II SA/Ke 41/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Kobylecka (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2016r. sprawy ze skargi "X." Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. II SA/Ke 41/16 UZASADNIENIE Decyzją z [...] r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania B. Sp. z o.o. w W. na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r., art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 15 lutego 2013r. w przedmiocie odmowy dokonania zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, określonego pod poz. 33 załącznika Nr 1 do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 24 lutego 2009r. ze zmianami, tj. punktu gier na automatach o niskich wygranych: [...] w W. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 4 grudnia 2012r. B. Sp. z o.o. w W. złożyła do Dyrektora Izby Celnej w K. wniosek o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych ujętego pod poz. 33 załącznika Nr 1 do zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 24 lutego 2009r. ze zmianami. Do wykreślenia spółka zgłosiła punkt gier [...]. W miejsce wykreślonego punktu spółka zamierzała uruchomić działalność w lokalu [...]. Decyzją z 15 lutego 2013r. organ odmówił dokonania zmiany lokalizacji ww. miejsca gry. W złożonym odwołaniu spółka wniosła o zmianę decyzji poprzez uwzględnienie jej wniosku z 28 listopada 2012r. Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym, podsumowując obszerne rozważania, Dyrektor Izby Celnej w K. stanął na stanowisku, że organ I instancji prawidłowo wydał rozstrzygnięcie w oparciu o art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, który jest przepisem aktu obowiązującego, wydanego zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącego w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł bowiem o sprzeczności przepisów ustawy z prawem unijnym. Organ podniósł, że spółka składając wniosek o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych powołała się na art. 8, art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie organu nie znajduje uzasadnienia naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu z powyższych przepisów wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady wg przepisów dotychczasowych, z tym, że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Aktualne regulacje prawne i administracyjne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie dopuszczają zmiany miejsc urządzania gry. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skardze B. Sp. z o.o. w W. wniosła o uchylenie decyzji z 16 lipca 2013r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji z powodu braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie spółki techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego jako podstawę rozstrzygnięć, także administracyjnych. Akceptacja takiego stanowiska pozwala na postawienie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przez ich niezastosowanie i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o nieobowiązujący (przepis zakazujący) – który jest nienotyfikowanym przepisem technicznym, a więc wydanie go bez podstawy prawnej. Zdaniem spółki w niniejszym postępowaniu zasadnym jest ustalenie, że skoro produkt (automat o niskich wygranych) wykorzystuje się wyłącznie do jednego rodzaju działalności (urządzania gier o niskich wygranych w punktach gier), do której prowadzenia niezbędne jest posiadanie właściwego zezwolenia, to w sytuacji gdy wyklucza się możliwość wydawania nowych zezwoleń na tę działalność oraz przedłużania wcześniej wydanych, bez zapewnienia prawnej możliwości wykorzystania produktu do innej działalności lub na podstawie innego niż zezwolenie aktu prawnego, to w konsekwencji używanie produktu będzie stopniowo ograniczane, a z czasem zupełnie ustanie. Spółka zauważyła, że stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych determinuje koniecznością uznania za przepisy techniczne wszystkich tych regulacji ustawy o grach hazardowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, tj. art. 129 ust. 2, art. 134 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca wskazała, że aktualnie obowiązujące regulacje prawne i administracyjne w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych dopuszczają zmianę miejsc urządzania gier losowych urządzanych na podstawie zezwolenia (np. w zakresie zakładów wzajemnych), analogicznie jak w poprzednim stanie prawnym na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Skoro więc zakaz statuowany przepisem art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych jest bezskuteczny, wszelkie zasady dotyczące zmiany zezwoleń, zawarte w art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a tej ustawy na podstawie jej art. 135 ust. 1 mają zastosowanie także do zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., zgodnie z którym, w brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio (ust. 1). W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Stanowisko organu w kwestii powodu odmowy uchylenia decyzji organu I instancji uznać należy za prawidłowe. Brzmienie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., (zawartych w rozdziale - Przepisy przejściowe i dostosowujące) nie budzi jakichkolwiek wątpliwości co do ich treści normatywnej, a z ust. 2 wynika jednoznacznie, że zmiana lokalizacji miejsca urządzania gier - od dnia 1 stycznia 2010r. - nie jest możliwa, chyba że dotyczy zmniejszenia liczby punktów gry. Żądanie spółki odnosiło się natomiast do zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry do innego lokalu. Zasadnie zatem w oparciu o tę podstawę prawną wydano decyzję, konsekwencją której odmówiono zmiany decyzji (zezwolenia) w żądanym przez spółkę zakresie. Istota problemu w niniejszej sprawie sprowadzała się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h., w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, ma charakter techniczny i wobec tego, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, mógł być zastosowany. Stwierdzić należy, że Sąd w pełni podziela stanowisko Dyrektora Izby Celnej w K., że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętym obowiązkiem uprzedniej jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Podstawą takiego twierdzenia jest przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepis przejściowy nie może być przepisem technicznym, gdyż nie odnosi się do właściwości i cech produktu, jakim jest automat do gry o niskich wygranych, a skierowany jest do podmiotu prowadzącego określony rodzaj działalności, reglamentowanej przez państwo. Z treści art. 135 ust. 2 u.g.h. wynika, że zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992r. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być zmieniane w zakresie miejsca urządzania tych gier, chyba że zmiana ma polegać na zmniejszeniu liczby punktów gry na automatach. Istotą tego ograniczenia nie jest, jak twierdzi skarżący, ograniczenie obrotu automatami, gdyż treść przepisu nie rozstrzyga takiej materii, ale czasowe dostosowanie funkcjonujących w obrocie prawnym zezwoleń wydanych na podstawie przepisów ustawy z 1992r. do nowej sytuacji prawnej, powstałej po wejściu w życie u.g.h. Uchwycenie tej istoty art. 135 ust. 2 u.g.h. ma fundamentalne znaczenie dla oceny zaskarżonej decyzji. Z treści tego przepisu w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że wszystkie podmioty, które uzyskały w "starym" stanie prawnym zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo realizować takie uprawnienie pomimo wejścia w życie u.g.h., która zmienia warunki podmiotowe dla takiej działalności, z tym zastrzeżeniem, że z zakresu możliwych zmian jakim mogą podlegać stare zezwolenia, wyłączono zmianę miejsca prowadzenia gier, dopuszczając tylko jedno odstępstwo polegające na likwidacji miejsca ich urządzania. Art. 135 ust. 2 u.g.h., podobnie jak wszystkie przepisy przejściowe ma na celu ochronę praw ukształtowanych na gruncie ustawy z 1992r. w zmienionej sytuacji prawnej, zatem po wejściu w życie u.g.h. wyznaczone w tych przepisach czasowe granice zachowania nabytych uprawnień musiały być dostosowane do zmienionych formalnych warunków prowadzenia działalności, zwłaszcza rezygnacji w u.g.h. z zezwoleń i przejścia w tym zakresie na system koncesyjny. Dokonanie takiego zabiegu legislacyjnego nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z ich właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakresu realizacji uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2015r., sygn. akt II GSK 1112/14). Sąd orzekający w sprawie niniejszej podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 grudnia 2015r. sygn. akt II GSK 1054/14, wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt II GSK 1629/15, w których Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2 nie mają charakteru technicznego i w związku z tym mogą być stosowane, za czym przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii, co art. 6 ust. 1 ustawy, 3) próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych powoływano się na dane statystyczne, wskazujące na spadek liczby automatów które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie "starej" ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych nowej ustawy, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Reasumując stwierdzić należy, że z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie uniemożliwiające dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie odnoszącym się do miejsca prowadzenia gier, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier. W tej mierze przede wszystkim podkreślić należy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów ustawy o grach hazardowych, a mianowicie z tych, z których wynika, że prowadzenie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Wbrew stanowisku strony skarżącej zawartym w skardze, techniczny charakter przepisów przejściowych u.g.h. nie wynika z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W tym orzeczeniu Trybunał wskazał tylko, że takie przepisy mogą być potencjalnie techniczne, a ustalenie tego charakteru wymaga oceny tych przepisów z punktu widzenia cech "techniczności" przepisów wynikających z dyrektywy 98/34/WE. W kontekście tych uwag stwierdzić należy, że trafne jest stanowisko organu, wskazujące na brak technicznego charakteru art.135 ust 2 u.g.h. Przepis ten uznany został przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a jego techniczny charakter został uzależniony od ustaleń, które muszą być wiązane z istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktu. Jednak skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. Wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie. Skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. Na ocenę charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. musi mieć wpływ także i to, że na gruncie ustawy z 1992r. zmiana zezwoleń dokonywana była na podstawie art. 155 k.p.a., tym samym żaden podmiot posiadający zezwolenie nie miał prawem zagwarantowanego uprawnienia do jego zmiany, co najwyżej miał prawo wystąpić z wnioskiem o jej dokonanie, jednak taki wniosek nie pociągał za sobą obowiązku zmiany zezwolenia. Gdyby taki obowiązek istniał w ustawie z 1992r., wówczas inaczej należałoby oceniać treść art. 135 ust. 2 u.g.h. Ponieważ obowiązek taki nie istniał, to przyjmowanie technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. również i z tego powodu jest niezasadne (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2015r., sygn. akt II GSK 1112/14). Należy również zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia 21 października 2015r., sygn. akt II GSK 1629/15; z dnia 28 października 2010r., sygn. akt II GSK 1708/15, z dnia 3 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2250/15; z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2412/15 - dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na względzie powyższe, za nieuzasadnione należy uznać podniesione w skardze zarzuty, gdyż organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, ponadto brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.