II SA/Ke 622/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak,, Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2016 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z 15 kwietnia 2014 r. znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania Przedsiębiorstwa [...] Sp. o.o. z siedzibą w K. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] umarzającej postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie woj. [...], działając na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zmianami), dalej "O.p." art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późniejszymi zmianami), w związku z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej "u.g.h." - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że Przedsiębiorstwo [...] Sp. o.o. z siedzibą w K. wniosło 3 listopada 2008 r. (data wpływu do organu) o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Dyrektor Izby Celnej, decyzją z [...] umorzył postępowanie wszczęte ww. wnioskiem, a następnie po rozpatrzeniu odwołania, powyższe rozstrzygnięcie utrzymał w mocy decyzją z [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, wyrokiem z 27 października 2010 r., sygn. akt II SA/Ke 547/10 oddalił skargę na decyzją z [...]. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu 21 lutego 2013 r. skargi kasacyjnej od powyższego wyroku, uchylił ten wyrok, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...]. Rozpoznając sprawę ponownie Dyrektor Izby Celnej, decyzją z [...] umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Rozpoznając odwołanie od powyższej decyzji organ podał, że zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Argumentował, że w związku z faktem, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych dla Przedsiębiorstwa [...] nie zostało zakończone do 31 grudnia 2009 r., przy jednoczesnym uwzględnieniu, że na dzień wydania zaskarżonej decyzji obowiązywała ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wskazująca tryb postępowania w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym, słusznie Dyrektor Izby Celnej umorzył przedmiotowe postępowanie. Dalej organ stwierdził, że w uzasadnieniu wyroku z 21 lutego 2013 r. NSA nakazał, aby organ dokonując ponownej oceny charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględnił wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Organ miał mieć przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzn. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Zdaniem NSA, organ winien rozstrzygnąć o technicznym, bądź nietechnicznym charakterze art. 129 ust. 2 u.g.h. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości UE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa. Mając na uwadze powyższe zalecenia Dyrektor zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym. Dalej organ odnosząc się do realiów niniejszej sprawy i tez wyroku TSUE zaznaczył, że co do zasady TSUE sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów. Przede wszystkim jednak przepisy regulujące obszar gier hazardowych od początku procedowano dwutorowo - równolegle prowadząc prace nad ustawą o grach hazardowych, w której znalazły się regulacje niepodlegające obowiązkowi notyfikacji, i wyłączając do odrębnej ustawy regulacje obejmujące przepisy techniczne. Taki sposób kompleksowego uregulowania obszaru gier hazardowych przyjął ustawodawca ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.). W trakcie prac legislacyjnych gruntownej analizie zostały poddane postanowienia dyrektywy 98/34/WE. W jej wyniku przygotowany projekt ustawy o grach hazardowych nie zawierał przepisów technicznych, natomiast ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów ww. dyrektywy, regulacje mające charakter przepisów technicznych wyłączono do odrębnego projektu, który został notyfikowany Komisji Europejskiej. Nawiązując natomiast do tez Trybunału zawartych w punktach 35-40 wyroku z 19 lipca 2012 r. organ podniósł, że w punkcie 37 zawarto wskazanie, iż to "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (powtórzenie w punkcie 40 wyroku). Zdaniem organu kluczowe znaczenie ma zatem zwrot "w sposób istotny". Trybunał dopuszcza więc wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym. Organ stwierdził, że na ocenę wprowadzonych ustawą o grach hazardowych regulacji, jako nieistotnych dla obrotu automatami, ma wpływ przede wszystkim możliwość dalszego ich wykorzystywania. Przeznaczeniem dla automatów do gier o niskich wygranych nie musi być bowiem wyłącznie prowadzenie na nich działalności w oparciu o zezwolenie w punktach gier na automatach o niskich wygranych, stąd zmiana stanu prawnego nie spowoduje, że automaty do gier o niskich wygranych staną się bezużyteczne. Każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. Zmiana przeznaczenia nie jest przy tym operacją ani czasochłonną, ani kosztowną. Automat taki w każdej chwili można przeprogramować. Nie wymaga to znacznej modyfikacji automatu i może prowadzić do tego, że automat będzie przynosił ponownie zysk (jeśli będzie użytkowany w kasynie). Ponadto istnieje także całkowicie nieuciążliwa dla przedsiębiorców możliwość wykorzystywania ich jako urządzenia do gier zręcznościowych, nie oferujących wygranych i nie podlegających u.g.h. Może on również zostać odsprzedany do innego kraju. Skoro bowiem podmioty krajowe nabywały automaty w innych krajach Wspólnoty, to można przyjąć, że mogą być one wykorzystane również w innych krajach, zwłaszcza że spółki działające w branży "hazardowej" często dokonywały zakupu używanych automatów. Automaty te były w Polsce odpowiednio programowane, następnie badane przez jednostkę badającą i po rejestracji dopuszczane do eksploatacji. Zmiana wysokości stawki i wygranej nie jest skomplikowana. W zależności od rodzaju automatu zmienić stawkę i wygraną może sam operator. W innych przypadkach można zwrócić się do producenta, który znając najlepiej automat potrafi również szybko zmienić stawkę i wygraną. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Zatem rynek automatów do gier w Europie jest duży, tak więc i w tym kontekście ewentualne ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie miałoby poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Ponadto organ zauważył, że automaty do gier są nadal sprowadzane do Polski. Na podstawie danych zebranych z systemu obsługi zgłoszeń celnych i systemu INTRASTAT dokonano ustaleń w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier hazardowych, które zostały objęte kodem CN 95043010 (kod obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem) oraz kodem CN 95043020 (kod obejmuje pozostałe gry). Organ dodał, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia). Organ podkreślił, że jak wynika z danych zebranych z systemu INTRASTAT, to jeżeli chodzi o nabycie wewnątrzwspólnotowe w latach 2009-2012, w 2010 r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r. W związku z powyższym po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gier. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. Organ podkreślił, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r.(dane uzyskane z systemu KRĄG). Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009 r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie następuje jej wzrost w 2011 r. i w 2012 r. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012 r. Dyrektor podkreślił, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Oznacza to, że art. 129 ust. 2 u.g.h., nie wpłynął w sposób istotny na właściwości lub obrót tymi urządzeniami, gdyż nie ograniczał, ani nie uniemożliwiał właścicielom automatów nabywania tych urządzeń lub ich zbywania do innych państw członkowskich Unii Europejskiej. W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów. Nie można zatem stwierdzić, że omawiane przepisy wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny". Niezależnie od powyższego, Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że gdyby ewentualnie zostało uznane, że przepisy ustawy o grach hazardowych składające się na zakaz wydawania, przedłużania i w pewnym zakresie zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i jako nienotyfikowane uprzednio Komisji mogą nie być przez właściwe organy stosowane, to i tak brak będzie w polskim porządku prawnym materialnoprawnych przepisów mogących stanowić podstawę do wydania omawianego tutaj zezwolenia. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowiące dotychczas taką materialnoprawną podstawę zostały już bowiem formalnie derogowane. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze na powyższą decyzję Przedsiębiorstwa [...] Sp. o.o. z siedzibą w K., zarzuciło naruszenie: 1. art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE w związku z wyrokiem Trybunału z 19 lipca 2012 r. poprzez błędne uznanie, jakoby art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie; 2. art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się przez organy przy ponownym wydawani decyzji do oceny prawnej wyrażonej przez NSA w wyroku z 21 lutego 2013 r. w kwestii dopuszczalności stosowania przepisów prawa krajowego mających charakter techniczny, co do których nie przeprowadzono procedury notyfikacji oraz odnośnie obowiązku niepoczynienia ustaleń w zakresie określonym w tezach 37-39 wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. Wskazując na powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania wedle nom przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja utrzymująca w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 129 ust. 2 u.g.h., który w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowił, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organy zastosowały powyższy przepis, ponieważ wniosek w sprawie udzielenia zezwolenia złożony został przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych tj. w listopadzie 2008 r. i postępowanie to nie zostało zakończone do 31 grudnia 2009 r. Podkreślić należy, że wydając zaskarżone w niniejszej sprawie decyzje organy były związane zgodnie z art. 153 p.p.s.a. oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lutego 2013 r. II GSK 338/11. W wyroku tym NSA wskazał na konieczność odniesienia się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcia technicznego, bądź nietechnicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., przy czym ustalenie to miało nastąpić w oparciu o wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", zaprezentowaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. Zdaniem autora skargi organ całkowicie zignorował powyższe zalecenia. Nie zgadzając się z powyższym zarzutem stwierdzić należy, że organ wywiązał się z nałożonego obowiązku. W zaskarżonej decyzji organ przede wszystkim podkreślił, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem Trybunał nie przesądził o technicznym charakterze przepisów u.g.h., a tezę taką można przyjąć jedynie w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Następnie organ szczegółowo i obszernie uzasadnił, że regulacje wprowadzone ustawą o grach hazardowych wpłynęły w sposób nieistotny na obrót automatami. Argumentacja organu została przedstawiona we wstępnej części niniejszego uzasadnienia, a Sąd orzekający całkowicie się z nią zgadza i uznaje za swoją. Z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych. Jeżeli chodzi o nabycie wewnątrzwspólnotowe w latach 2009-2012, to w 2010 r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r. Po spadku liczby sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze, co mogło wynikać z przeciętnej długości eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych tj. 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 dla zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lat i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r. Taka sama prawidłowość zachodzi przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009 r. liczba automatów wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponowny wzrost nastąpił w 2011 i 2012 r. Najwięcej automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012 r. Podkreślić należy, że jeżeli wahania na rynku importu automatów miały wynikać z wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, to nie da się logicznie wyjaśnić faktu tak znaczącego wzrostu importu po dwóch latach jej obowiązywania. Logiczne w tej sytuacji są wyjaśnienia, że wahania są związane zdecydowanie bardziej z klasycznymi warunkami rynkowymi (wahania podaży i popytu), aniżeli, że są wynikiem wejścia w życie kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie, nie można wykluczyć wpływu samej ustawy na kształtowanie się podaży i popytu automatów, tym niemniej jednak TSUE wyraźnie podkreślił, że aby uznać techniczny charakter kwestionowanych regulacji, trzeba byłoby wykazać istotny wpływ na sprzedaż. Przedstawione dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły istotny wpływ. Warto też zwrócić uwagę na znaczący wzrost ilości spraw dotyczących nakładania na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem, jaki notuje się w sądach administracyjnych w ostatnich latach. Wzrost ten świadczy pośrednio o tym, że rynek obrotu automatami do gier nie uległ ograniczeniu, o jakim mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. Podobnie, nie da się stwierdzić, że kwestionowane regulacje w istotny sposób wpłynęły na właściwości produktu – automatu do gier. Ustawa o grach hazardowych zasadniczo nie dokonuje podziału automatów do gier na "nisko-" i wysokohazardowe". Legalne definicje automatów do gier (art. 2 ust. 3 -5 u.g.h.) w ogóle nie odnoszą się do wysokości stawek gier czy wygranych, akcentując jedynie elementy wygranej i losowości. Takie zróżnicowanie widać jedynie w przepisach przejściowych – gdzie w art. 129 ust. 3 pojawia się uregulowanie, w myśl którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Należy jednak zwrócić uwagę, że po pierwsze, uregulowanie to stanowi konieczne uzupełnienie podstawowej reguły przejściowej, umożliwiającej dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia "starych" zezwoleń. Po drugie, co jeszcze istotniejsze, jedynym kryterium różnicującym (przejściowo) automaty są maksymalne stawki gier i wygrane. Kwestią znaną Sądowi z urzędu z innych zawisłych przed nim spraw (dotyczących cofnięcia zezwoleń z uwagi na naruszanie warunków prawnych działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) jest fakt, że co najmniej część automatów umożliwiała de facto prowadzenie gier za stawki i wygrane znacznie wyższe niż ustawowe limity, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione, liczne w skali kraju tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Z powyższych rozważań płynie konkluzja, że automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Przepisy ustawy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane regulacje nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. W efekcie należy stwierdzić, że sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wpływają istotnie na cechy produktu – automatu do gier. Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowił regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegał więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do jego zastosowania w sprawie. W konsekwencji podniesiony w skardze zarzut braku uznania art. 129 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny, który podlegał obowiązkowi notyfikacji należy uznać za nietrafny. W tym miejscu zauważyć wypada, że pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane, był wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Naczelnego Sadu Administracyjnego, m.in. w wyrokach z 21 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1629/15, 3 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2250/15, 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14, 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2036/15, 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/. W uzasadnieniu wyroku z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1036/14, NSA przedstawił stanowisko, że przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreślił, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie do art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego właściwym jest stanowisko, że przepis ten nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie. W tym miejscu warto się odnieść również do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11, którego przedmiotem oceny był problem zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji. Podstawę materialnoprawną w niniejszej sprawie stanowił art. 129 ust. 2 u.g.h., jednak poczynione w tym wyroku uwagi w zakresie działalności gospodarczej związanej z grami hazardowymi mają uniwersalne znaczenie. W wyroku tym TK uznał, że norma ustawowa jest zgodna z tym wzorcem konstytucyjnym. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że z ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu na lokalizację punktu gier na automatach o niskich wygranych. Taką możliwość dopuszczono w drodze korzystnej dla przedsiębiorców wykładni art. 155 k.p.a., nie mającej jednak charakteru powszechnie obowiązującego. W związku z tym przedsiębiorcy nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być więc pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. Trybunał uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak - na podstawie przepisów przejściowych - dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń - czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. W konkluzji Trybunał uznał, że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową. Uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił też wątpliwości dotyczących zachowania wymogów trybu ustawodawczego przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., niemających zastosowania w sprawie, ale odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Należy przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie ma więc podstaw do kwestionowania konstytucyjności również art. 129 ust. 2 u.g.h. z punku widzenia wymogów trybu ustawodawczego. Ponadto Trybunał Konstytucyjny uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Ponadto w ocenie Trybunału przyjęte przez ustawodawcę środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe, przechodzą zatem pomyślnie test proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z powyższych względów umorzenie postępowania w sprawie udzielenia skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, odpowiada prawu, a skarga jest niezasadna. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.