II SA/Ke 448/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Kobylecka, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 października 2011r. sprawy ze skargi Z.D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie budowy obiektu budowlanego oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nakazującą inwestorom M. M. i B. M. dokonanie rozbiórki samowolnie wybudowanego muru oporowego na długości 7,90 na działce Nr 8/6 położonej w O. przy ulicy I. 182, zlokalizowanego w kierunku wschodnim od południowo-wschodniego narożnika budynku gospodarczego w bezpośrednim sąsiedztwie z działką Nr 8/5 położoną przy ulicy I. w O. , w związku z niespełnieniem przez inwestorów w wyznaczonym terminie obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia [...], oraz umorzył postępowanie pierwszoinstancyjne w sprawie samowolnej budowy muru oporowego. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ II instancji ustalił, że w czasie oględzin przeprowadzonych w dniu 1 lipca 2010 r. na skutek interwencji N. D. ustalono, że w kierunku wschodnim i zachodnim od będącego w trakcie budowy budynku gospodarczego zlokalizowanego na działce położonej w O. przy ulicy I. 182, wykonano mury o zmiennej wysokości i grubości oraz konstrukcji. W bezpośrednim sąsiedztwie granicy wykonano ławy fundamentowe, ściany z pustaka ceramicznego oraz ściany żelbetowe. Mur ten, jak stwierdzono w czasie oględzin stanowi opór dla gruntu nawiezionego na działkę inwestora. W czasie oględzin B. M. przedłożył projekt budowlany budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego, na podstawie którego realizuje budowę, zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 27 stycznia 1998 r. Organ I instancji uznał, że budowa tego muru oporowego nie jest ujęta w decyzji o pozwoleniu na budowę, ani też w zatwierdzonym projekcie budowlanym. W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 13 sierpnia 2010 r. ustalono, że poziom muru w granicy między działkami został wyrównany, od strony wschodniej budynku gospodarczego odsunięto nasyp ziemi od muru żelbetowego w taki sposób, że odległość podstawy nasypu od muru wynosi ok. 0,80 . Szerokość muru wynosi ok. 0,40 , a jego wysokość od 2,20 do 1,55 . Mimo tego oraz mimo oświadczenia inwestora, że odsunie nasypy na właściwą odległość, organ I instancji uznał, że sama konstrukcja budowli stanowi o jej przeznaczeniu i zakwalifikowaniu jako mur oporowy. Dlatego organ ten postanowieniem z dnia 24 sierpnia 2010 r. wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego wstrzymał prowadzenie wszelkich robót przy samowolnej budowie muru oporowego na działce Nr 8/6 położonej przy ulicy I. 182 w O. , zlokalizowanego w kierunku wschodnim od południowo-wschodniego narożnika budynku gospodarczego w bezpośrednim sąsiedztwie z działką Nr 8/5 oraz nałożył na M. M. i B. M. obowiązek przedstawienia w terminie do dnia 15 grudnia 2010 r. stosownych dokumentów o jakich mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. W związku z niedostarczeniem wymaganych dokumentów w zakreślonym terminie, organ I instancji wydał przytoczoną na wstępie decyzję rozbiórkową z dnia 28 stycznia 2011r. W związku ze zwróceniem w toku postępowania odwoławczego akt do organu I instancji w celu przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, organ I instancji przeprowadził w dniu 31 marca 2011 r. ponowne oględziny i ustalił, że mur betonowy od strony działki inwestora ma wysokość ok. 1,20 od poziomu terenu, od strony działki sąsiada ok. 1,50 , szerokość ławy fundamentowej wynosi ok. 0,50 , a ściany muru oporowego ok. 0,40 . Wykonany wykop pozwolił stwierdzić, że głębokość posadowienia muru wynosi od ok. 0,80 od strony działki inwestora, do ok. 0,50 od strony działki sąsiada. Następnie w dniu 10 maja 2011 r. organ w czasie kolejnej kontroli dokonał pomiarów wysokościowych. W tak ustalonym stanie faktycznym organ II instancji uznał, że brak było podstaw do kwalifikacji i uznania przez organ I instancji, iż inwestor samowolnie wybudował mur oporowy, a nie ogrodzenie. W związku bowiem ze stwierdzonym w czasie oględzin w dniu 13 sierpnia 2010 r. faktem odsunięcia nasypu ziemi od muru na odległość 0,80 i wysokością tego muru wynoszącą od 2,20 do 1,55 – przestał on pełnić funkcję muru oporowego. Potwierdziły to pomiary z dnia 10 maja 2011 r. Okazało się bowiem, że zarówno budynek gospodarczy, jak i przedmiotowy mur posadowione są na tym samym poziomie, zaś poziom wejścia do tego budynku 20 cm poniżej poziomu posadzki budynku jest taki sam, jak poziom gruntu w pobliżu przedmiotowego muru. Obecna różnica poziomów po obu stronach muru wynosi ok. 38 cm, a sztucznie usypane wcześniej masy ziemi zostały odsunięte od muru. Ponadto działka inwestora nie posiada naturalnego ukształtowania w postaci skarpy. Należy więc w ocenie organu II instancji przyjąć, że przedmiotowy mur pełni funkcję muru ogrodzeniowego oddzielającego dwie działki, a nie jest to mur oporowy, gdyż nie zabezpiecza terenu przed osuwaniem się gruntu. Dopiero gdy dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać charakter użytych do jego wzniesienia materiałów zapewniających stabilność, należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przed wszystkim ze względu na funkcję i przeznaczenie, jakie ma pełnić. Ponieważ natomiast w świetle art. 28 ust. 1, 29 ust. 1 i 30 ust. 1 Prawa budowlanego budowa ogrodzeń miedzy działkami o wysokości 2,20 i niższych nie wymaga ani pozwolenia, ani zgłoszenia, przedmiotowe ogrodzenie nie podlega regulacjom prawa budowlanego. Dlatego organ nadzoru budowlanego II instancji uchylił decyzję rozbiórkową i umorzył postępowanie pierwszoinstancyjne. W skardze na tę decyzję ego Inspektora Nadzoru Budowlanego , Z. D. wniósł o jej uchylenie w całości. Skarżący zarzucił rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 3 pkt 1 lit. b i art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego sprawy. Ponadto zarzucił rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 7, 8, 15 i 136 kpa poprzez naruszenie ogólnych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywatela, pogłębiania zaufania do organów państwa i zasady dwuinstancyjności postępowania. W uzasadnieniu skargi zarzucono, że organ II instancji poprzez czynności procesowe (tj. zlecenia dla organu I instancji przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego), zmienił charakter muru oporowego na funkcję muru ogrodzeniowego przyjmując, że jest to ogrodzenie pomiędzy działkami gdyż oddziela dwie działki, a nie jest to mur oporowy, gdyż nie zabezpiecza terenu przed osunięciem gruntu. Organ II instancji nie zauważył jednak, że między działkami stron istnieje już ogrodzenie metalowe, które spełnia funkcję oddzielającą, a zatem przedmiotowy obiekt spełniał i spełnia jedynie funkcję muru oporowego. Świadczy o tym głębokość posadowienia, rodzaj konstrukcji, usytuowanie w terenie, sposób wykonania i pełniona funkcja. Kolejnym zagadnieniem prawnym sprawy jest, w ocenie skarżącego kwestia, czy przedmiotem orzekania jest stan z daty wydania decyzji przez organ I instancji, czy też stan z okresu wydania decyzji w II instancji po uprzednich pracach ziemnych, które nie dotyczyły jednak samego muru oporowego, tylko części gruntu bezpośrednio do niego przylegającej. Przekreślenia zasady dwuinstancyjności skarżący dopatrzył się w tym, że postępowanie II instancji przeprowadzone z urzędu nie jest dodatkowym postępowaniem w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, ale działaniem zmierzającym do zmiany stanu faktycznego sprawy, które zamieniło się w postępowanie organu I instancji dyskwalifikujące dotychczasowe, bezzasadne ustalenia PINB w O. Naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego, tj. Prawa budowlanego skarżący dopatrzył się w tym, że obiekt będący przedmiotem postępowania jest budowlą nie korzystającą ze zwolnienia od uzyskania pozwolenia na budowę przewidzianego w art. 29 Prawa budowlanego, a muru oporowego jako konstrukcji oporowej nigdy nie można uznać za ogrodzenie, nawet w sytuacji, gdy mur taki przy okazji pełni funkcję ogrodzenia, gdyż jest ona funkcją dodatkową pełnioną niejako przy okazji zabezpieczenia skarpy przed osuwaniem. Skarżący powołał się przy tym na pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r. wydanym w sprawie II SA/Gd 467/2008. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z art.1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153/2002 poz. 1269 ze zmianami) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a rozstrzygając o zasadności skargi sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art.134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji będącej przedmiotem skargi ( art. 145 § 1ustawy o p.p.s.a.). Zasadniczą przyczyną wydania zaskarżonej, typowej decyzji kasacyjnej opartej na treści art. 138 § 1 pkt 2 in fine kpa, było stwierdzenie przez organ II instancji bezprzedmiotowości postępowania przed I instancją. Bezprzedmiotowość ta wynikała w ocenie organu z odmiennej kwalifikacji będącego przedmiotem postępowania muru na ławach fundamentowych, wykonanego częściowo z pustaków ceramicznych, a częściowo z żelbetonu, zlokalizowanego od wschodniej strony południowo-wschodniego narożnika budynku gospodarczego położonego na działce nr 8/6 w O. przy ulicy I. 182, w bezpośrednim sąsiedztwie granicy z działką oznaczoną numerem 8/5. Ocena charakteru tego muru istotnie miała rozstrzygające znaczenie dla wyniku sprawy. Zależnie bowiem od zakwalifikowania go jako muru oporowego lub jako muru ogrodzeniowego, obiekt ten podlegał regulacji prawa budowlanego, bądź był od niej zwolniony. Z przepisów ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) wynika, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31 (art. 28 ust. 1). Przepisy art. 29 - 31 określają wyłączenia od ogólnej zasady ustanowionej w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Jedno z tych wyłączeń dotyczy ogrodzeń, których budowa stosownie do treści art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego nie wymaga pozwolenia na budowę. W myśl jednak art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Jakkolwiek zatem ustawodawca przewidział w odniesieniu do niektórych rodzajów ogrodzeń, w miejsce obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, obowiązek zgłoszenia ich budowy właściwemu organowi, to zakres regulacji art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego pozwala przyjąć, że za wyjątkiem murów przekraczających wysokość 2,20 , nie dotyczy on ogrodzeń oddzielających sąsiadujące ze sobą nieruchomości. Oznacza to, że budowa opisanych powyżej ogrodzeń korzysta z wyłączenia określonego w art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, a także nie wymaga zgłoszenia. W celu zakwalifikowania przedmiotowego, wybudowanego przez B. M. muru do kategorii urządzeń budowlanych (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego), bądź budowli w postaci konstrukcji oporowej (art. 3 pkt 3 Prawa budowanego), konieczne było wyraźne odróżnienie tych pojęć. Rozróżnienie takie zostało przedstawione w bogatym orzecznictwie sądów administracyjnych, które podziela również Sąd w niniejszym składzie. Wynika z niego, że celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, na co może również wskazywać charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy (wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., II OSK 667/05, LEX 198345, wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 października 2008 r., II Sa/Kr 704/08, LEX 509909, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., II SA/Gd 467/08, LEX 543611, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r., II SA/Bk 54/10, LEX 619895). Jeżeli jednak dana konstrukcja nie pełni w ogóle funkcji zabezpieczenia terenu przed osuwaniem się, bo – tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie – nasyp ziemi został odsunięty od muru na odległość 0,80 . i jest stabilny, to o wątpliwościach co do charakteru takiego urządzenia nie może być mowy. Jedyną jego funkcją jest bowiem tylko oddzielenie zabudowanej budynkiem mieszkalnym i gospodarczym siedliskowej działki inwestora tego muru, od sąsiedniej działki. W takiej sytuacji nie ma również znaczenia konstrukcja tego muru oraz materiały użyte do jego wykonania. Przepisy prawa budowlanego nie uzależniają bowiem uznania danego obiektu za ogrodzenie od rodzaju materiałów budowlanych użytych do jego budowy. Przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75/02 poz. 690 ze zm.) regulują wyłącznie kwestie bezpieczeństwa ogrodzeń dla ludzi i zwierząt, sposób otwierania bram i furtek w ogrodzeniu oraz szerokość bram i furtek (§ 41 – 43). Jeżeli zatem obiekt spełnia kryteria uznania go za ogrodzenie w potocznym rozumieniu tego słowa, nie ma znaczenia z jakich materiałów został wzniesiony. Bez znaczenia jest także okoliczność, że wykonane zostały ławy fundamentowe (por. prawomocny wyrok WSA z dnia 6 kwietnia 2011 r., II SA/Ke 776/10). Nie ma również znaczenia zamiar jakim kierował się inwestor wykonując ten mur, gdyż ocena legalności obiektu, czy urządzenia budowlanego dokonywana jest według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydawania ostatecznej decyzji w sprawie. Nawet więc jeśli mur ten wznoszony był w celu zabezpieczenia terenu działki B.a M. przed obsypywaniem się skarpy ukształtowanej przez inwestora na własnej działce, to skoro następnie mur ten utracił całkowicie tę funkcję, nie można go kwalifikować jako konstrukcji oporowej wymagającej uzyskania pozwolenia na budowę. Wbrew twierdzeniom skarżącego na taką kwalifikację nie ma też wpływu fakt istnienia w granicy pomiędzy działkami stron starego ogrodzenia z siatki metalowej należącego do Z. D.. Przepisy prawa budowlanego nie zabraniają sytuowania ogrodzenia na własnej nieruchomości w sytuacji, gdy przy granicy stoi już ogrodzenie wzniesione przez sąsiada. Sytuacja taka nie pozbawia bowiem wykonanej konstrukcji funkcji oddzielenia działek zwłaszcza wtedy, gdy drugie ogrodzenie przez swą konstrukcję lepiej realizuje ochronne, czy estetyczne funkcje. Jak wynika natomiast z pisma inwestora B. M. z dnia 6 lipca 2010 r. (k. I 3 akt administracyjnych), jego ogrodzenie zostało wykonane z litego muru w celu lepszego zabezpieczenia sąsiadów przed dwoma psami rasy wilczur, na które sąsiedzi się skarżyli, a także zabezpieczenia sąsiadów przed hałasem, pyłami i dymem powstającym na działce inwestora, zwłaszcza w czasie prowadzenia robót budowlanych. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania przez - jak to sprecyzowano w skardze - "dokonane z urzędu działanie organu II instancji, które nie było dodatkowym postępowaniem w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, ale działaniem zmierzającym do zmiany stanu faktycznego w sprawie, które zamieniło się w postępowanie organu I instancji dyskwalifikując bezzasadne dotychczasowe ustalenia PINB w O. ". Należy zauważyć, że podnoszona w skardze okoliczność, tj. odsunięcie nasypu ziemi od mur żelbetowego w taki sposób, że odległość podstawy nasypu od muru wynosi ok. 0,80 , nastąpiła jeszcze w toku postępowania przed organem I instancji. Stwierdzono ją bowiem w czasie kontroli przeprowadzonej w dniu 13 sierpnia 2010 r. przez co stała się elementem ustaleń poczynionych przez organ I instancji, który jednak nie wyciągnął z tego ustalenia właściwych wniosków. Dodatkowe postępowanie wyjaśniające zlecone przez organ II instancji, w czasie którego ustalono, że budynek gospodarczy, jak i przedmiotowy mur posadowione są na tym samym poziomie, poziom wejścia do tego budynku jest taki sam jak poziom gruntu w pobliżu przedmiotowego muru, różnica poziomów po obu stronach muru wynosi ok. 38 cm, a sztucznie usypane wcześniej masy ziemi zostały odsunięte od muru - nie doprowadziło więc do dokonania nowych ustaleń, a jedynie potwierdziło rozstrzygające dla sprawy ustalenie poczynione przez organ II instancji, sprowadzające się do stwierdzenia, że przedmiotowy mur nie przylega do skarpy, a przez to nie pełni już funkcji konstrukcji oporowej. W sprawie doszło więc do odmiennej oceny przez organy obu instancji tych samych ustaleń faktycznych, co nie świadczy o złamaniu zasady postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 kpa. Nie mogły też wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy obawy i podejrzenia skarżącego co do ponownego – po zakończeniu niniejszego postępowania - wykonania przez B. M. prac ziemnych, które doprowadzą do powtórnego oparcia mas zimnych o sporny mur. Przedmiotem niniejszego postępowania był bowiem stan istniejący, a nie przyszły i hipotetyczny. Jeżeli natomiast obawy skarżącego rzeczywiście się spełnią, to będzie to nowa okoliczność podlegająca ponownie ocenie właściwych organów, w tym również organów nadzoru budowlanego. Nie jest prawdą, że w toku prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego postępowania mającego na celu ustalenie, czy dany obiekt bądź urządzenie zostały wzniesione legalnie, nie jest dopuszczalne dokonywanie w takim obiekcie, czy urządzeniu jakichkolwiek zmian. Istotą procesu budowlanego jest bowiem jego dynamika i zmienność, w związku z czym miarodajnym dla oceny sprawy jest stan faktyczny istniejący w dacie rozstrzygania sprawy. Zmiany w obiektach będących przedmiotem zainteresowania organów nadzoru budowlanego dokonywane przez inwestorów w toku trwania postępowania, są wręcz wpisane w logikę postępowania nadzorczego. Zasadniczym celem organów nadzoru jest bowiem doprowadzanie nielegalnych obiektów do stanu zgodnego z prawem i to najlepiej "rękami" samych inwestorów. Dlatego zarzuty skargi kwestionujące prace inwestora przy spornym murze, bądź obok niego, prowadzone w toku kontrolowanego postępowania, sprowadzające się do twierdzenia, że dokonywane były na potrzeby sprawy, nie mogły odnieść oczekiwanego skutku. Uwzględniając powyższe rozważania należy stwierdzić, że organ II instancji zasadnie uznał sporny mur pomiędzy działkami stron za ogrodzenie, które nie wymagało ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Takie ustalenie powodowało w konsekwencji bezprzedmiotowość przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania, co zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 i art. 105 § 1 kpa uzasadniało uchylenie rozbiórkowej decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania przeprowadzonego przez ten organ w sprawie samowolnej budowy muru oporowego. Powyższe rozważania wykazują również, że podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku. Ponieważ jednocześnie brak jest w sprawie okoliczności, które należałoby wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.