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia 6 listopada 2008r. sygn. akt (...) z którego wynika, że L. M. jako prezes zarządu Spółki "R." winien jest zarzucanych mu przestępstw skarbowych popełnionych w okresie 19 stycznia 2008r. do dnia 14 września 2006r. W świetle tych okoliczności nie pozostawia wątpliwości prawidłowość uznania przez Dyrektora Izby Skarbowej w K., że spełniona została pierwsza z przesłanek pozytywnych, o których mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Przechodząc do oceny drugiej z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu, należy uznać, że organy podatkowe zasadnie przyjęły, że prowadzoną wobec majątku Spółki egzekucję należy uznać za bezskuteczną. Pojęcie bezskutecznej egzekucji nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa podatkowego ani w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym (administracyjnym i Kodeksie postępowania cywilnego), należy go zatem rozumieć stosownie do reguł języka potocznego. Zgodnie z nimi pojęcie egzekucji należy wiązać z przymusowym ściągnięciem należności skarbowych lub długów przysądzonych wierzycielowi. Oznacza to, że przesłanka ta zostaje spełniona tylko wówczas, gdy takie postępowanie egzekucyjne będzie wszczęte i prowadzone czy to według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, czy ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Pojęciem bezskutecznej egzekucji zajmował się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 8 grudnia 2008 r., II FPS 6/08 (publ. ONSAiWSA 2009/2/19), w której przyjął, że: "stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 ustawy z 29 listopada 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego. Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu". O bezskuteczności postępowania egzekucyjnego, w rozumieniu art. 116 Ordynacji podatkowej nie musi przesądzać wyłącznie umorzenie postępowania egzekucyjnego oraz wydanie, w jego konsekwencji, postanowienia w sprawie umorzenia tego postępowania. Mogą za tym przemawiać inne działania organu egzekucyjnego, niekoniecznie zakończone postanowieniem o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Muszą one jednak nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że egzekwowana wierzytelność nie może być zaspokojona z jakiejkolwiek części majątku spółki (wyrok NSA z dnia 20 lutego 2007 r., II FSK 233/06, LEX nr 364426). W ocenie Sądu, w toku postępowania egzekucyjnego wykorzystano wszelkie możliwości wyegzekwowania z majątku Spółki zaległości z tytułu podatku od towarów i usług za maj, czerwiec, sierpień i wrzesień 2004r. Egzekucja prowadzona była przez dwa organy egzekucyjne – Urząd Skarbowy w O. i Urząd Skarbowy K. S. M. W efekcie jej prowadzenia nastąpiło zajęcie ruchomości w miejscu wskazanym jako siedziba Spółki, tj. na terenie Spółdzielni Mleczarskiej w O. oraz w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę, tj. w K.. Mimo podejmowanych przez organy egzekucyjne czynności, zajęte ruchomości w znakomitej większości nie znalazły nabywców, wobec czego postępowanie egzekucyjne zostało umorzone. Uzyskane zaś niewielkie kwoty pieniężne zostały zaksięgowane na poczet kosztów egzekucyjnych oraz na tytuł wykonawczy dotyczący zaległości podatkowej w podatku VAT jedynie za maj 2004r. Organy podjęły również próbę zajęcia rachunku bankowego, która z uwagi na brak środków pieniężnych okazała się bezskuteczna. Okoliczności te stanowią wystarczający dowód na to, że prowadzona wobec Spółki egzekucja okazała się bezskuteczna. Szereg podejmowanych przez organy egzekucyjne czynności przyniosło bowiem znikomy efekt, w postaci wyegzekwowania kwot pozwalających na zaspokojenie jedynie znikomej części zaległości. Przechodząc do przesłanek negatywnych, opisanych w art. 116 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej należy wskazać, że przepis ten dla zwolnienia członka zarządu z odpowiedzialności nie tylko wymaga złożenia prawidłowego wniosku, lecz także wydania przez Sąd postanowienia uwzględniającego podanie w sprawie otwarcia postępowania układowego. Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że L. M.w ogóle nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości ani o wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego). Nie wykazywał również, by niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy. Oznacza to, że rozważania w tym przedmiocie pozostają bezprzedmiotowe. Odnosząc się do trzeciej z przesłanek negatywnych, opisanej w art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej należy podkreślić, że możliwość uwolnienia się przez członka zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania spółki kapitałowej istnieje wówczas, gdy osoba taka wskaże na istnienie takiego majątku spółki, który pozwoli na faktyczne i skuteczne zaspokojenie należności Skarbu Państwa. L. M. wskazał, iż w chwili odebrania mu zarządu Spółką, miała ona pełną zdolność do regulowania swoich zobowiązań i dość znaczny majątek, w tym należności pieniężne z tytułu wykonanych dostaw w łącznej kwocie około 270.000 zł. Wobec jednak faktu, że podjęte przez organy podatkowe działania mające na celu ustalenie istnienia jakiegokolwiek majątku Spółki okazały się - jak już wyżej podniesiono – bezskuteczne, dlatego uprawnionym było uznanie organów, że twierdzenie L.M. nie stanowi wskazania mienia. Jak słusznie podniósł Dyrektor Izby Skarbowej w K., tylko realnie istniejące mienie wskazane wraz z jego usytuowaniem, istniejące w momencie, w którym toczy się postępowanie dotyczące przeniesienia odpowiedzialności, wypełniałoby przesłankę zwalniającą stronę od odpowiedzialności. Podsumowując należy stwierdzić, że L. M. był członkiem zarządu Spółki "R." w okresie, w którym upływał termin płatności jej zobowiązań podatkowych, egzekucja przeciwko Spółce okazała się bezskuteczna, nie zgłoszono we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości względnie o wszczęcie postępowania układowego i stało się to nie bez winy skarżącego, wreszcie skarżący nie wskazał takiego mienia Spółki, z którego egzekucja byłaby możliwa. Orzeczenie o odpowiedzialności skarżącego za zaległości podatkowe Spółki odpowiadało więc prawu, w tym treści art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.