II SA/Ke 597/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. sprawy ze skargi K.M. na orzeczenie Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] 2018r. nr [...] w przedmiocie kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby I. uchyla zaskarżone orzeczenie oraz orzeczenie organu I instancji; II. zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Policji na rzecz K.M. kwotę 497 (czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Komendant Wojewódzki Policji orzeczeniem z dnia 18 lipca 2018r. Nr [...] na podstawie art. 135n ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2017r. poz. 2067 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania K.M. od orzeczenia nr [...] Komendanta Powiatowego Policji z dnia 29 maja 2018r. o uznaniu winnym popełnienia przewinień dyscyplinarnych polegających na tym, że: 1. w dniu 28 kwietnia 2018 roku o godz. 14:12 jako policjant - kierowca wyznaczony do pełnienia służby w godz. 14:00 - 22:00 dla patroli Wydziału Prewencji przy użyciu radiowozu policyjnego oznakowanego marki [...]o nr rej. [...] nie dopełnił obowiązku służbowego, ponieważ stawił się do służby bez przygotowania do jej pełnienia - w nieprawidłowym stanie psychofizycznym z wynikami badań stanu trzeźwości na Alkometrze A2.0, które wynosiły o godz. 14:27 I badanie 0,11 mg/l i o godz. 14:30 II badanie 0,13 mg/l, czym naruszył dyscyplinę służbową w sposób określony w art. 132 ust. 3 pkt 6 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2017 r. poz. 2067, z późn. zm.). 2. w dniu 28 kwietnia 2018 roku w Starachowicach przy ul. [...], nie dopełnił obowiązków służbowych w zakresie użytkowania służbowej broni palnej w ten sposób, że posiadał przy sobie broń palną służbową P 99 Walter nr FB 14190 będąc w stanie po spożyciu alkoholu, czym naruszył dyscyplinę służbową określoną w art. 132 ust. 3 pkt 3 ustawy o Policji z dnia 6 kwietnia 1990 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 2067, z późn. zm.), w zw. z § 11 ust. 1 pkt 3 lit. b zarządzenia Komendanta Głównego Policji nr 24 z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie szczegółowych zasad przyznawania i użytkowania broni palnej przez policjantów (Dz. Urz. KGP z 2017 r. poz. 27, z późn. zm.) i wymierzeniu kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby wyżej wymienionego policjanta – utrzymał zaskarżone orzeczenie w mocy. W uzasadnieniu organ II instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy. W dniu 30 kwietnia 2018r. Pierwszy Zastępca Komendanta Powiatowego Policji w Starachowicach z upoważnienia Komendanta Powiatowego Policji wydał postanowienie o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego przeciwko sierż. K.M.. Dokonana ocena całokształtu okoliczności skutkowała wydaniem w dniu 29 maja 2018r. przez Komendanta Powiatowego Policji orzeczenia nr [...] o uznaniu skarżącego winnym popełnienia przewinień dyscyplinarnych i wymierzeniu kary dyscyplinarnej "wydalenia ze służby". W ocenie przełożonego dyscyplinarnego, w przedmiotowej sprawie wystąpiła przesłanka do zastosowania najsurowszej kary dyscyplinarnej w obliczu rażącego naruszenia dyscypliny służbowej. W wyniku odwołania wniesionego przez K.M. Komendant Wojewódzki Policji powołał komisję do zbadania zaskarżonego orzeczenia. Komisja dokonała analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i stwierdziła, że w toku postępowania dyscyplinarnego zgromadzono dowody, które bezsprzecznie potwierdzają fakt naruszenia przez skarżącego dyscypliny służbowej. W ocenie Komisji, okoliczności faktyczne i prawne co do zasadności stawianych obwinionemu zarzutów nie budzą wątpliwości i przemawiają za wymierzeniem najostrzejszej z kar dyscyplinarnych. Rozpatrując sprawę organ odwoławczy uznał, że zebrany w postępowaniu dyscyplinarnym materiał dowodowy pozwala na odtworzenie przebiegu zdarzenia oraz jego okoliczności. Następnie w uzasadnieniu orzeczenia szczegółowo opisał zaistniałe zdarzenia wskazując, że w dniu 28 kwietnia 2018r. około godz. 14:12 podkom. K.M. dokonał sprawdzenia, za pomocą urządzenia AlcoBlow, stanu trzeźwości policjantów rozpoczynających służbę patrolową. W trakcie badania sierż. K.M. kontrolka w urządzeniu wskazała kolor pomarańczowy, co świadczyło o tym, że jest on pod wpływem alkoholu. Badany przyznał, że spożywał alkohol, ale wyłącznie w dniu poprzednim oraz powiedział, że dezynfekował sobie ręce i może być to powodem takiego wyniku. Badanie przeprowadzono jeszcze dwukrotne na urządzeniu AlcoBlow, przy czym drugi raz po wcześniejszym wyłączeniu i ponownym włączeniu urządzenia. Wyniki badania były za każdym razem jednakowe, tzn. lampka świeciła się kolorem pomarańczowym. Następnie dokonano badania na stężenie alkoholu w wydychanym powietrzu, na urządzeniu Alkometr A2.0, uzyskując następujące wyniki: I badanie o godz. 14:27 - 0,11 mg/l, II badanie - o godz. 14:30 - 0,13 mg/l, III badanie o godz. 15:00 - 0,07 mg/l i IV badanie o godz. 15:30 - 0,00 mg/l. Skarżący do protokołu oświadczył, że w dniu 27 kwietnia 2018r. o godz. 19:00 spożywał wódkę w ilości 200 - 300 ml. Na podstawie kserokopii "Książki dyspozytora" ustalono, iż pod poz. 2522 w dniu 28 kwietnia 2018 r. o godz. 14:00 K.M. wypisał pojazd marki [...] o nr rej. [...] ze stanem licznika 205236, sprawny technicznie oraz w "Książce kontroli pracy" również dokonał zapisu o pobraniu przedmiotowego radiowozu. W "Książce wydania broni z pododdziału" pod poz. 2375 widnieje zapis K.M., że w dniu 28 kwietnia 2018 roku o godz. 14:00 pobrał swoją broń służbową P-99 serii FB o nr 14190 rok produkcji 2003 i 32 szt. amunicji, natomiast o godz. 14:35 wymienioną broń wraz z amunicją zdał do depozytu pełniącemu służbę zastępcy dyżurnego KPP w Starachowicach. W opinii sądowo-lekarskiej z dnia 30 kwietnia 2018r., dotyczącej określenia spożycia alkoholu przez skarżącego funkcjonariusza, lek. med. K.D. - biegły sądowy stwierdził, że w tym przypadku można jedynie stwierdzić, iż skarżący zakończył picie w czasie przynajmniej około 1 godziny przed pierwszym badaniem, a więc przynajmniej o godz. 13:30, choć mógł zakończyć picie również i wcześniej nawet kilkanaście godzin przed pierwszym badaniem. Jest możliwa jego wersja co do ilości i czasu spożytego alkoholu, bowiem po spożyciu 200 - 300 ml 40 % objętościowo wódki, maksymalne, teoretycznie wyliczone stężenie alkoholu w jego krwi, uwzględniając jego wagę ciała około 98kg, wyniosłoby u niego według teoretycznych obliczeń 0,91‰ (przy 200 ml) i 1,37 ‰ (przy 300 ml) - a w praktyce jeszcze mniej. Po kilkunastu godzinach (od 19:00 poprzedniego dnia do 14:27) alkohol w takim stężeniu powinien zostać całkowicie wyeliminowany z organizmu, ale nie można wykluczyć, że jego bardzo niewielkie ilości były jeszcze obecne w organizmie skarżącego, bowiem eliminacja alkoholu z organizmu może czasem trwać kilkanaście godzin. Jest jednak bardziej prawdopodobne, że spożył on więcej alkoholu lub w późniejszym czasie niż o godzinie 19:00. W kolejnej opinii z dnia 7 maja 2018r. (sporządzonej w wyniku uwzględnionego w tym zakresie wniosku dowodowego skarżącego z dnia 4 maja 2018r.) ten sam biegły powtórzył, że – także uwzględniając wersję podaną przez obwinionego – nie można wykluczyć, iż bardzo niewielkie ilości alkoholu były jeszcze obecne w jego organizmie, bowiem eliminacja alkoholu z organizmu może czasem trwać kilkanaście godzin. Jest jednak bardziej prawdopodobne, że spożył on więcej alkoholu lub w późniejszym czasie, niż o godzinie 19:00-21:00. W opinii z dnia 11 maja 2018r. (sporządzonej w wyniku uwzględnionego wniosku dowodowego skarżącego z dnia 11 maja 2018r.) biegły K.D. stwierdził, że wyniki badania obwinionego na urządzeniu Alkometr A2.0 świadczą o tym, iż znajdował się on w fazie eliminacji alkoholu z organizmu. Zakładając, że skarżący nie spożywał już alkoholu po godz. 21:00 poprzedniego dnia biegły uznał, że wyniki uzyskane w badaniach są bardzo mało prawdopodobne, bowiem po ponad 17 godzinach od zakończenia spożywania alkoholu, u ogólnie zdrowego mężczyzny, zwykle dochodzi do całkowitej eliminacji alkoholu z organizmu, nawet po spożyciu bardzo dużych ilości. Biegły ponownie jednak powtórzył, że bardziej prawdopodobne jest, iż obwiniony spożywał alkohol jeszcze po godz. 21:00, albo spożył alkohol w większych ilościach niż podał do protokołu badania stanu trzeźwości i w swoich wyjaśnieniach. Ponadto biegły podał, że różnica w wynikach między I a II badaniem nie jest dowodem na wadliwość urządzenia pomiarowego, bo może ono popełniać błąd pomiarowy w takim zakresie. Gdyby przyjąć błąd na korzyść obwinionego, to wynik 0,13 mg/l należałoby zmniejszyć o 0,02 mg/l, co dałoby wynik 0,11 mg/l (a stan po użyciu zawiera się w przedziale od 0,1 mg/l do 0,25 mg/l). Komendant Wojewódzki Policji badając sprawę w II instancji stwierdził, że odwołanie sierż. K.M. nie zasługuje na uwzględnienie. Na grucie rozpatrywanej sprawy za całkowicie chybiony uznał zawarty w odwołaniu obwinionego zarzut dotyczący rzetelności przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego, gdzie rzecznik dyscyplinarny konsekwentnie odrzucał większość jego wniosków dowodowych służących wykazaniu, iż nie wypił więcej alkoholu niż zadeklarował, a przed rozpoczęciem służby dwukrotnie sam wykonał badanie trzeźwości, jako nie oddający rzeczywistości. W ocenie wyższego przełożonego dyscyplinarnego, prowadzący postępowanie dyscyplinarne podjął wszelkie działania niezbędne dla wyjaśnienia sprawy i zgromadzenia materiału dowodowego, w oparciu o które możliwe było dokonanie obiektywnej oceny sprawy. W ramach prowadzonych czynności przesłuchano świadków zdarzenia, zabezpieczono dokumentację dotyczącą w szczególności przeprowadzonej kontroli trzeźwości, a także, w świetle wyjaśnień obwinionego i składanych przez niego wniosków dowodowych, dopuszczono trzykrotnie dowód z opinii biegłego lek.med. K.D. Przez cały czas postępowania obwinionemu zagwarantowano czynny udział w prowadzonym postępowaniu. Potwierdzeniem zarzutu podnoszonego przez skarżącego nie może być fakt odrzucenia złożonego przez niego wniosku o uzupełnienie postępowania dyscyplinarnego poprzez przesłuchanie w charakterze świadka żony obwinionego oraz dwóch pozostałych osób, z którymi w dniu 27 kwietnia 2018 roku spożywał alkohol. Zeznania świadków: S. M., P. J. oraz R. Z. na okoliczność potwierdzenia tezy obwinionego, że w dniu 27 kwietnia 2018 roku przed godz. 21.00 zakończył spożywanie alkoholu oraz że nie spożywał alkoholu od momentu rozstania się z .P J. i R. Z., do czasu stawienia się do służby w KPP w Starachowicach, nie miały znaczenia dowodowego w prowadzonym postępowaniu dyscyplinarnym. Zdaniem organu II instancji, przesłuchanie tych osób byłoby zbędną i nic nie wnoszącą czynnością z uwagi na to, iż jeśli nawet świadkowie potwierdziliby ilość wypitego przez obwinionego alkoholu oraz godzinę jego spożycia, to jednak dotyczyłoby to momentu przebywania w towarzystwie obwinionego. Nikt, oprócz samego obwinionego, nie posiada wiedzy co do ilości wypitego przez niego alkoholu i godzin jego spożycia, gdyż wbrew jego twierdzeniom mógł spożyć alkohol nie przebywając już w towarzystwie wskazanych świadków. Ponadto w analizowanej sprawie nie ma znaczenia to ile alkoholu obwiniony spożył i o której zakończył jego spożywanie, albowiem wyniki, które uzyskał przy badaniu Alkometrem A2.0, jasno i wyraźnie wskazują na to, iż w dniu 28 kwietnia 2018r. o godzinie 14:27 i o 14:30 znajdował się w stanie po użyciu alkoholu. Nie sposób również nie zwrócić w tym miejscu uwagi na fakt, iż poddanie skarżącego badaniu na stan trzeźwości w wydychanym powietrzu Alkometrem A2.0, było konsekwencją jego przebadania o godzinie 14:12, czyli 15 minut wcześniej, urządzeniem AlcoBlow, które wskazało już wówczas na jego stan po użyciu alkoholu. Komendant Wojewódzki Policji podkreślił, że negatywny oddźwięk wywołały wyjaśnienia obwinionego dotyczące okoliczności przebadania się przez niego jeszcze w miejscu zamieszkania urządzeniem AlcoDigital A200. Skoro bowiem pierwsze badanie dało wynik negatywny, to w jakim celu po upływie ok. 20 minut obwiniony dokonał ponownego badania? Poza tym biegły sądowy w swojej opinii stwierdził, iż urządzenie AicoDigital model A-200 (tester), którego używał obwiniony, nie jest profesjonalnym i w pełni wiarygodnym jeżeli chodzi o oznaczenia alkoholu w organizmie, zwłaszcza gdy stężenia alkoholu są bardzo niskie. Takie urządzenie powinno być traktowane na zasadzie testu orientacyjnego, a nie jako w pełni wiarygodne. Stąd nie można jednoznacznie zakładać, że negatywny wynik badania tym urządzeniem jest całkowicie wiarygodny. Informacje powyższe winny być znane samemu obwinionemu z racji wykonywanego przez siebie zawodu. Zdaniem organu II instancji umyślność działania należy przesunąć w czasie, gdy obwiniony spożywał alkohol. Wiedział wówczas o konieczności stawienia się do służby dnia następnego. W przypadku policjanta świadomość skutków picia alkoholu jest oczywista, w związku z czym można śmiało przyjąć, iż obwiniony spożywając alkohol dnia poprzedniego wieczorem winien przewidzieć możliwość tego, że w dniu następnym jego stan psychofizyczny będzie nieprawidłowy i co najmniej godził się na to. Taka okoliczność prowadzi do przyjęcia winy umyślnej w zamiarze ewentualnym. Ponadto zdaniem organy bez znaczenia jest to, czy obwiniony był wyznaczony krytycznego dnia jako kierowca i czy posiadał wiedzę, jakie zadania będzie wykonywał w patrolu. Nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że podczas wykonywania wszelkich zajęć służbowych przez policjantów obowiązuje ich trzeźwość. Organ podniósł, że nawet na gruncie przepisów prawa pracy stawienie się do pracy w stanie po spożyciu alkoholu czy nietrzeźwości traktowane jest jako ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych. Tym bardziej rygorystycznie należy interpretować zasady służby policyjnej, realizującej zadania w zakresie ochrony bezpieczeństwa ludzi oraz utrzymywania bezpieczeństwa i porządku publicznego (art. 1 ust. 1 ustawy o Policji). Art. 132 ust. 3 pkt 6 ustawy o Policji, którego popełnienie zarzucono obwinionemu, normuje expressis verbis sytuację stawienia się do służby w stanie po użyciu alkoholu. W ocenie Komendanta Wojewódzkiego przedstawiony skarżącemu zarzut stawienia się do służby wstanie po użyciu alkoholu z zamiarem podjęcia przydzielonych obowiązków świadczy o rażącym niedbalstwie funkcjonariusza, o jego nieodpowiedzialnym, lekceważącym i pozbawionym wyobraźni zachowaniu, a także o rażącym braku zdyscyplinowania. Prezentowana postawa w obliczu wskazanych okoliczności nie licuje z zawodem policjanta, dodatkowo świadczy o utracie przez niego kompetencji do pełnienia dalszej służby w Policji. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie zasługuje również na uznanie podnoszona przez obwinionego uwaga odnosząca się do tego, że pił wodę w trakcie badania stanu trzeźwości urządzeniem Alkometr A2.0, co mogło mieć wpływ na uzyskane wyniki i zafałszować je. Według biegłego sądowego spożycie wody mineralnej "Muszynianka" bezpośrednio przed dokonaniem pomiarów nie miało w tym przypadku żadnego wpływu na poziom wyników badań. Ponadto, zgodnie z § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 grudnia 2015 r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie, badania analizatorem wydechu nie przeprowadza się przed upływem 15 minut od chwili zakończenia spożywania alkoholu lub palenia tytoniu przez osobę badaną. Tym samym przepis nie wyklucza możliwości spożycia wody przed badaniem. Organ II instancji za bezzasadne uznał również zgłaszane przez skarżącego uwagi dotyczące błędów w pomiarach stężenia alkoholu w organizmie oraz naruszenie zasad wskazanych w § 4 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 grudnia 2015r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie, z uwagi na niewymienienie ustnika po przeprowadzeniu pierwszego pomiaru, a przed dokonaniem drugiego. W ocenie Komendanta Wojewódzkiego Policji w Kielcach, badanie przeprowadzono zgodnie z procedurą określoną przepisami cyt. wyżej rozporządzenia. Jak określił biegły sądowy, brak zmiany ustnika między I a II pomiarem-badaniem nie miał wpływu na uzyskane wyniki. Pomiędzy kolejnymi badaniami ustnik powinien być wymieniany, ale bardziej ze względów higienicznych. Ewentualna obecność alkoholu na ślinie zachowanej na ustniku jest zbyt mała, aby miała praktyczne znaczenie w wynikach badań. Ponadto w Alkometrze A2.0 zastosowanie mikroprocesora i programowego sterowania pomiarem zapewnia nieskomplikowaną obsługę urządzenia i rzetelność wyników. Wykluczone są błędy obsługi oraz oddziaływanie na wynik pomiaru ze strony pacjenta. Urządzenie, które zostało wykorzystane do przeprowadzenia badania w krytycznym dniu 28 kwietnia 2018r. posiadało aktualne świadectwo wzorcowania (legalizacji) z datą ważności do dnia 21 września 2018r. Komendant Wojewódzki przypomniał, że w dniu 28 kwietnia 2018 r. skarżący został poddany czterokrotnemu badaniu przy użyciu urządzenia Alkometr 2.0., a co istotne podczas badania został pouczony o prawie żądania badania krwi. W sytuacji, gdy był pewien, że jego stan psychofizyczny nie budzi żadnych wątpliwości, miał możliwość doprowadzenia do przeprowadzenia dodatkowych badań. Fakt, że takiego żądania nie wysunął i złożył podpis na protokole badania stanu trzeźwości, należy uznać za potwierdzenie, iż nie miał zastrzeżeń co do prawidłowości przebiegu badania i uzyskanych wyników. Tym samym podnoszone przez skarżącego argumenty oceniono w kategorii przyjętej linii obrony, która w jego ocenie pozwoliłaby uniknąć mu zastosowania wobec niego najsurowszej z kar dyscyplinarnych. W tych samych kategoriach organ ocenił prezentowaną przez obwinionego wersję wydarzeń, jakoby przed jego wykonaniem dezynfekował ręce, co również mogło mieć wpływ na uzyskane wyniki i zafałszować je. Wykładnia przepisu art. 132 ust. 3 pkt 6 ustawy o Policji jednoznacznie wskazuje, że naruszenie dyscypliny stanowi już samo stawienie się do służby w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka. Nie ma natomiast znaczenia sposób ani środek, za pomocą którego policjant w taki stan się wprowadził. Komendant Wojewódzki stwierdził, że w przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że skarżący posiada krótki staż służby (3 lata i 8 miesięcy), nie był dotychczas karany dyscyplinarnie i posiada pozytywną opinię służbową. Okoliczność pierwsza - krótki staż służby, przy uchybianiu podstawowym zasadom deontologicznym nie ma znaczenia. Pozostałe okoliczności zostały przeanalizowane przez organ II instancji, jednakże w niniejszej sprawie, z uwagi na charakter i wagę przewinień dyscyplinarnych, nie mogły uzasadniać orzeczenia innej kary dyscyplinarnej. Nienaganna służba z całą pewnością wpłynęłaby na wymiar kary, gdyby przewinienia miały inny charakter i polegały np. na nieprawidłowym wykonaniu czynności służbowej. Tymczasem stawienie się do służby w stanie po użyciu alkoholu i posiadanie broni palnej w stanie po spożyciu alkoholu, to zachowania tak naganne, że podnoszone okoliczności łagodzące nie mogły odnieść skutku w postaci złagodzenia wymiaru kary w postępowaniu dyscyplinarnym. W ocenie organu II instancji w rozpatrywanej sprawie ewidentnie zaistniały przesłanki do zaostrzenia wymiaru kary przejawiające się nie tylko w tym, iż funkcjonariusz stawił się do służby po użyciu alkoholu, ale również w tym, że swoim zachowaniem zakłócił realizację zadań Policji. Należało bowiem wezwać do służby innego funkcjonariusza, który został wezwany z domu i pomimo dnia wolnego od służby musiał pełnić służbę patrolową w zastępstwie skarżącego. Ponadto za zaostrzeniem wymiaru kary w analizowanym przypadku przemawia przepis zawarty w art. 134g ust. 2 ustawy o Policji, zgodnie z którym za popełnienie kilku przewinień dyscyplinarnych można wymierzyć jedną karę dyscyplinarną, odpowiednio surowszą. W ocenie organu II instancji, okoliczności faktyczne i prawne co do zasadności stawianych obwinionemu zarzutów nie budzą wątpliwości i przemawiają za wymierzeniem najostrzejszej z kar dyscyplinarnych. W rozpatrywanej sprawie wyższy przełożony dyscyplinarny nie dopatrzył się okoliczności przemawiających za wymierzeniem innej, łagodniejszej kary dyscyplinarnej. Dalej Komendant Wojewódzki Policji w Kielcach wyjaśnił, że skarżący decydując się na dobrowolne przystąpienie do służby w Policji, musiał mieć świadomość, że ze służbą związane są nie tylko specjalne uprawnienia, ale i pewne ograniczenia, także w zakresie swobód obywatelskich, co łączy się z dyspozycyjnością i zależnością od władzy służbowej, nielimitowanym czasem i trudnymi warunkami służby, obowiązkiem godnego zachowania się w służbie i poza nią, troską o prawidłową realizację zadań w imieniu Państwa oraz dbałością o kształtowanie autorytetu organów formacji Policji i zaufania do jej funkcjonariuszy. Powyższe zasady wynikają z ustawy o Policji i obwiniony w momencie składania roty ślubowania zobowiązał się do ich przestrzegania. Przewinienia dyscyplinarne, których dopuścił się obwiniony, niewątpliwie godzą w dobre imię Policji oraz nie sprzyjają kształtowaniu autorytetu i należytego wizerunku tej formacji. Funkcjonariusz Policji powinien zachowywać się godnie w czasie wykonywania czynności służbowych oraz w życiu prywatnym. Jest to jeden z jego podstawowych obowiązków. Wobec powyższego nie ma możliwości, aby fakt naruszenia dyscypliny służbowej przez funkcjonariusza publicznego nie wpłynął na stosunek służbowy policjanta. Pozostawienie w służbie obwinionego świadczyłoby o przyzwoleniu na zachowanie sprzeczne z zasadą praworządności. Wymierzenie niższej kary miałoby negatywny wpływ na dyscyplinę służbową poprzez sygnał, że stawienie się do służby po użyciu alkoholu oraz posiadanie broni służbowej po spożyciu alkoholu jest tolerowane przez przełożonych. W tej sytuacji Komendant Wojewódzki uznał, że sierż. K.M. swoim zachowaniem nie sprostał wysokim wymogom pełnienia odpowiedzialnej i trudnej służby w Policji. Dodał, że za uzasadnieniem orzeczenia najsurowszej z kar dyscyplinarnych przemawia ważny interes służby przejawiający się koniecznością niezwłocznego przeciwdziałania negatywnym skutkom popełnionego przez policjanta przewinienia dyscyplinarnego. Według wyższego przełożonego dyscyplinarnego, wnioskowane przez komisję utrzymanie w mocy zaskarżonego orzeczenia, w świetle dyrektyw wymiaru kary określonych w art. 134h ust. 1, 2 i 3 ustawy o Policji, znajduje w pełni uzasadnienie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach K.M. zaskarżył w całości wymienione na wstępie orzeczenie Komendanta Wojewódzkiego Policji domagając się jego uchylenia, względnie wymierzenia kary łagodniejszego rodzaju. Przedmiotowemu orzeczeniu skarżący zarzucił: 1. rażące naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 7 w zw. z art. 75 § 1 oraz w zw. z art. 77 § 1 kpa poprzez nieuzasadnione zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań koniecznych do prawidłowego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w szczególności ustalenia czy dokonane w dniu 28 kwietnia 2018r. pomiary trzeźwości były prawidłowe oraz czy mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że w jego organizmie nie ma alkoholu, a tym samym zaniechanie ustalenia, czy dopuścił się zawinionego przewinienia dyscyplinarnego; 2. rażące naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez niewywiązanie się z obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, wyrażające się zwłaszcza w oddaleniu wniosków dowodowych o przesłuchanie w charakterze świadka S.M., R.Z., P.J, a także nie uwzględnieniu wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego zakresu mechaniki, maszyn i urządzeń analizatorów alkoholu celem oceny technicznej urządzenia, pomimo istnienia uzasadnionych podstaw do przeprowadzenia zawnioskowanych dowodów, a tym samym oparcie rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym; 3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 135 g ust. 1 i 2, art.135 e ust.1, a także art. 132 ustęp 2 oraz art. 132a punkt 2 ustawy o Policji z dnia 6 kwietnia 1990 roku, poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób wybiórczy, nie wyjaśniający szeregu istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, oparcie rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym, co w konsekwencji doprowadziło do poczynienia błędnych ustaleń faktycznych wyrażających się w nieuzasadnionym przyjęciu, iż skarżący dopuścił się zawinionego przewinienia dyscyplinarnego i wymierzeniu rażąco surowej, nie adekwatnej do okoliczności, kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że postępowanie dyscyplinarne prowadzone było z rażącym pogwałceniem przepisów dotyczących postępowania dowodowego. Zdaniem skarżącego zadziwiające jest stanowisko organu II instancji jakoby przeprowadzone dowody pozwalały na odtworzenie przebiegu zdarzenia i jego okoliczności. Podał, że w toku postępowania dyscyplinarnego dopuszczono i przeprowadzono tylko jeden spośród zawnioskowanych przez niego dowodów, tj. dowód z opinii biegłego z zakresu medycyny sądowej. Organ II instancji w treści uzasadnienia wydanego orzeczenia w całości powtórzył wnioski opinii, jednak organowi wyraźnie umknęło, iż wnioski opinii nie były rozstrzygające. Biegły stwierdził wprost, że jeżeli podawana przez skarżącego wersja co do ilości spożytego alkoholu oraz czasu jaki upłynął od zakończenia spożywania go do momentu stawienia się do służby dnia następnego, to alkohol powinien zostać wydalony z jego organizmu, a uzyskane wyniki są mało prawdopodobne. W ocenie biegłego bardziej prawdopodobnym jest jednak, że wypił więcej niż podał, a także, że zakończył spożywanie alkoholu później niż o godzinie 21:00. Wobec tego skarżący zamierzał udowodnić, że podaje prawdę w powyższym zakresie i zgłosił wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań żony i kolegów, z którymi spotkał się w dniu poprzedzającym stawienie się do służby. Organ postępowania dyscyplinarnego w I instancji nie dopuścił wskazanych dowodów, skutecznie pozbawiając skarżącego możliwości obrony, a co więcej ocenił dowód, którego nie przeprowadził twierdząc, że zeznania jego żony byłyby niewiarygodne. Wniosek o przesłuchanie żony skarżącego był tym bardziej istotny, że w dniu 28 kwietnia 2018r. w jej obecności dokonywał samokontroli stanu trzeźwości, chcąc upewnić się, że może stawić się do służby. Skarżący podniósł, że organ II instancji także nie dostrzegł, że wnioskowane dowody mają na celu wykazanie istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności i stwierdził, że organ I instancji słusznie je oddalił. Tymczasem zdaniem skarżącego okoliczności te są istotne chociażby z punktu widzenia rodzaju orzeczonej względem niego kary, a przepisy ustawy o Policji dotyczące postępowania dyscyplinarnego gwarantują obwinionemu prawo do obrony, stąd dowody te powinny zostać dopuszczone, a następnie ocenione. Skarżący podniósł, że uzyskane w czasie badania na KPP Starachowice w dniu 28 kwietnia 2018r. wyniki stanu jego trzeźwości, nasuwają wątpliwości co do ich prawidłowości. Pierwszy pomiar wskazał bowiem 0,11 mg/l, drugi 0,13 mg/l, trzeci 0,07mg/l, czwarty 0,00 mg/l. Zaistniała więc tendencja wzrastająca, podczas gdy, co oczywiste, między pierwszym a drugim pomiarem nie spożywał alkoholu. Wyjaśnił, że wobec powyższego zawnioskował o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu mechaniki, maszyn i urządzeń analizatorów alkoholu celem oceny technicznej urządzenia, który został oddalony. Podniósł, że sformułował obszerną tezę dowodową uwzględniającą fakt spożycia przez niego wody przed badaniem, dezynfekcji rąk płynem na bazie alkoholu, a także faktu braku wymiany ustnika między pomiarami. Stwierdził natomiast, że zarówno organ I jak i II instancji w powyższym zakresie przyjął za miarodajną wypowiedź biegłego z zakresu medycyny sądowej, który orzekł na powyższe okoliczności pomimo, że nie ma wiedzy specjalnej aby je stwierdzić. Biegły z zakresu medycyny sądowej nie może stwierdzić czy urządzenie Alkometr A2.0 działa sprawnie czy też nie, bo nie jest to okoliczność mieszcząca się w jego specjalności. Podniósł, że pomimo ważnego świadectwa wzorcowania istnieje szereg okoliczności mogących mieć wpływ na prawidłowość pomiaru, które to okoliczności sprecyzował w pytaniach sformułowanych dla biegłego. W ocenie skarżącego absurdalny jest wniosek wypływający z uzasadnienia decyzji organu II instancji, że skoro nie zgłaszał wniosków o uzupełnienie postępowania to zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności sprawy i Rzecznik Dyscyplinarny mógł zakończyć postępowanie. Podniósł, że jego wnioski dowodowe mające na celu wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy były konsekwentnie odrzucane przez organy postępowania dyscyplinarnego. Skarżący podkreślił, że organ II instancji wskazał na treść art. 135 g ust. 1 ustawy o Policji, który traktuje o obowiązku uwzględnienia okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i niekorzyść obwinionego. Zgodnie z ust. 2 wskazanego artykułu wątpliwości, które nie dadzą się usunąć rozstrzyga się na korzyść obwinionego. Twierdzi, że w jego sprawie nie wyjaśniono okoliczności kluczowych z punktu widzenia jego odpowiedzialności za zarzucany czyn. Pomimo, że treść opinii biegłego z zakresu medycyny sądowej wyraźnie wskazuje na potrzebę uzupełnienia materiału dowodowego - biegły poddał bowiem w wątpliwość deklaracje skarżącego co do ilości wypitego alkoholu i czasu, w którym zakończył jego spożywanie - organy obu instancji zdają się pomijać powyższe i uniemożliwiają chociażby uprawdopodobnienie podawanych okoliczności twierdząc, że zeznania wnioskowanych świadków nic by do sprawy nie wniosły. Skarżący podkreślił, że jednocześnie zarówno organ I jak i II instancji nie uwzględnił żadnej okoliczności przemawiającej na jego korzyść. Podniósł ponadto, że służbę w Policji pełnił gorliwie i z pełnym poświęceniem. Traktował w sposób odpowiedzialny swoją pracę i zdawał sobie sprawę z powagi jaką niesie ze sobą mundur. Nigdy nie był karany dyscyplinarnie, a wprost przeciwnie, odnosił sukcesy i był nagradzany. Dlatego też chcąc być pewnym, że może wykonywać swoje obowiązki, postanowił sprawdzić na własną rękę stan swojej trzeźwości. Jego zdaniem organ II instancji niesłusznie zarzuca mu lekkomyślność, wszak dopełnił staranności i zbadał się, w jego przekonaniu miał prawo zawierzyć uzyskanym wynikom. Za kuriozalne skarżący uznał stwierdzenie organu II instancji, że dokonał samokontroli stanu trzeźwości dwukrotnie, ponieważ sam nie był pewien co do swojego stanu psycholicznego. Wyjaśnił, że przeprowadzając badanie dwukrotnie kierował się względami ostrożności. Był przekonany, że po wypiciu niewielkiej ilości alkoholu dnia poprzedniego, jest zupełnie trzeźwy. Sprawdził swoje przypuszczenia badając się dwa razy. Chciał także wykluczyć ewentualny błąd urządzenia. Powyższe jedynie potwierdza, że nie mógł nawet przypuszczać, że w jego organizmie wciąż może znajdować się alkohol. Stanowisko organu II instancji w tym zakresie stanowi w ocenie skarżącego nadinterpretację, podobnie jak stwierdzenie, iż skarżący powinien wiedzieć, że użyte przez niego urządzenie może nie być w pełni wiarygodne. Stwierdził, że nie posiada wiedzy specjalistycznej dotyczącej urządzeń służących do pomiaru stężenia alkoholu w organizmie, ponieważ nie jest biegłym w tej dziedzinie. Sama okoliczność, że w ramach pełnionej służby dokonywał pomiarów trzeźwości, nie generuje wiedzy specjalistycznej w tym zakresie. Skoro urządzenie, które posiada, służy do pomiaru alkoholu w wydychanym powietrzu i jest ogólnie dostępne, to logicznym i usprawiedliwionym jest przekonanie, że wskazuje prawidłowy wynik. Podkreślił, że w toku postępowania dyscyplinarnego konsekwentnie usiłował wykazać, iż dopełnił wszelkich starań aby uczynić zadość swoim obowiązkom i jeżeli w dniu 28 kwietnia 2018r. w jego organizmie rzeczywiście znajdował się alkohol, to nie mógł być tego świadomy. Podniósł, że brak świadomości stanowi bardzo istotną okoliczność, która ma decydujący wpływ na możliwość skutecznego przypisania przewinienia dyscyplinarnego jego osobie, na co wskazuje orzecznictwo Sądu Najwyższego (skarżący wskazał na wyrok tego Sądu z dnia 7 marca 2018, wydany w sprawie SDI 123/117). Dalej skarżący podniósł, że fakt, iż w dniu poprzedzającym stawienie się do służby pił alkohol, nie przesądza sam w sobie, że można przypisać mu winę umyślną w zamiarze ewentualnym, jak to stwierdził organ II instancji. Oświadczył, że wiedział, iż w dniu 28 kwietnia 2018r. pełni służbę, dlatego też wypił alkohol w ilości, która była "bezpieczna", a zatem niewielka. Z tego też powodu zakończył spotkanie towarzyskie o wczesnej godzinie i zaniechał dalszego spożywania alkoholu. Podniósł, że sam biegły sądowy wskazał, że przy spożyciu takiej ilości alkoholu, przy uwzględnieniu znacznego upływu czasu od zakończenia spożywania alkoholu do stawienia się do służby oraz jego warunków fizycznych, alkoholu nie powinno być w jego organizmie. Powyższe potwierdza, że tok jego rozumowania był zatem słuszny. Skarżący nie zgodził się z organem II instancji, że nie ma znaczenia czy w dniu 28 kwietnia był wyznaczony jako kierowca radiowozu czy też nie. Powyższa okoliczność ma jego zdaniem doniosłe znaczenie, chociażby z punktu widzenia treści stawianego mu zarzutu oraz faktu, że sam Rzecznik Dyscyplinarny przyznał, że mógł nie wiedzieć, że w krytycznym dniu będzie pełnił funkcję kierowcy. Skoro zatem w toku postępowania pierwszoinstancyjnego stwierdzono powyższe, dlaczego treść zarzutu nie uległa zmianie? Gdyby polegała ona na prawdzie i rzeczywiście byłby wyznaczony jako kierowca, to znacząco wpłynęłoby to na ocenę zarzuconego mu przewinienia. Treść zarzutu sugeruje bowiem, że wiedział wcześniej, tj. przed rozpoczęciem służby, że będzie prowadził radiowóz, co nie jest prawdą, a co przyznaje sam Rzecznik Dyscyplinarny. K.M. wskazał, że art. 134 ustawy o Policji zawiera szeroki katalog kar za przewinienia dyscyplinarne. Jego zdaniem zastosowanie względem niego możliwie najsurowszej kary nie znajduje usprawiedliwienia. Nawet przy założeniu, że rzeczywiście w jego organizmie w krytycznym dniu znajdował się alkohol, to nie mógł tego chociażby przewidzieć, ponieważ dochował należytej staranności i zbadał się. Podniósł, że dotychczasowy przebieg jego służby wskazuje, że pracę w Policji traktował poważnie, pomimo krótkiego stażu odnosił sukcesy. Okoliczności jego sprawy wskazują, że wydalenie go ze służby jest zbyt dolegliwą karą, stąd w razie uznania, że można przypisać mu przewinienie dyscyplinarne, wniósł o jej złagodzenie, adekwatnie do okoliczności sprawy. Skarżący nadmienił, że przed Sądem Rejonowym w Starachowicach, pod sygnaturą II W 456/18 toczy się sprawa wykroczeniowa, w której jest obwinionym. W sprawie tej Sąd dostrzegł potrzebę przeprowadzenia wnioskowanych przez niego dowodów, które są analogiczne do tych zgłoszonych w sprawie dyscyplinarnej. Wskazał, że obecnie oczekuje na opinię biegłych specjalistów. W odpowiedzi na skargę Komendant Wojewódzki Policji stwierdził, że z uwagi na charakter przewinienia dyscyplinarnego uznanie K.M. winnym i wymierzenie kary dyscyplinarnej wydalenia ze służby, jest adekwatne do popełnionych czynów i w pełni uzasadnione, dlatego też organ odwoławczy potrzymał argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia i wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1304 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wyznaczonym wskazanymi przepisami prawa Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, podobnie jak decyzja organu I instancji, wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że postępowanie dyscyplinarne w sprawach policjantów nie jest regulowane przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego (kpa) i nie kończy się wydaniem decyzji administracyjnej. Jest to postępowanie o odmiennym charakterze niż regulowane w kpa, zmierzające do ustalenia podstaw odpowiedzialności dyscyplinarnej funkcjonariusza, a więc wykazujące bardziej związki z postępowaniem karnym. Postępowanie dyscyplinarne jest regulowane przepisami ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 2067 ze zm.), dalej jako "ustawa o Policji", oraz w zakresie wyznaczonym przez odesłanie zawarte w art. 135p tej ustawy - niektórymi przepisami Kodeksu postępowania karnego (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 2 czerwca 2016r., sygn. II SA/Lu 293/16, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 9 września 2015r., sygn. II SA/Po 537/15, wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013r., sygn. I OSK 1155/12). Już z tego względu za bezprzedmiotowe należało uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów kpa. Niemniej jednak w rozdziale 10 ustawy o Policji zawarto autonomiczną regulację dotyczącą postępowania dowodowego prowadzonego w ramach postępowania dyscyplinarnego i w tym zakresie treść postawionych zarzutów podlegała ocenie Sądu. Zaznaczyć należy, że prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego na orzeczenie kończące postępowanie dyscyplinarne przysługuje na podstawie art. 138 ustawy o Policji. Zgodnie z art. 135e ust. 1 ustawy o Policji rzecznik dyscyplinarny zbiera materiał dowodowy i podejmuje czynności niezbędne do wyjaśnienia sprawy. W szczególności przesłuchuje świadków, obwinionego, przyjmuje od niego wyjaśnienia, dokonuje oględzin. Z czynności tych sporządza protokoły. Rzecznik dyscyplinarny może także zlecić przeprowadzenie odpowiednich badań. Obowiązek rzecznika dyscyplinarnego w toku postępowania sprowadza się zatem do dołożenia wszelkiej staranności w zebraniu rzetelnego materiału dowodowego, który w istocie będzie świadczyć na korzyść lub niekorzyść policjanta objętego tym postępowaniem. Zwrot "w szczególności" wskazuje zaś, że katalog czynności wymienionych w przepisie nie jest zamknięty, co oznacza, że rzecznik może przeprowadzać również inne czynności, jeżeli są one niezbędne do wyjaśnienia sprawy. Fundamentalne dla postępowania dyscyplinarnego zasady przewidziano w art. 135g ust. 1 i 2 ustawy o Policji. Z przepisów tych wynika, że przełożony dyscyplinarny i rzecznik dyscyplinarny są obowiązani badać oraz uwzględniać okoliczności przemawiające zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść obwinionego (zasada obiektywizmu). Obwinionego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym orzeczeniem. Niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść obwinionego. W niniejszym przypadku doniosłe znaczenie ma w szczególności ostatnie zdanie przytoczonej regulacji, przewidujące zasadę in dubio pro reo. Przypisanie winy obwinionemu funkcjonariuszowi Policji musi zostać wykazane na podstawie materiału dowodowego - nie jest dopuszczalne ustalenie jego winy w oparciu o domysły, domniemania czy okoliczności konkludentne (wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 września 2010 r., II SA/Wa 756/10, LEX nr 755416). Przypisanie skarżącemu zarzucanych mu przewinień dyscyplinarnych wymagałoby wykazania – bez żadnych w tym zakresie wątpliwości – że w dniu 28 kwietnia 2018r. stawił się on na służbę, zaplanowaną od godz. 14:00, w stanie po użyciu alkoholu. To zachowanie było bowiem w tym przypadku kluczowym jeśli chodzi o jakąkolwiek odpowiedzialność w zakresie naruszenia dyscypliny służbowej. Zgodnie z progami normatywnymi określonymi w art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1982r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 487 ze zm.) stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do: 1) stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo 2) obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. Jedynym dowodem, który w sposób jednoznaczny mógł wykazać, że skarżący w dniu 28 kwietnia 2018r. po godzinie 14:00 znajdował się w stanie po użyciu alkoholu w powyższym rozumieniu były badania stanu trzeźwości przeprowadzone urządzeniem Alkometr A2.0, ukazujące poziom stężenia alkoholu w wydychanym powietrzu. Podczas tych badań uzyskano następujące wyniki: I badanie o godz. 14:27 - 0,11 mg/l, II badanie o godz. 14:30 - 0,13 mg/l, III badanie o godz. 15:00 - 0,07 mg/l, IV badanie o godz. 15:30 - 0,00 mg/l. Nie ulega wątpliwości, że – nawet jeśli w dwóch przypadkach uzyskane wartości przekraczają 0,1 mg/l – to mamy do czynienia z wartościami granicznymi, zwłaszcza jeśli wziąć pod uwagę możliwy błąd pomiaru urządzenia (niepewność pomiaru), którego występowanie jest bezsporne i wynosi (w zależności od źródła danych i wartości odniesienia) od 0,01-0,03 mg/l (por. k. 35v. i 46), a który to błąd należało w sposób precyzyjny ustalić i uwzględnić na korzyść skarżącego – zgodnie z powołaną zasadą in dubio pro reo i zasadą obiektywizmu. Wypada zauważyć, że – przy uwzględnieniu tych zasad – w przypadku przyjęcia błędu na poziomie przynajmniej 0,02 mg/l jedynym wynikiem, który świadczyłby o istnieniu stanu po użyciu alkoholu byłby wynik II. W jego przypadku zachodziła jednak zasadnicza wątpliwość co do jego prawidłowości z tego względu, że – co bezsporne – przy wykonywaniu pomiaru, w ramach którego został on uzyskany, nie dokonano wymiany ustnika, co jest wymogiem bezwzględnym przewidzianym w § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 grudnia 2015r. w sprawie badań na zawartość alkoholu w organizmie (Dz.U. z 2015r. poz. 2153). Prawidłowość tak uzyskanego wyniku musi zatem budzić uzasadnione wątpliwości. Dodatkowym argumentem jest tutaj okoliczność, że ów drugi wynik był o 0,02 mg/l wyższy niż pierwszy, co może budzić zastrzeżenia jeśli wziąć pod uwagę pozostałe wyniki badań i generalną tendencję wskazującą, że zachodziła w tym przypadku faza eliminacji alkoholu z organizmu. Wszystkie powyższe wątpliwości determinowały konieczność zasięgnięcia wiedzy specjalistycznej, co też organ uczynił dopuszczając dowód z opinii biegłego lekarza medycyny K.D. Zasadnicze zastrzeżenia budzi jednak zdaniem Sądu zakres specjalności tego biegłego. Z treści sporządzonych opinii wynika bowiem, że jest on specjalistą z zakresu patomorfologii. Patomorfologia jest to dział medycyny zajmujący się rozpoznawaniem, klasyfikacją oraz czynnikami prognostycznymi chorób na podstawie zmian morfologicznych w tkankach i narządach. W ocenie Sądu zakres zagadnień, z jakimi należało się zmierzyć w niniejszym przypadku, wymagał opiniowania przez biegłego z zakresu toksykologii, mającej charakter interdyscyplinarny i obejmującej elementy takich nauk jak biologia, chemia, medycyna, farmakologia i inne, nie zaś patomorfologii, która to nauka – jak widać – dalece odbiega swą tematyką od kwestii właściwości czynników toksycznych i negatywnych skutków ich oddziaływania na organizm. Z powyższych powodów opinie sporządzone w sprawie przez biegłego zdaniem Sądu nie mogą stanowić podstawy miarodajnych ustaleń, zwłaszcza w sytuacji, gdy materiał dowodowy był – jak wykazano – niezwykle trudny do oceny. Z tego też względu pisemne wypowiedzi biegłego należy traktować z dużą dozą ostrożności. Dotyczy to m.in. tego, że wymiana ustnika pomiędzy poszczególnymi pomiarami ma następować "bardziej ze względów higienicznych". Po pierwsze, jak wspomniano, wymóg w tym zakresie został ustanowiony w sposób normatywny – przewidziano go w przepisach powołanego rozporządzenia. Po drugie, nie wiadomo na podstawie jakich danych opiera się twierdzenie biegłego. Po trzecie wreszcie, jeśli wymiana ustnika ma znaczenie "bardziej" ze względów higienicznych, to znaczy, że z innych względów także ma znaczenie, choć biegły nie wskazuje w jakim stopniu i czy można zaistnienie tych czynników w tym przypadku wykluczyć (pamiętając o zasadzie in dubio pro reo). Jak zaś sam biegły wskazał, czynnikiem takim może być ewentualna obecność alkoholu na ślinie zachowanej na ustniku (k. 65). Rację ma także skarżący, że biegły K.D. sam w swej opinii stwierdził (k. 79), że nie jest specjalistą od mechaniki urządzeń badających zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu, a opinia co do ewentualnego nieprawidłowego działania Alkometru (np. wady fabrycznej itp.) jest poza jego kompetencjami i może być wydana przez biegłego z zakresu mechaniki maszyn i urządzeń analizatorów trzeźwości. Trudno zatem za miarodajne uznać jego wypowiedzi dotyczące czy to urządzenia Alcodigital A-200, którym miał badać się skarżący we własnym zakresie przed stawieniem się do pełnienia służby, czy też wspomnianego urządzenia Alkometr A2.0 – co do prawidłowości jego działania, zwłaszcza jeśli chodzi o ocenę różnicy pomiędzy I i II wynikiem badania. Potwierdzeniem wszystkich powyższych uwag i wątpliwości jest treść złożonej na rozprawie przed tut. Sądem opinii sporządzonej na potrzeby postępowania wykroczeniowego (sprawa II W 456/18 Sądu Rejonowego w Starachowicach) przez biegłego posiadającego specjalizację m.in. w zakresie toksykologii alkoholu (k. 23 akt nin. sprawy). Wynika z niej po pierwsze, że na wynik pomiaru o godz. 14:30 (0,13 mg/l) mógł mieć wpływ fakt, że do tego badania użyto ustnika z badania o godz. 14:27. Dlatego pomiar ten może być niemiarodajny. Pomiaru analizatorem wydechu dokonuje się bowiem z użyciem ustnika, który podlega wymianie każdorazowo przed przeprowadzeniem tego pomiaru. W konsekwencji biegły stwierdził, że na podstawie analizy materiałów zawartych w aktach sprawy – biorąc pod uwagę rodzaj analizatora (o niepewności pomiaru ok. 0,01-0,03 mg/l) oraz fakt niedokonania wymiany ustnika podczas drugiego pomiaru – nie można w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, aby K.M. w dniu 28 kwietnia 2018r. ok. godz. 13:50-14:00 znajdował się w stanie po użyciu alkoholu, bowiem rzeczywiste stężenie alkoholu we krwi obwinionego mogło wynosić poniżej 0,2 promila a w powietrzu wydychanym poniżej 0,1 mg/l. Podkreślić trzeba, że wszelkie inne okoliczności i dowody przeprowadzane w sprawie mogły mieć w tym przypadku jedynie charakter pomocniczy. W szczególności nie można uznać za wystarczające dla stwierdzenia stanu po użyciu alkoholu (jak też stanu nietrzeźwości) w przytoczonym wyżej znaczeniu normatywnym, wymagającym wykazania ściśle określonych wartości o charakterze liczbowym, badań na urządzeniu AlcoBlow, który służy jedynie do badania wstępnego, a jego wynik nie określa dokładnego stanu trzeźwości. Stanowisko takie wynika także ze wspomnianej opinii biegłego toksykologa. Z kolei, w sytuacji ewentualnego uznania skarżącego winnym popełnienia zarzucanych mu przewinień dyscyplinarnych, nie bez znaczenia dla rodzaju orzeczonej kary mają takie okoliczności jak fakt samodzielnego badania przez skarżącego urządzeniem Alcodigital A-200 czy wiarygodność pomiarów wykonywanych tym urządzeniem. Niezależnie bowiem od tego, że przewinienie dyscyplinarne może zostać popełnione zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie (art. 132a ustawy o Policji), stopień zawinienia i okoliczności popełnienia przewinienia mają istotne znaczenie przy wymiarze określonej kary (art. 134h ust. 1 ustawy). W powyższym kontekście trzeba również pamiętać, że możliwość w ogóle przypisania przewinienia istnieje tylko wówczas gdy jest ono zawinione, a zatem nie występują okoliczności wyłączające winę, jak na przykład błąd (por. Ł. Czebotar i in., "Ustawa o Policji. Komentarz", opubl. Lex 2015, kom. do art. 132a ustawy). Z tego względu istotne mogą okazać się dowody wnioskowane przez skarżącego, w tym m.in. dowód z przesłuchania jego żony czy dowód z opinii biegłego z zakresu mechaniki, maszyn i urządzeń analizatorów alkoholu. Przypomnieć także należy, że w kontekście ewentualnego wymiaru kary istotne znaczenie ma faktyczna zawartość alkoholu w organizmie i jego wpływ na organizm. Zauważyć wypada, że – jak podniósł opiniujący dotychczas biegły lekarz – stężenie alkoholu na poziomie 0,23‰-0,27‰ alkoholu we krwi (tj. odpowiednio 0,11-0,13 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu) praktycznie nie oddziałuje na sprawność psychomotoryczną osoby z takim stężeniem. W świetle powyższych rozważań Sąd uznał, że organy orzekające obu instancji dopuściły się naruszenia przepisów postępowania i oparły swe rozstrzygnięcia na niewłaściwie i w sposób niepełny zgromadzonym materiale dowodowym, czym naruszyły przepisy art. 135e ust. 1, art. 135g ust. 1 i 2 ustawy o Policji. Znaczenie wykazanych nieprawidłowości powoduje, że nie jest wystarczające uchylenie orzeczenia organu odwoławczego, ponieważ orzeka on co do zasady na podstawie stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu dyscyplinarnym (art. 135 l ust. 1 ustawy). Poza tym skarżący ma prawo oczekiwać, aby sprawa została rozpatrzona przez dwie instancje. Konieczne było więc również wzruszenie orzeczenia pierwszoinstancyjnego. W konsekwencji uznając, że zaskarżone orzeczenie oraz poprzedzające je orzeczenie dyscyplinarne organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w zakresie wyżej opisanym, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I wyroku. Ponownie rozpoznając sprawę organy administracji zobligowane będą uwzględnić poczynione wyżej uwagi, przeprowadzając postępowanie dowodowe w sposób pozwalający na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego. W szczególności koniecznym będzie zatem dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu toksykologii w celu wyjaśnienia opisanych wyżej wątpliwości. Organy ocenią przy tym, na ile w tym zakresie możliwym będzie skorzystanie z opinii toksykologicznej, która złożona została do akt sądowych niniejszego postępowania. W zależności od potrzeb organy rozważą także dopuszczenie innych niezbędnych dowodów, w tym tych, o których była mowa w powyższych rozważaniach. Wydane rozstrzygnięcie, uwzględniające także powyższe spostrzeżenia dotyczące wykładni i zastosowania przepisów prawa, organ uzasadni w sposób pełny i rzeczowy. O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego Sąd orzekł w punkcie II wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na zasądzone koszty złożyło się wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w kwocie 480 zł obliczone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. poz. 1800 z późn. zm.) oraz opłata od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.