II SA/Ke 345/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma, Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec (spr.), Sędzia WSA Maria Grabowska, Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 lutego 2016 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. 1. Decyzja organu administracji publicznej i przedstawiony przez ten organ tok postępowania 1.1. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 30 grudnia 2015 r. nr [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. w W. ("Spółka") karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier BLACK HORSE nr [...] oraz SILVER SHARK nr [...]. 1.2. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili, 9 września 2015 r., kontrolę w lokalu "[...]. Ujawnili tam, należące do Spółki, urządzenia do gier o nazwach BLACK HORSE nr [...] oraz SILVER SHARK nr [...] Spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.201.1540 ze zm.), dalej "u.g.h". W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdził, że gry na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia potwierdziły zeznania K. K. – świadka, uczestnika gry. 1.3. Organ powołał przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący o karze pieniężnej dla urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 wyjaśniające definicje związane z grą na automatach, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 odnoszące się do zasad urządzania i prowadzenia gier na automatach. Organ podniósł, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a spółka takiej koncesji nie posiadała. Również nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Podmiotem urządzającym gry na automacie była Spółka. Będąc posiadaczem automatów wynajęła od Kamili Pabis (prowadzącej działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu) część powierzchni w lokalu, na której następnie automaty zainstalowała (umowa najmu powierzchni z 1 września 2015 r.). Z postanowień umowy wynika, że najemca będzie wykorzystywał lokal na prowadzenie gier na automatach. 1.4. W zakresie zarzutu strony o wymierzeniu kary za urządzanie gier poza kasynem, polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ wskazał na uzasadnienie preambuły Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) oraz art. 1 pkt 11 i pkt 12, art. 8 tej dyrektywy, orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przytoczył fragmenty uzasadnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, z którego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, więc również związek tego przepisu z art. 14 tej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ponadto NSA podniósł, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czyn zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12. Organ podkreślił również, że wszelkie argumenty w tym zakresie podnoszone w rozpatrywanej sprawie są niezasadne, tym bardziej, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zgodne są z Konstytucją RP stwierdzając w uzasadnieniu wyroku, że ustawa o grach hazardowych uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. 1.5. W powołanym wyżej orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. TSUE uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Dokonując analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. organ podniósł, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. 1.6. Dalej organ poczynił rozważania na temat pojęcia automatu o niskich wygranych. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (j.t. Dz.U.2004.4.27 ze zm.) wyjaśnił, że cecha "gry o niskie wygrane" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. 1.7. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., organ wskazał, że ustalenie czy dane urządzenie realizuje gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie należy wyłącznie do kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Nie jest przez to koniecznym, aby w toku każdego postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., występować do tego organu podatkowego w celu uzyskania rozstrzygnięcia czy ujawnione urządzenie umożliwia gry na automacie w rozumieniu ustawy. W ocenie organu podatkowego decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra realizowana na danym urządzeniu jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest tylko na etapie planowania realizacji lub realizacji przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach, a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Powyższe potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych. Bezspornym z kolei jest, że przedmiotowe postępowanie nie dotyczy planowanego działania lecz zaszłości, bowiem strona urządzała gry na przedmiotowych automatach co potwierdziła kontrola celna. W konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, a przez to zarzut ten jest niezasadny. 1.8. W zakresie zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy wskazał, że powyższy przepis nie dotyczy skarżącej bowiem Spółka nie posiada koncesji czy zezwolenia o których mowa w art. 6 ust, 1 - 3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h. 1.9. Dodatkowo wskazano że, wbrew zarzutom, organ może w oparciu o dowody takie jak zeznania świadków i oględziny, dokonać ustaleń stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Przepis art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa wskazując, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. W świetle art. 180 § 1 i art. 181 Ordynacji podatkowej nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w postępowaniu karnym czy też przeprowadzenia oględzin. W konsekwencji, korzystanie z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie może naruszać jakichkolwiek innych przepisów ordynacji podatkowej. Kluczowe, w sprawie nałożenia kary w odpowiedniej wysokości oraz zastosowania właściwego przepisu prawa, mają okoliczności zatrzymania tychże automatów. Zatrzymanie bowiem dotyczy działalności nielegalnej, bez koncesji/zezwolenia, bez poświadczenia rejestracji automatów, zatem złamano wszelkie przepisy regulujące działalność dotycząca gier hazardowych. Dlatego też niewłaściwe byłoby w sprawie zastosowanie kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w postaci 100 % przychodu, skoro automaty używane były nielegalnie. Kwestię ustalenia przychodu z działalności nielegalnej można ustalić tylko w postępowaniu dotyczącym nielegalnych źródeł pochodzenia kapitału , prowadzonym w trybie z pominięciem organów Służby Celnej. 1.10. Odnośnie wniosku strony o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny sprawy o sygn. C-303/15, Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wyjaśnił, że Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach postanowieniem z 3 grudnia 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z przepisami prawa wspólnotowego, wyjaśnianie wątpliwości prawnych, interpretacja praw nie jest zagadnieniem wstępnym, o którym stanowi art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Przed organem odwoławczym toczy się postępowanie zażaleniowe na ww. postanowienie. 2. Skarga do Sądu 2.1. Na powyższą decyzję Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Wniosła o stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organ pierwszej instancji z powodu rażącego naruszenia prawa lub ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zarzuciła naruszenie: 1. art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie; 2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał; 4. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; 5. rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy; 6. art. 121 § 1 Ordynacji poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych; 7. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r.; 8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji w związku z art. 91 ustawy poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę; 9. art. 216 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 181 Ordynacji podatkowej w związku z art 2, art. 14 i art. 89 ustawy poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry; 10. art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 91 ustawy poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie; 11. art. 216 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 181 w związku z art. 284a § 2- 3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 u.g.h. oraz w związku z art. 36 ust. 5 w związku z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności; 12. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.; 13. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pakt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. 2.2. W uzasadnieniu skarżąca m.in. podniosła, że w świetle art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, nawet gdyby przyjąć, że urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu zaprzecza), to miała prawo prowadzić w tym zakresie działalność do 1 lipca 2016 r. Podkreślił ponadto, że stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. właściwym do określenia charakteru gry urządzanej na automacie jest wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. W tym zakresie, w ocenie skarżącej, organ celny powinien zwrócić się do Ministra o wydanie wiążącej decyzji. W konsekwencji stwierdził, że organy celne pomijając art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wyjaśniły najistotniejszej okoliczności w sprawie, a więc tego czy sporny automat jest w ogóle automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazała na orzeczenia sądów administracyjnych. 2.3. Spółka zarzuciła również, że organy przy wydawaniu decyzji zastosowały przepisy ustawy przewidujące przypadki nałożenia kary finansowej, które uznane zostały przez TSUE za przepisy techniczne, a co za tym idzie, nie mogą być stosowane przez organu celne, co także potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych. W świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11, C-217/11 art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie, z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Konsekwencją powyższego jest, zdaniem skarżącej, niemożliwość stosowania przepisu sankcjonującego naruszenie art. 14 ust. 1 wypełniającego blankiet zawarty w art. 89 u.g.h. Spółka wskazała przy tym na związanie państw członkowskich postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje unijne. Zwrócił również uwagę na pojęcie notyfikacji oraz przepisów technicznych. Podkreślił, że w przypadku braku notyfikacji, odmowa zastosowani przepisu prawa krajowego nie polega na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Zasadniczy problem w tym zakresie tkwi w sferze stosowania, a nie obowiązywania prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżąca powołała orzeczenia sądów administracyjnych, TSUE, Sądu Najwyższego. 2.4. Skarżąca ponadto podniosła, że poważne wątpliwości w przedmiotowej sprawie budzi fakt wydania zaskarżonej decyzji na podstawie bliżej nieokreślonego materiału dowodowego. W ocenie Spółki zabrakło wyjaśnienia najistotniejszej kwestii jaką jest ustalenie czy gra na automatach stanowiących przedmiot niniejszego postępowania jest grą, która może odbywać się jedynie w kasynie gry. Skarżąca zaprzeczyła, aby gry prowadzone na przedmiotowych automatach były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry. 2.5. W ocenie Spółki wysokość kary jaka ewentualnie mogłaby zostać nałożona winna być oceniana nie przez pryzmat przepisów wskazanych w uzasadnieniu decyzji, a przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nieprzestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych przy urządzaniu gier na automatach jest bowiem deliktem administracyjnym sankcjonowanym karą. Jeżeli przyjąć, że skarżąca popełniła delikt administracyjny, to organy obu instancji dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automatach poza kasynem gry), zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Skarżąca podniosłą, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna. Opisane w art. 89 ust. 1 ustawy delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Przy stwierdzeniu przez Sąd błędnego określenia wysokości kary pieniężnej, stanie się oczywiste, że materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został znacznie ograniczony. Pominięto bowiem w ogóle przeprowadzenie dowodów na okoliczność ustalenia przychodu ewentualnie uzyskanego z urządzanej gry, a tym samym nie ustalono prawidłowo wysokości ewentualnej kary pieniężnej. 2.6. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. 2.7. W piśmie procesowym z 1 czerwca 2016 r. skarżąca ponowiła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie w oparciu o art. 125 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a. do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi. 3. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: 3.1. Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2014.1647) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. 2016.718) określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpatrując sprawę, w wyżej zakreślonych granicach, Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił też i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań. 3.2. Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122 art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Kielcach kontrola ujawniła w lokalu [...], urządzenia do gier o nazwach BLACK HORSE oraz SILVER SHARK. Eksperyment kontrolny wykazał, że gry urządzane na ujawnionym automacie mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy. Wynik gry nie jest bowiem zależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ustalenia te potwierdzają zeznania K. K. uczestnika gry. Zasadne jest zatem stanowisko organu, że przedmiotowe automaty stanowią automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiające rozgrywanie gier, skoro gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne, czyli mają charakter komercyjny. Sąd podziela też ustalenia organu, że w postępowaniu dowodowym wykazano, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była Spółka. Organ wykazał, że spółka zorganizowała, stworzyła warunki do gry. Będąc posiadaczem automatów wynajęła powierzchnię (umowa najmu powierzchni z 1 września 2015 r. zawarta z K. P.), z góry powziętym zamiarem zainstalowania na niej ujawnionych automatów do gier, co wynika z postanowień umowy najmu z 1 września 2015 r. Z tych względów niezrozumiały i niezasadny w realiach niniejszej sprawy jest zarzut z pkt 3 zarzutów skargi. 3.3. Sąd stwierdził, że nie jest trafny zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą na automacie w rozumieniu ustawy, do czego jest właściwy wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. Brak jest bowiem podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach m.in. z 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 wskazał, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Warto też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z 1 października 2015 r., II GSK 1688/15, w którym podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie jednak chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak". W związku z powyższym niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy mimo braku ustawowych kompetencji organu do rozstrzygania w tym zakresie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. W konsekwencji nie było też podstaw do zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie skoro jej rozpatrzenie i wydanie decyzji nie było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy. Nietrafny okazał się zatem zarzut oznaczony wyżej jako zarzut nr 5. Jak już wyżej wskazano istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz.U.2015.990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentów był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Przedstawiając powyższą argumentację w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji w oparciu m.in. o ustalenia wynikające z protokołu eksperymentu organy zrealizowały wymogi wynikające z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, a zatem i zarzuty naruszenia tych przepisów okazały się nieuzasadnione. 3.4. Sąd stwierdził ponadto, że nie jest uzasadniony zarzut oznaczony wyżej jako zarzut nr 4 sprowadzający się do zakwestionowania prawidłowości dokonanej przez organ wykładni art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Trafne jest stanowisko, że dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ą bowiem cechować i dominować w niej losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Jeżeli gra na automacie ma charakter losowy, to jest "grą na automacie" w rozumieniu ustawy i w takiej sytuacji dla kwalifikacji gry jako "gry na automacie" kwestia "wygranej rzeczowej" nie ma rozstrzygającego znaczenia, jeżeli gra jest organizowana w celach komercyjnych. Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym wykładnia zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Trafne jest również stanowisko, zgodnie z którym definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 ustawy. Dyspozycja art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawach zakończonych zaskarżoną decyzją nie zostało podważone. 3.5. Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny. Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16, NSA rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł, przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5. uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej, przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi z pkt 9. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. 3.6. Nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, tj. nieuwzględnienie, że ustawodawca zalegalizował działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych na okres do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z tym przepisem "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Przepis ten dotyczy legalnej, koncesjonowanej działalności w zakresie gier na automatach, a nie działalności nielegalnej prowadzonej poza kasynem gry i nie stanowi, wbrew stanowisku strony skarżącej, zalegalizowania dotychczasowej nielegalnej działalności, lecz wprowadza termin na dostosowanie legalnej działalności do wymogów wynikających ze znowelizowanych unormowań ustawy o grach hazardowych. Powyższy przepis nie miał zatem zastosowania w realiach niniejszej sprawy, której przedmiotem było wymierzenie sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gier, a więc za działalność nielegalną. 3.7. Co się zaś tyczy błędnej podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia, którą – wedle skarżącego – winien być przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, a kara nałożona na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że podstawa prawna zaskarżonej decyzji wskazana została prawidłowo. Nie ma przy tym racji skarżący zarzucając, że "organ administracji i organ I instancji nie ustaliły w ogóle, czy skarżący posiadał koncesję lub zezwolenie na prowadzenie gier". Niezależnie od oczywistego w sprawie faktu, że ani koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych skarżąca spółka nie przedstawiła organom celnym, podkreślenia wymaga, że w ustalonym przez organ stanie faktycznym, spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż nie ulega wątpliwości, że skarżący urządzał gry na automatach i czynił to poza kasynem gry, w którym taka działalność jest dozwolona. Kara administracyjna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 skierowana jest zatem zarówno do tych podmiotów, które – mimo posiadanej koncesji na posiadanie kasyna – urządzają gry na automatach poza tym kasynem, jak i do tych, którzy takiej koncesji w ogóle nie posiadają, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. 3.8. Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a unormowaniem z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., a nie przepis art. 89 u.g.h. 3.9. Skoro podniesione w skardze zarzuty nie odniosły zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.