II SA/Ke 523/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Monika Zielińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 roku sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia [...] znak: [...] Dyrektor Izby Celnej , po rozpatrzeniu odwołania B. od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], cofającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. , udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia 4.05.2009r. ze zmianami, w związku z zaprzestaniem działalności objętej ww. zezwoleniem, w części dotyczącej pkt II - poz. 2, 7, 9,10,11,13,14,15,16,17,18,19, 21, 22, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33 i 34 załącznika Nr 1 do zezwolenia, na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2, w związku z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej wskazał, że postanowieniem z dnia 31.01.2011r. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia w części zezwolenia udzielonego B. przez Dyrektora Izby Skarbowej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Postępowanie zostało wszczęte po przeprowadzeniu analizy posiadanych dokumentów, która wykazała, że spółka nie prowadziła działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 23 punktach wymienionych w załączniku nr 1 zezwolenia. W dalszej części uzasadnienia organ podał, że pismem z dnia 11.03.2011r. spółka została wezwana do przedstawienia wyjaśnień oraz dokumentów dotyczących przyczyn zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w 23 punktach gry na automatach o niskich wygranych. W odpowiedzi spółka poinformowała, że przyczynami zaprzestania prowadzenia działalności we wskazanych punktach gier są: 1) nieprzewidywany wzrost podatku od gier i konieczność weryfikacji założeń biznesowych, 2) działania organów Służby Celnej przejawiające się zatrzymywaniem automatów do gier o niskich wygranych pomimo posiadania przez nie ważnych opinii technicznych oraz poświadczeń rejestracji, 3) brak możliwości uzyskania opinii technicznych jednostek badających z uwagi na odmowę przeprowadzenia badań, 4) wątpliwości władających lokalami spowodowane działaniami organów Służby Celnej. Pismem z dnia 20.04.2011 r. organ zwrócił się do Referatu Dochodzeniowo Śledczego Urzędu Celnego z prośbą o nadesłanie informacji czy funkcjonariusze celni Urzędu Celnego dokonali zabezpieczenia jakichkolwiek automatów do gier o niskich wygranych należących do spółki. Z udzielonej odpowiedzi wynikało, że w Referacie Dochodzeniowo - Śledczym nie były prowadzone żadne postępowania, w których doszło do zabezpieczenia automatów do gier o niskich wygranych należących do spółki. Postanowieniem z dnia 13.06.2011r. Dyrektor Izby Celnej wyznaczył spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania. Korzystając z przedmiotowego uprawnienia, spółka wniosła o umorzenie postępowania w sprawie cofnięcia w części zezwolenia jako bezprzedmiotowego, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku wniosła o jej przesłuchanie na okoliczność: - przeszkód uniemożliwiających spółce uruchomienie wszystkich punków gier, - przyczyn uniemożliwiających spółce uruchomienie wszystkich punktów gier, - działań podjętych przez spółkę zmierzających do uruchomienia wszystkich punktów gier, - działań jednostek badających oraz Ministra Finansów uniemożliwiających spółce uruchomienie wszystkich punktów gier. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia 19.08.2011r. odmówił przeprowadzenia wnioskowanego dowodu wskazując, iż przeprowadzenie dowodu w żądanym zakresie nie ma znaczenia dla merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W przedmiotowej sprawie okolicznością bezsporną jest fakt zaprzestania przez spółkę działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 23 punktach gier wymienionych w załączniku Nr 1 do decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 04.05.2009 r. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej cofnął zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej pkt II - poz. 2, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33 i 34 załącznika Nr 1 do zezwolenia z dnia 4.05.2009 r. ze zmianami poprzez ich wykreślenie. Rozpatrując odwołanie od ww. decyzji Dyrektor Izby Celnej przywołując treść art. 129 ust. 1 i 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 23 punktach gry na automatach o niskich wygranych, zatem zasadnym było zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. W przedmiotowej sprawie okolicznością bezsporną jest to, że w powyższych punktach gry na automatach o niskich wygranych spółka przez okres dłuższy niż 6 miesięcy nie prowadziła działalności. Natomiast powody zaprzestania działalności, wskazywane przez spółkę nie można zakwalifikować do kategorii następstw działania siły wyższej. W tym zakresie Dyrektor Izby Celnej wskazał, że siła wyższa nie jest pojęciem zdefiniowanym w prawie. Z punktu widzenia skutków praktycznych ma jednak duże znaczenie. W nauce ugruntowane jest stanowisko, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego jak wojna, zamieszki krajowe (Encyklopedia Gazety Prawnej). Powszechnie uznaje się jednak, iż siła wyższa to zdarzenie: (a) zewnętrzne, (b) niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia, (c) którego skutkom nie można zapobiec, przy czym muszą być to przeszkody; o charakterze bezpośrednim. Najczęściej podawanymi przykładami siły wyższej są zdarzenia związane z działaniami sił przyrody - np. powodzie, pożary o dużych rozmiarach, wybuchy wulkanów, trzęsienia ziemi czy epidemie. Drugą grupą są przypadki związane z niecodziennymi zachowaniami zbiorowości - zamieszki, strajki generalne czy działania zbrojne. Trzecia kategoria to działania władzy państwowej - zakazy importu i eksportu, blokady granic i portów, ale też np. wywłaszczenie. Organ podkreślił, że jednym z istotnych elementów charakteryzujących pojęcie siły wyższej jest to, że osoba, która się na nią powołuje, nie jest w stanie zapobiec jej skutkom własnym działaniem. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Oprócz powołanej w zaskarżonej decyzji definicji organ powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002r. sygn. IV CKN 629/00, zgodnie z którą siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określony w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. Dyrektor Izby Celnej podzielił pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wyrażony w wyroku z dnia 25.05.2011r. w sprawie sygn. akt II SA/Ke 242/11 zgodnie, z którym siła wyższa charakteryzuje się tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Tak więc, aby spółka mogła skutecznie powołać się na istnienie siły wyższej polegającej na tym, że spółka na skutek zdarzeń zaistniałych wskutek działania władz państwowych nie może realizować przysługujących jej uprawnień, musiałaby wykazać, że w okresach, w których w zakwestionowanych punktach nie prowadziła działalności, dysponowała automatami do gry, których przeniesienie w inne miejsce było niemożliwe. Jednym z istotnych elementów charakteryzujących pojęcie siły wyższej jest to, że osoba, która się na nią powołuje, nie jest w stanie zapobiec jej skutkom własnym działaniem. Nie można mówić o istnieniu siły wyższej jako przyczynie zawieszenia prowadzenia działalności, bowiem spółka własnym działaniem, polegającym na przeniesieniu do tych 23 punktów gry automatów z innych punktów, mogła nie dopuścić do zaprzestania prowadzenia w nich działalności na okres ponad 6 miesięcy. Wystarczyło bowiem, aby skarżąca w ciągu tych 6 miesięcy na jakiś czas, w każdym z tych punktów umieściła po jednym automacie. W ocenie organu skoro własnym działaniem spółka mogła zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres ponad 6 miesięcy w wymienionych w decyzji punktach gry, to powołanej przez spółkę okoliczności nie można uznać za siłę wyższą. Zdaniem organu okoliczności wskazane jako przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności, tj. między innymi nieprzewidziany wzrost podatku od gier, brak możliwości uzyskania opinii technicznych jednostek badających, wątpliwości władających lokalami spowodowane działaniami organów Służby Celnej nie stanowią siły wyższej, o której mowa w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, wyłączającej zastosowanie wskazanego przepisu. Organ podkreślił, że podobna do art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009r. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych ( Dz. U. Nr 4 poz. 27 ze zm.), z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności. Z akt sprawy wynika, że w większości wyżej wymienionych lokali zaprzestanie działalności nastąpiło już z końcem 2009r., a więc zanim wystąpiły trudności z przeprowadzaniem badań automatów i stosownie do obowiązującej wówczas ustawy, podstawa do cofnięcia zezwolenia zaistniała zanim zaczęły się trudności z przeprowadzaniem badań. Potwierdza to prawidłowość ustaleń organu, iż zaprzestanie prowadzenia działalności w wymienionych punktach gry nie było spowodowane siłą wyższą, a co za tym idzie, że organ był w tej sytuacji zobligowany do cofnięcia zezwolenia w tej części. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że obecnie spółka prowadzi działalność jedynie w trzech punktach gier na automatach o niskich wygranych. Organ podkreślił, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest skonstruowany w ten sposób, iż cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, likwidacji lokalu, wątpliwości lub brak zgody właściciela lokalu na prowadzenie działalności objętej zezwoleniem. W tym zakresie organ powołał się na stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych - wyrok WSA w Kielcach z dnia 25.05.2011 r., sygn. akt II SA/Ke 242/11. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w toku postępowania organ podatkowy I instancji bezspornie ustalił stan faktyczny sprawy tj. zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Natomiast wobec wywiedzenia, że niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej organ podatkowy był zobligowany do wydania decyzji w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia w oparciu o art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania tj. art. 180 § 1 w zw. art. 187 w zw. art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 192 Ordynacji podatkowej oraz art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej organ wyjaśnił, iż w toku postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia 23.02.2012r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zwrócenia się do innych organów podatkowych o udzielenie informacji w przedmiocie ilości zabezpieczonych przez organy automatów stanowiących własność spółki począwszy od grudnia 2009r. oraz ilości postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów należących do spółki, a także przesłuchania strony. W tym zakresie argumentacja została przedstawiona w postanowieniu z dnia 23.02.2012r. Odnosząc się do naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej poprzez brak analizy warunków w jakich przyszło spółce działać po grudniu 2009r, wpływu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na działalność spółki, a także brak wskazania jaka jest odpowiednia liczba automatów, którymi powinna dysponować strona organ podniósł, że prowadzenie każdej działalności gospodarczej wiąże się z ryzykiem. Spółka uzyskała uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dniu 4.05.2009r. Zezwolenie jest ważne do dnia 4.05.2015r., po tym terminie wygaśnie z mocy prawa. Zatem podejmując działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych spółce było wiadomym, że działalność ta podlega ograniczeniom wynikającym z przepisów szczególnych tj. przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Prowadzenie każdej działalności gospodarczej może odbywać się z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa, a skoro przepisy te mogą ulec zmianie to podmiot prowadzący działalność gospodarczą winien się do nich dostosować. W ocenie Dyrektora Izby Celnej czasowe zaprzestanie wykonywania badań automatów do gier o niskich wygranych przez upoważnione Jednostki Badające nie stanowi siły wyższej, uniemożliwiającej prowadzenia przez spółkę działalności objętej zezwoleniem. Spółka podejmując działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych musiała dysponować wystarczającą ilością automatów do gier, celem rozpoczęcia działalności w punktach gier objętych zezwoleniem. Organ jest powiadomiony o przejściowych trudnościach związanych z badaniem automatów do gier o niskich wygranych. Jednakże na trudności te spółka mogła zareagować w sposób elastyczny i dokonać czasowego przesunięcia (przemieszczenia) automatów do gier z jednego punktu gier do drugiego. Odnosząc się do zarzutu, że jedną z przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności we wskazanych punktach gier był fakt działania organów Służby Celnej przejawiający się zatrzymywaniem automatów do gier o niskich wygranych pomimo posiadania ważnych opinii technicznych oraz poświadczeń rejestracji organ wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika, iż na terenie właściwości miejscowej Dyrektora Izby Celnej funkcjonariusze celni nie dokonywali zabezpieczeń automatów do gier o niskich wygranych należących do spółki. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach B., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji, zarzuciła: I. naruszenie prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i cofnięcie w części zezwolenia, mimo zaistnienia ustawowej przesłanki siły wyższej, II. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na rozstrzygnięcie organu tj. art. 180 § 1 w zw. z art. 187 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 192 Ordynacji podatkowej, tj. rażące nieprawidłowości w zakresie postępowania dowodowego polegające w szczególności: a) na bezzasadnym ograniczeniu postępowania dowodowego, b) nieuzasadnionym pominięciu wniosku strony o jej przesłuchanie, III. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia tj. art. 210 § pkt 6 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej poprzez: a) brak uzasadnienia pominięcia wniosku skarżącej o jej przesłuchanie i niedoręczenie postanowienia odmawiającego przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony przed wydaniem zaskarżonej decyzji, b) brak analizy warunków w jakich przyszło skarżącej działać po grudniu 2009r., c) brak wskazania dowodów, na podstawie których organ przyjął, że trudności z badaniem automatów wystąpiły dopiero w 2010r., d) brak analizy wpływu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na działalność spółki, Ponadto skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w związku z pytaniami prejudycjalnymi WSA w Gdańsku w sprawach o sygn. akt. III SA/Gd 352/10 i sygn. akt III SA/Gd 261/10 w przedmiocie zgodności ustawy o grach hazardowych z regulacjami wspólnotowymi oraz przez Trybunał Konstytucyjny w związku z pytaniem prawnym WSA w Poznaniu dotyczącym zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. W uzasadnieniu skarżąca wskazała w szczególności, że bez swojej winy nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, przy czym niewykonywanie tej działalności było następstwem siły wyższej. Od 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która diametralnie zmieniła zasady prowadzenia działalności w obszarze automatów do gier o niskich wygranych. Jednocześnie począwszy od grudnia 2009 r. organy celne rozpoczęły działania polegające na zatrzymywaniu automatów do gier o niskich wygranych. Te same organy rozpoczęły masowe cofanie rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. Działania te dotknęły również skarżącą, która na potwierdzenie swoich twierdzeń wniosła o zwrócenie się do naczelników urzędów celnych w Pruszkowie, Łomży, Suwałkach, Elblągu oraz Olsztynie jak również do dyrektorów izb celnych w Białymstoku, Warszawie oraz Olsztynie o udostępnienie informacji dotyczących ilości postępowań toczących się w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych stanowiących własność spółki. Wskutek opisanych wydarzeń doszło do unieruchomienia około 1/3 automatów spółki. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżąca wniosła również o zwrócenie się do Ministra Finansów o udzielenie informacji o ilości automatów należących do skarżącej wycofanych z eksploatacji począwszy od 2009 r. Z uwagi na zatrzymanie znacznej części dokumentacji skarżącej przez odpowiednie organy, dane wskazane przez skarżącą w ww. zakresie nie byłyby kompletne. Tymczasem wskazane w odwołaniu organy dysponują kompletnymi dokumentami i informacjami w tym zakresie. W dacie uzyskania zezwolenia na urządzanie gier na terenie województwa świętokrzyskiego skarżąca posiadała niezbędną ilość automatów pozwalającą na uruchomienie wszystkich punktów gier wskazanych w decyzji i punkty te w większości uruchomiła. Zgodnie z treścią decyzji termin rozpozpoczęcia działalności został ustalony na 31 marca 2010 r. Do tego dnia spółka uruchomiła 27 spośród 34 punktów, występując jednocześnie o przedłużenie terminu na uruchomienie pozostałych. W związku z wejściem w życie nowej ustawy skarżąca musiała dostosować większość uruchomionych w województwie świętokrzyskim urządzeń do nowej regulacji. Konieczne było zatem ich wycofanie z punktu gier, przeprogramowanie i poddanie ponownym badaniom przez jednostki badające. W normalnych warunkach cykl ten wynosił maksymalnie 3 miesiące. W automatach tych skarżąca na przełomie 2009 i 2010 r. dostosowała oprogramowanie, do zmienionych przepisów. Jednakże wobec zaprzestania wykonywania przez jednostki badające od końca października 2009 r. jakichkolwiek badań odnoszących się do automatów do gier o niskich j wygranych i brakiem reakcji Ministra Finansów na takie naruszenia ustawy o grach hazardowych nie mogła poddać tych urządzeń badaniom, co przesądziło o braku możliwości ich eksploatacji. W istocie, choć skarżąca dokonała wielu przesunięć automatów pomiędzy punktami gier, co i stanowiło bardzo skomplikowaną logistycznie operację oraz instalacji wszystkich sprawnych urządzeń rezerwowych w punktach gier, to zabrakło jej znacznej liczby urządzeń, by móc kontynuować działalność choć po jednym urządzeniu w każdym punkcie gier. Skarżąca wykazała się nadzwyczajną elastycznością, choć w sytuacji, gdy przebadanych automatów jest mniej niż dostępnych punktów gier nie jest możliwe uruchomienie wszystkich punktów gier. Nie sposób przyjąć, jak uczynił to organ, że skarżąca mogła przewidzieć takie zdarzenia. Na etapie składania wniosku do Dyrektora Izby Skarbowej dysponowała ona maksymalną dopuszczalną przez przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych i rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, liczbą urządzeń, co zresztą skarżąca chciała wykazać dokumentami z właściwych organów Służby Celnej i Ministra Finansów, zwracając się o ich uzyskanie przez Dyrektora Izby Celnej . Wnioski te organ oddalił, nie dając skarżącej możliwości udowodnienia tezy, że ziściła się przesłanka siły wyższej z art. 59 pkt 4 ustawy. Niezwłocznie po otrzymaniu informacji o projekcie zmian, spółka zwróciła się do jednostek badających o wykonanie badań dodatkowych automatów, lecz od początku grudnia 2009 roku jednostki badające zaprzestały świadczenia tego typu usług. Wejście w życie nowych przepisów, w powiązaniu z działaniami organów Służby Celnej spowodowało, z końcem 2009 r. czasowe wstrzymanie wykonywania działalności w szeregu punktów gier, w tym również na terenie województwa świętokrzyskiego. Skarżąca podkreśliła, że wskutek niewykonania przez Ministra Finansów ciążącego na nim obowiązku od grudnia 2009 r. do września 2011 r. nie było możliwe wykonywanie badań automatów, przy czym większość jednostek badających zaprzestała wykonywania badań z końcem października 2009 r. Wszystkie jednostki badające, do których zwracała się skarżąca odmawiały sporządzenia badań technicznych. O przeszkodach tych został również powiadomiony Dyrektor Izby Celnej. Wszystkie jednostki badające, do których zwracała się skarżąca odmawiały sporządzenia badań technicznych. Mając na uwadze, że skarżąca jest w skali rynku niewielkim podmiotem, funkcjonującym od niedawna, wskutek niewykonywania przez Ministra Finansów swojego obowiązku zapewnienia możliwości badań automatów spółka nie mogła, bez własnej winy, zarejestrować nowych automatów, by następnie móc uruchamiać je w punktach gier wskazanych w decyzji Dyrektora Izby Celnej. Nie mogła też przebadać urządzeń, które dostosowane do wymogów nowej ustawy. Bezpośrednią zatem przyczyną niepozwalającą na uruchomienie wszystkich punktów gier było niewykonywanie przez ponad 21 miesięcy przez Ministra Finansów i działające na jego zlecenie jednostki badające obowiązków wynikających z aktów normatywnych. Skarżąca podniosła również, że rozstrzygnięcie organu narusza art. 210 ust. 1 pkt 5 i 6 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej podkreślając, iz organ nie wskazał żadnych faktów, które organ uznał za udowodnione. Nie wskazał również dowodów, którym dał wiarę oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Co więcej, organ nie wskazał nawet jakie dowody przeprowadził. Z uzasadnienia postanowień organu z dnia 23 lutego 2012 r. oraz 31 maja 2012 r. wprost wynika, że organ przeprowadzał m.in. dowody z systemu KRAG. Tymczasem w aktach sprawy brak jest jakiejkolwiek informacji kiedy i w jakim zakresie dowody te zostały przeprowadzone. W uzasadnieniu brak jest wskazania, czy dowody te organ uznał za wiarygodne czy nie. Organ nie wskazał przyczyn, dla których ograniczył swoją aktywność jedynie do dokumentów pochodzących od tegoż organu lub podległych mu naczelników urzędów celnych, nie przeprowadzając wnioskowanych przez skarżącą dowodów z dokumentów w aktach innych, wskazanych precyzyjnie, organów Służby Celnej. Wskazując na trudności w badaniu organ nie odniósł się do złożonej jeszcze w toku postępowania przed organem I instancji obszernej korespondencji z jednostkami badającymi, które wprost wskazały, że badań nie wykonają. Organ nie wskazał również, które automaty spółka mogła przemieścić oraz na jakiej podstawie przyjął, iż trudności z badaniem automatów nastąpiły dopiero w 2010 r. w sytuacji, gdy zjawisko to z całą mocą wystąpiło w październiku 2009 r. tj. po podaniu do wiadomości publicznej informacji o pracach nad nową ustawą. Skarżąca wskazała również, że postanowienie organu o odmowie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony zostało jej dostarczone w tej samej przesyłce, co zaskarżona decyzji i nie mogła się ona z nim zapoznać wcześniej, odnosząc się do niego lub zgłaszając dodatkowe dowody. Takie celowe działanie organu, wskazuje na naruszenie zasady praworządności tj. naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej. Organ winien doręczyć skarżącej to postanowienie z odpowiednim wyprzedzeniem, by mogła ona się do niego ustosunkować. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 – t. j.), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. W sprawie niniejszej okolicznością niesporną jest to, że skarżąca Spółka zaprzestała prowadzenia działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 23 punktach gry na automatach o niskich wygranych. Spór natomiast dotyczy kwestii, czy trudności z uzyskaniem od jednostek badających opinii technicznych można uznać za siłę wyższą, która uniemożliwiła skarżącej prowadzenie działalności w wymienionych w zaskarżonej decyzji punktach. Na wstępie należy wskazać, że zaprezentowane w sprawie niniejszej rozważania są zbieżne z argumentacją przedstawioną przez WSA w Kielcach w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt. II SA/Ke 242/11, którą Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. W uchwale z dnia 16 stycznia 2002r. sygn. IV CKN 629/00 Sąd Najwyższy wskazał, że siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określony w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. W ocenie Sądu siła wyższa charakteryzuje się tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Taka sytuacja nie zachodzi w sprawie niniejszej. Z akt sprawy wynika, że w większości lokali objętych zezwoleniem ze zmianami zaprzestanie działalności nastąpiło już z końcem 2009r.To zaś oznacza, że zaprzestanie prowadzenia działalności miało miejsce zanim wystąpiły trudności z przeprowadzaniem badań automatów. Z materiału zebranego w aktach sprawy wynika również, że aktualnie skarżąca Spółka prowadzi działalność jedynie w trzech punktach gier na automatach o niskich wygranych. W tym miejscu podkreślić należy, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, likwidacji lokalu, wątpliwości lub brak zgody właściciela lokalu na prowadzenie działalności objętej zezwoleniem. Podobna do art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009r. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych ( Dz. U. Nr 4 poz. 27 ze zm.), z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności. Jak już wskazano powyżej z końcem 2009r. zaprzestano prowadzenia działalności w większości lokali, a więc zanim wystąpiły trudności z przeprowadzaniem badań automatów i jeszcze pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych ( Dz. U. Nr 4 poz. 27 ze zm.). W związku z powyższym należy podzielić stanowisko organu, że zaprzestanie prowadzenia działalności w ww. punktach gry nie było spowodowane siłą wyższą, a w konsekwencji organ był zobligowany do cofnięcia zezwolenia w tej części. Sąd podziela również stanowisko organu, iż skuteczne powoływanie się na istnienie siły wyższej polegającej na tym, że skarżąca na skutek zdarzeń zaistniałych wskutek działania władz państwowych nie mogła realizować przysługujących jej uprawnień, wymagało wykazania, że w okresach, w których w ww. punktach nie prowadziła działalności, dysponowała automatami do gry, których przeniesienie w inne miejsce było niemożliwe. Innymi słowy chodzi o wykazanie, że dany podmiot nie jest w stanie zapobiec skutkom siły wyższej własnym działaniem. Analiza akt sprawy dowodzi, że skarżąca własnym działaniem mogła zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres 6 miesięcy w wymienionych w decyzji punktach gry. Spółka własnym działaniem, polegającym na przeniesieniu do 23 punktów gry automatów z innych punktów, mogła bowiem nie dopuścić do zaprzestania prowadzenia w nich działalności. Wystarczyło bowiem, aby skarżąca w ciągu tych 6 miesięcy na jakiś czas, w każdym z tych punktów umieściła po jednym automacie. Skoro własnym działaniem skarżąca mogła zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres ponad 6 miesięcy w wymienionych w decyzji punktach gry, to powołanej przez nią okoliczności nie można uznać za siłę wyższą. Potwierdza to prawidłowość ustaleń organu, iż zaprzestanie prowadzenia działalności w wymienionych punktach gry nie było spowodowane siłą wyższą, a co za tym idzie, że organ był w tej sytuacji zobligowany do cofnięcia zezwolenia w tej w tej części w oparciu o art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Powyższe skutkuje uznaniem zarzutu naruszenia prawa materialnego za niezasadny. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że decyzja narusza art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 i art. 7 Konstytucji, skoro została wydana na podstawie obowiązujących przepisów ustawowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Jak wynika z akt sprawy postanowieniem z dnia 23.02.2012 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zwrócenia się do innych organów podatkowych o udzielenie informacji w przedmiocie ilości zabezpieczonych przez organy automatów stanowiących własność skarżącej Spółki począwszy od grudnia 2009r. oraz ilości postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów należących do Spółki, a także przesłuchania strony. W uzasadnieniu postanowienia wskazał powody odmowy przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, podkreślając, że stan faktyczny w sprawie ustalono na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania przez organ I instancji. Przedmiotem postępowania jest cofnięcie w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, natomiast z materiału zawartego w aktach sprawy bezspornie wynika, że skarżąca w 23 punktach gry zaprzestała i nie prowadziła działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Z zasady wyrażonej w art. 188 Ordynacji podatkowej nie wynika obowiązek organu prowadzenia postępowania dowodnego bez ograniczeń. Inicjatywa dowodowa strony ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy o ile teza dowodowa objęta wnioskiem ma wpływ na prawidłowość rozstrzygnięcia lub też nie stwierdzono jej wystarczająco za pomocą innego środka dowodowego. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazywał, że jest powiadamiany o przejściowych trudnościach związanych z badaniem automatów do gier o niskich wygranych. Strona skarżąca mogła na te trudności zareagować i dokonać czasowego przemieszczenia automatów do gier z punktów, w których eksploatowała więcej niż jeden automat do punktów, w których zamierzała prowadzić działalność objętą zezwoleniem. W tym zakresie organ wskazał, że z analizy systemu KRAG wynika, że skarżąca dysponowała automatami, które mogły funkcjonować na rynku. W związku z powyższym uznać należy, że przeprowadzenie dowodów w żądanym przez skarżącą zakresie nie miało znaczenia dla rozpoznania sprawy, skoro okoliczności istotne dla sprawy zostały wykazane przez organ w sposób pozwalający na merytoryczne jej rozstrzygnięcie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej poprzez: - brak uzasadnienia pominięcia wniosku skarżącej o jej przesłuchanie i niedoręczenie postanowienia odmawiającego przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony przed wydaniem zaskarżonej decyzji, - brak analizy warunków w jakich przyszło odwołującej działać po grudniu 2009r., brak wskazania dowodów, na podstawie których organ przyjął, że trudności z badaniem automatów wystąpiły dopiero w 2010r., - brak analizy wpływu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na działalność spółki, należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Jak wynika z akt sprawy skarżąca Spółka uzyskała uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w dniu 4.05.2009r. Zezwolenie jest ważne do dnia 4.05.2015 r. Działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych podlega ograniczeniom wynikającym z przepisów szczególnych tj. przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Zatem skarżąca podejmując działalność w tym zakresie była zobligowana do prowadzenia działalności gospodarczej z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa i winna dostosować działalność do zmieniających się przepisów prawa. W tym zakresie zgodzić się należy z organem, że czasowe zaprzestanie wykonywania badań automatów do gier o niskich wygranych przez upoważnione jednostki badające nie stanowiło siły wyższej, uniemożliwiającej stronie skarżącej wykonywania działalności. Podejmując działalność skarżąca musiała bowiem dysponować wystarczającą ilością automatów do gier, celem rozpoczęcia działalności w punktach gier objętych zezwoleniem. Na trudności związane z badaniem automatów do gier skarżąca mogła zareagować poprzez czasowe przesunięcia automatów do gier z jednego punktu gier do drugiego. Należy również wskazać, że podnoszone przez skarżącą zarzuty, że jedną z przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w ww. punktach gier była działalność organów Służby Celnej przejawiająca się zatrzymywaniem automatów do gier o niskich wygranych pomimo posiadania ważnych opinii technicznych oraz poświadczeń rejestracji, nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie niniejszej na terenie właściwości miejscowej Dyrektora Izby Celnej funkcjonariusze celni nie dokonywali zabezpieczeń automatów do gier o niskich wygranych należących do skarżącej Spółki ( k.24-26 ). Wbrew zarzutom skargi zaskarżona decyzja zawierała uzasadnienie faktyczne i prawne. Organ wskazał bowiem fakty, które uznał za udowodnione oraz powody, dla których odmówił przeprowadzenia innych dowodów, a które nie miały znaczenia dla merytorycznego załatwienia sprawy niniejszej. Natomiast uzasadnienie prawne zawierało wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa i objaśnieniem wykładni zastosowanych przepisów. Odnosząc się do zarzutu braku doręczenia skarżącej Spółce postanowienia odmawiającego przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony przed wydaniem decyzji wskazać należy, że uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Na postanowienie o odmowie przeprowadzenia dowodu nie przysługuje bowiem zażalenie, a nadto - jak wynika z akt - w sprawie nie pojawiły się nowe dowody czy okoliczności, o których skarżąca nie miała wiedzy. Odnosząc się do wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w związku z pytaniami prejudycjalnymi WSA w Gdańsku w sprawach o sygn. akt. III SA/Gd 352/10 i sygn. akt III SA/Gd 261/10 w przedmiocie zgodności ustawy o grach hazardowych z regulacjami wspólnotowymi oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny w związku z pytaniem prawnym WSA w Poznaniu dotyczącym zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP - wskazać należy, że w części stracił on rację bytu gdyż w dniu 19.07.2012r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11. Należy również podkreślić, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyło tylko przepisów art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tymczasem zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 tej ustawy. Wskazać również należy, że zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zawieszenie postępowania z przyczyn wymienionych w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. ma charakter fakultatywny i zależy od uznania sądu. To zaś oznacza, że rozstrzygnięcie tego zagadnienia musi być istotne z punktu widzenia realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego oraz powinno mieć bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy sąd orzekający nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania sądowego. (por. uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2008 r., II FPS 4/08, ONSAiWSA z 2009 r. Nr 4, poz. 62). W postanowieniu z dnia 19.12.2012r. sygn. akt II FZ 1015/12 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, który podziela Sąd w sprawie niniejszej, że "fakultatywny charakter przesłanek do zawieszenia postępowania sformułowanych w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. uzasadnia stwierdzenie, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy w przedmiocie zgodności aktu prawnego z Konstytucją, na skutek wątpliwości powziętych w innej sprawie sądowoadministracyjnej, nie zobowiązuje sądu orzekającego w sprawie, do uwzględnienia wniosku o zawieszenie w niej postępowania do czasu wydania wyroku przez Trybunał Konstytucyjny w tej innej sprawie, jeżeli Sąd ten nie podziela wątpliwości co do konstytucyjności aktu prawnego". W rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 tej ustawy, natomiast pytanie prawne WSA w Poznaniu w sprawie sygn. akt II SA/Po 549/10 dotyczy art. 135 ust. 2 ustawy. W związku z powyższym wniosek strony skarżącej o zawieszenie postępowania nie odniósł zamierzonego skutku. Mając powyższe na uwadze skoro podniesione w skardze zarzuty okazały się niezasadne, zaś zaskarżona decyzja odpowiada prawu i przy jej wydawaniu nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu, który uzasadniałby jej uchylenie, skargę należało oddalić, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjnym orzekł na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.