II SA/Ke 969/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Marta Bieniek, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 marca 2014r. sprawy ze skargi R. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz R. K. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z [...] , znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. po rozpatrzeniu odwołania R. K., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. z dnia 3 lipca 2013 r., którą umorzono postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu w sprawie wykonanej bez wymaganego pozwolenia na budowę przebudowy lokalu usługowego od strony [...] w budynku przy ul. [...] w K., ponieważ z uwagi na wykonanie tej przebudowy w sposób zgodny ze sztuką budowlaną postępowanie organu nadzoru budowlanego stało się bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że R. K. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. pismem z 12 września 2012 r. zawiadamiając o prowadzeniu prac budowlanych przez J. K. – S. bez wymaganego pozwolenia w budynku przy ul. [...], wnosząc o wydanie decyzji wstrzymania prac budowlanych i doprowadzenia przez inwestora obiektu do stanu poprzedniego zgodnego z prawem. Organ I instancji przeprowadził w dniu 26 września 2012 r. kontrolę w budynku przy ul. [...] stwierdzając, że prowadzonych w nim było i przeprowadzanych jest nadal szereg robót budowlanych. Organ stwierdził, że podstawą do wykonania części z tych robót są: - decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 1 kwietnia 2004 r. udzielająca J. K. pozwolenia na remont budynku mieszkalno - usługowego polegający na: wymianie stolarki okiennej, remoncie stropów i posadzek, powiększeniu otworu przejścia pomiędzy pomieszczeniami parteru do 3 m, wybiciu otworów wejściowych (przywrócenie stanu pierwotnego), wymianie instalacji wewnętrznych: wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, elektrycznej, centralnego ogrzewania i gazowej, - decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 27 października 2004r. udzielająca J.owi K.. pozwolenia na remont budynku mieszkalno- usługowego polegający na wymianie pokrycia dachowego wraz z montażem okien połaciowych lukarn, wymianie elementów więźby dachowej i instalacji wewnętrznych: wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i centralnego ogrzewania (po istniejących trasach), wykonaniu elewacji wraz z balkonami i montażem bramy, wykonaniu tynków wewnętrznych, wymianie rynien i rur spustowych na nowe, naprawie kominów, przebudowie instalacji elektrycznej oraz wykonaniu wentylacji grawitacyjnej w studzience wodomierzowej, - decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 23 grudnia 2004 r. udzielająca J. K. pozwolenia na wykonanie robót budowlanych polegających na powiększeniu istniejącego balkonu i wymianę stolarki okiennej w otworze balkonu, - decyzja Prezydenta Miasta K. z 1 czerwca 2005 r. udzielająca J. K. pozwolenia na wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie stropu drewnianego na żelbetowy (nad pierwszą i drugą kondygnacją) w części pomieszczeń zlokalizowanych w części północnej budynku i dalszej rozbudowie istniejącego balkonu w budynku usługowo-mieszkalnym (na drugiej kondygnacji). Wszystkie wymienione decyzje dotyczą budynku mieszkalno - usługowego na działce [...]. Ponadto podstawą do prowadzenia robót w budynku jest decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. z dnia 10 maja 2000 r., którą na podstawie art. 66 pkt 1 Prawa budowlanego nakazano [...], jako właścicielom budynku usługowo - mieszkalnego przy ul. [...] w K., wykonać w terminie do dnia 30 października 2000 r. roboty remontowe budynku przy [...] w K., wyszczególnione w przedłożonej ekspertyzie stanu technicznego budynku, opracowanej przez rzeczoznawcę budowlanego mgr inż. J. W. i stanowiącej załącznik do decyzji: 1. Wykonać naprawę dachu, w tym również wymienić uszkodzone elementy więźby dachowej. 2. Wymienić rynny i rury spustowe. 3. Wymienić drewniane schody na strych. 4. Naprawić daszek nad wejściem do zaplecza delikatesów. 5. Wykonać naprawę górnej części komina. 6. Uzupełnić gzymsy. 7. Wykonać nową elewację budynku, 8. Wykonać wentylację grawitacyjną w studzience wodomierzowej i wymienić w niej skorodowaną rurę osłonową. 9. Wymienić te przewody wodno - kanalizacyjne, które wykazują korozję. 10. Wymienić stolarkę okienną. 11. Naprawić występujące uszkodzenia takie jak: braki tynków wewnętrznych, zawilgocenia, pęknięcia. Podczas kontroli w dniu 26 września 2012 r. organ nadzoru budowlanego I instancji stwierdził między innymi wykonywanie robót w lokalu użytkowym położonym na parterze, od strony R., przylegającym do budynku Muzeum Narodowego oraz w piwnicy. Organ ustalił, że J. K. - wykonał tam nową instalację wodno - kanalizacyjną legalnie, na podstawie wymienionej wyżej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. z dnia 10 maja 2000 r. Ponadto J. K. - uzyskał decyzję Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 7 października 2011 r. zezwalającą na wykonanie robót budowlanych w lokalu mających na celu przystosowanie go jako lokalu gastronomicznego. Inwestor wykonał przeróbkę instalacji elektrycznej i wydzielił pomieszczenia ściankami działowymi z płyt gipskartonowych na stelażu metalowym. PINB w K. wydał na podstawie art. 61a kpa postanowienie z 17 października 2012 r., którym odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie wykonywanych robot budowlanych w budynku usługowo - mieszkalnym [...] w K. przez J. K. Rozpatrując zażalenie R. K. Inspektor postanowieniem z dnia 7 grudnia 2012 r. uchylił zaskarżone postanowienie do ponownego rozpatrzenia, podnosząc, że organ I instancji odmówił wszczęcia postępowania z tego powodu, że nie stwierdził naruszenia przepisów i uważał, iż byłoby to postępowanie bezprzedmiotowe, jednak z orzecznictwa wynika, że ustalenia faktyczne oraz ocena, czy prace budowlane prowadzone były w warunkach samowoli budowlanej, czy też legalnie, mogą nastąpić wyłącznie w toku postępowania wszczętego i prowadzonego zgodnie z przepisami prawa. Po otrzymaniu akt sprawy PINB kilkakrotnie pismami z 12 grudnia 2012 r., 8 stycznia 2013 r., 8 lutego 2013 r. i 21 marca 2013 r. zawiadamiał strony o wyznaczeniu, na określone w zawiadomieniach terminy, oględzin w sprawie prowadzonych robót budowlanych w celu zmiany sposobu użytkowania tych lokali. Oględziny te nie mogły jednak dojść do skutku w wyznaczonych terminach, ponieważ w jednym przypadku zawiadomienie nie zostało doręczone na 7 dni przed terminem oględzin, a inwestor z powodu kilkudniowego wyjazdu nie mógł być obecny, natomiast w pozostałych przypadkach inwestor informował o chorobie przedkładając zwolnienie lekarskie. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. pismem z dnia 14 maja 2013 r. zażądał od J. K. - ego, jako inwestora, przedłożenia oceny technicznej robót budowlanych wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz protokółów: badania przewodów kominowych, badania szczelności instalacji gazowej i badania instalacji elektrycznej. Natomiast R. K. przy piśmie z dnia 15 kwietnia 2013 r. dostarczył do organu I instancji zdjęcia odpływów kanalizacyjnych z pomieszczeń, w których wykonywane były roboty oraz kopię niektórych stron projektu budowlanego, bez pieczęci stwierdzających, iż stanowiłby on załącznik do jakiejkolwiek decyzji administracyjnej. Organ nadzoru budowlanego I instancji przeprowadził w dniu 22 maja 2013r. kontrolę w budynku przy ul. [...] w K.. Stwierdzono, że lokal od strony [...], w którym poprzednio mieścił się sklep odzieżowy, został przebudowany w ten sposób, że wydzielono pomieszczenia ściankami z gipskartonu rozdzielając sąsiadujące lokale i zamontowano instalację wentylacyjną z poszczególnych pomieszczeń. Wykonano nową aranżację wnętrza oraz nowe podłączenia instalacyjne wodno-kanalizacyjne do istniejącego pionu, który został w piwnicy wymieniony na nowy. Stwierdzono, że roboty budowlane zostały zakończone. Lokal nie jest użytkowany. Organ ocenił, że roboty w zakresie ścian wewnętrznych działowych wykonane zostały zgodnie ze sztuką budowlaną i nie powodują zagrożenia. J. K. - oświadczył do protokołu kontroli, że prace aranżacyjne w lokalu zostały wykonane zgodnie z projektem uzgodnionym z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W lokalu nie były prowadzone żadne prace naruszające konstrukcję budynku. Nie zmieniono powierzchni i kubatury obiektu. Stwierdził, że posiada decyzje zezwalające na wykonanie poszczególnych prac, które okazywał podczas poprzednich kontroli. Oświadczył, że w lokalu, w którym wykonywane były roboty, znajdowała się przed wojną restauracja "Zajazd Polski". W związku z tym nie może być mowy o zmianie sposobu użytkowania lokalu, ponieważ zamierzona funkcja gastronomiczna tego lokalu, jest zgodna z jego pierwotnym przeznaczeniem. Inwestor zapowiedział, że przedłoży projekt i decyzję ŚWKZ. Przy piśmie z 29 czerwca 2013 r. J. K. – przedłożył opracowanie "Ocena techniczna prac wykonanych w budynku usługowo mieszkalnym K. [...] w lokalu na parterze od strony R." autorstwa W. S. We wnioskach końcowych autor opracowania, posiadający stosowne uprawnienia stwierdził, że prace aranżacyjne i instalacyjne prowadzone były wewnątrz wydzielonego lokalu usługowego i w żadnym stopniu nie zmieniły podstawowych parametrów użytkowych istniejącego obiektu - budynku usługowo – mieszkalnego, to jest powierzchni usługowej i mieszkalnej oraz relacji między nimi. Pozostały nie zmienione charakterystyczne parametry budynku: kubatura, powierzchnia zabudowy oraz podstawowe wymiary samego lokalu w świetle ścian konstrukcyjnych i stropów. Prowadzone prace w żadnym stopniu nie naruszyły istniejącej zabytkowej substancji budynku: kształtu sklepień itp. oraz elementów konstrukcyjnych budynku: stropów, ścian, nadproży i sklepień. Roboty instalacyjne wykonane zostały zgodnie z przepisami, warunkami technicznymi, wiedzą i sztuką budowlaną. Roboty były prowadzone prawidłowo pod względem technicznym i bezpiecznie pod względem BHP. W protokołach załączonych do opinii nie stwierdzono występowania nieprawidłowości. Po otrzymaniu powyższego opracowania PINB dla miasta K. wydał decyzję z 3 lipca 2013 r. W odwołaniu R. K. zarzucił naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 107 § 3, art. 10 § 1 oraz art. 179 § 1 i § 2 kpa poprzez naruszenie zasady legalizmu i zasady budzenia zaufania do organów administracji publicznej, nieprzytoczenie podstawy prawnej zezwalającej na prowadzenie prac budowlanych bez pozwolenia oraz niezapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu. Skarżący podniósł, że organ I instancji ustalił fakt, iż inwestor J. K. - nie posiada pozwolenia na prowadzenie konkretnie wykonywanych prac budowlanych i pomimo tego stanu nie zastosował przepisu art. 48 Prawa budowlanego, mającego - zdaniem skarżącego - zastosowanie w niniejszym przypadku, żądając jedynie oceny technicznej robót budowlanych, protokołów badania przewodów kominowych, badania szczelności instalacji gazowej i badania instalacji elektrycznej. Skarżący stwierdził, że PINB nie przeprowadził postępowania legalizacyjnego samowoli budowlanej, ograniczył się jedynie do żądania przedstawienia tylko kilku dokumentów i stwierdził, bez podstawy prawnej, że inwestor wykonał przebudowę lokalu prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną, a następnie umorzył postępowanie. Wskazał, że przepis art. 48 Prawa budowlanego nie zawiera norm uznaniowych, lecz normy bezwzględnie obowiązujące, których zastosowanie nie zależy od woli organu nadzoru budowlanego. W razie ustalenia, że prace budowlane zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia, ustawodawca nie pozostawił organowi wyboru w zakresie treści rozstrzygnięcia, obligując go do orzeczenia nakazu rozbiórki, jeżeli samowola budowlana nie może być zalegalizowana ze względu na niedopełnienie którejś z przesłanek np. posiadania prawa do dysponowania daną nieruchomością do celów budowlanych. R. K. stwierdził, że takie postępowanie PINB jest nie do pogodzenia z art. 6 jak i art. 8 kpa. Ponadto zarzucił, że przepis art. 107 § 3 kpa nakłada na organ administracji publicznej wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa, a PINB zaniechał powołania w zaskarżonej decyzji podstawy takiej, w której ustawodawca dawałby możliwość odstąpienia od wymogu posiadania pozwolenia na budowę, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną. Skarżący twierdził, że wniósł do PINB dla Miasta K. wniosek o wszczęcie postępowania mającego na celu wydanie decyzji o wstrzymaniu prac budowlanych wykonywanych bez pozwolenia na budowę i doprowadzeniu przez inwestora obiektu do stanu poprzedniego, na co PINB postanowieniem z 17 października 2012 r. odmówił wszczęcia postępowania i dlatego - zdaniem skarżącego - błędnie przyjął, że wszczęcie postępowania nastąpiło z urzędu. Skarżący przywołał także fakt, iż w toku postępowania PINB zawiadamiał czterokrotnie strony o zamiarze przeprowadzenia oględzin, ale inwestor nie stawił się na żaden z tych terminów, co zostało utrwalone w protokole oględzin przez pracownika PINB, natomiast z decyzji wynika, że w dniu 22 maja 2013r. organ przeprowadził oględziny lokali, w których prowadzone były roboty budowlane, bez powiadamiania skarżącego o ich terminie. R. K. wskazał, że wskutek tego uchybienia był pozbawiony możliwości uczestnictwa w przeprowadzeniu dowodu z oględzin. Zdaniem skarżącego miało to znaczenie dla wyniku postępowania, gdyż PINB w trakcie oględzin nie został poinformowany, w których pomieszczeniach zostały zlikwidowane ściany, jak i nie otrzymał innych informacji i wskazówek ważnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Skarżący stwierdził, że organ I instancji zaskarżoną decyzję wydał w dniu 3 lipca 2013 r., tj. jeden dzień po otrzymaniu dokumentów od inwestora, uniemożliwiając stronom wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów, co stanowiło naruszenie art. 10 § 1 kpa. Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym Inspektor wskazując na art. 28 ust. 1 oraz art. 29 Prawa budowlanego stwierdził, że roboty budowlane polegające na przebudowie lokalu usługowego przy ul. [...] w K. zrealizowane zostały bez wymaganego pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy zauważył, że przebudowa obiektu budowlanego nie jest jednym z przypadków wykonywania budowy, tylko wykonywaniem robót budowlanych. Wskazał, że organ I instancji nie wydał postanowienia opartego o art. 50 Prawa budowlanego w sprawie stwierdzonych robót budowlanych, ponieważ w początkowym okresie ich wykonywania nie uznawał robót za samowolne, a w dalszym okresie czasu, gdy roboty te były prawdopodobnie dalej wykonywane, nie uzyskał dostępu do lokalu. Organ zauważył, że inwestor dysponuje szeregiem decyzji o pozwoleniu na budowę i decyzją nakazową z dawnych lat, które uniemożliwiały prosty osąd, że wszystkie wykonywane roboty wymagają wstrzymania bez uprzedniej analizy ich zakresu. Inspektor stwierdził, że w niniejszym przypadku organ I instancji nie wydał decyzji opartej o przepis art. 51 Prawa budowlanego, ponieważ uzyskał dowody stwierdzające, że roboty budowlane w zakresie ścian wewnętrznych działowych wykonane zostały zgodnie ze sztuką budowlaną i nie powodują zagrożenia, jak również roboty instalacyjne wykonane zostały zgodnie z przepisami, warunkami technicznymi, wiedzą i sztuką budowlaną, z czego wynika podstawowy wniosek, że wykonana przebudowa lokalu usługowego nie wymaga żadnych zmian i przeróbek i nie narusza przepisów techniczno - budowlanych. Zdaniem organu II instancji, w związku z brakiem podstaw do nakazania przeróbek czy przywrócenia do stanu pierwotnego przebudowy lokalu usługowego, prowadzenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 51 Prawa budowlanego byłoby niezasadne i tym samym stało się bezprzedmiotowe. Odnosząc się do kwestii podniesionych w odwołaniu wskazał, że z treści art. 48 Prawa budowlanego wynika, iż znajduje on zastosowanie wyłącznie w przypadku obiektu budowlanego będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Przepis ten nie może znaleźć zastosowania do przypadku przebudowy, co zostało wyżej wyjaśnione, a zawarte w odwołaniu twierdzenie, że tylko przepis art. 48 Prawa budowlanego powinien znaleźć zastosowanie w sprawie, jest twierdzeniem błędnym. Świętokrzyski Inspektor stwierdził, że wbrew zarzutom odwołania organ I instancji powołał w decyzji podstawę prawną, którą stanowi art. 105 kpa. Odnośnie kwestii uczestnictwa strony w sprawie podniósł, że organ I instancji właśnie troszcząc się o zapewnienie udziału stronom, czterokrotnie wyznaczał oględziny, które nie mogły dojść do skutku na skutek słabego stanu zdrowia inwestora i powtarzających się chorób. Natomiast wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu, w dniu 22 maja 2013 r. organ nie dokonał oględzin, lecz skorzystał z innego przysługującego mu uprawnienia i dokonał kontroli. Dlatego niezasadny jest zarzut, że strona nie wzięła udziału w "oględzinach w dniu 22 maja 2013r.", gdyż takich oględzin nie było. Zbieranie dowodów w drodze kontroli, gdy nie można przeprowadzić oględzin jest akceptowalną przez orzecznictwo formą. Skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach złożył R. K. wnosząc o jej uchylenie oraz przekazanie sprawy organowi II instancji do ponownego rozpatrzenia. Rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie: I. przepisów postępowania: - art. 106 § 1 kpa w zw. z art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, - art. 77 § 1 kpa poprzez niewywiązanie się przez organ odwoławczy z obowiązku zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i rozpatrzenia go, - art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 79 § 1 i 2 kpa poprzez niezapewnienie skarżącemu możliwości zapoznania się przed wydaniem zaskarżonej decyzji z całością zebranego materiału dowodowego i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, oraz niedopuszczenie go do udziału w czynności oględzin nieruchomości, II. przepisu prawa materialnego - art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 105 § 1 kpa przez przyjęcie, że w sprawie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania legalizacyjnego. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że w niniejszej sprawie, ze względu na to, że obiekt budowlany, którego dotyczą wykonane przez inwestora prace znajduje się na nieruchomości objętej ochroną konserwatorską, zachodziła konieczność współstosowania dwóch równorzędnych ustaw, tj. ustawy Prawo budowlane i ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, co oznacza, że wydając decyzję, organy winny mieć na uwadze, iż do obiektów budowlanych objętych ustawą o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami stosuje się zarówno przepisy tej ustawy, jak i przepisy ustawy Prawo budowlane. R. K. wskazał, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i o opiece nad zabytkami przewiduje wymóg uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prace przy zabytku, a więc również prace doprowadzające wykonane już roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem. Nie sposób, jego zdaniem przyjąć, że w sytuacji, gdy organ nadzoru budowlanego dochodzi do wniosku, iż wykonane roboty budowlane jako odpowiadające przepisom prawa nie wymagają żadnych prac doprowadzających je do stanu zgodnego z prawem, nie będzie wymagane współdziałanie z organem ochrony zabytków. Przeprowadzone w warunkach samowoli budowlanej roboty budowlane, ze względu na możliwą ingerencję w strukturę lub morfologię zabytku wpisanego do rejestru, wymagają uprzedniego zbadania co do ich wpływu na możliwość dalszej realizacji funkcji ochronnych przewidzianych przepisami ustawy o ochronie zabytków. Zauważył, że NSA podkreślił w wyroku z dnia 20 czerwca 2012 r., sygn. II OSK 524/11, że postępowanie regulowane przepisem art. 51 Prawa budowlanego ma charakter naprawczy, wobec tego sposób doprowadzenia obiektu budowlanego, objętego ochroną konserwatorską, do stanu zgodnego z prawem zależy od stanowiska wojewódzkiego konserwatora zabytków, który - na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - może wydać określone nakazy, jeżeli przy zabytku wpisanym do rejestru wykonano prace w sposób odbiegający od zakresu i warunków określonych w pozwoleniu wojewódzkiego konserwatora zabytków. Skarżący wskazał, że stanowisko wojewódzkiego konserwatora zabytków nie może być zastąpione jakimkolwiek pismem zawierającym ocenę wykonanych robót. Organ nadzoru budowlanego do czasu uzyskania stanowiska od konserwatora zabytków powinien wstrzymać się z wydaniem własnego rozstrzygnięcia (rozważyć można tutaj zastosowanie instytucji zawieszenia postępowania). W sytuacji, w której inwestor uzyskał pozwolenie konserwatorskie przed rozpoczęciem robót, zawarte w nim rozstrzygnięcie wraz z podniesionymi okoliczności faktycznymi i prawnymi winno być wnikliwie przez nadzór budowlany rozważone (tak jak zresztą stanowisko konserwatora uzyskane następczo), zgodnie z podstawowymi zasadami kpa, w tym zwłaszcza z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 kpa). Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. (bądź organ odwoławczy) powinien był, zdaniem skarżącego, zwrócić się do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o wyrażenie jednoznacznej opinii, czy roboty budowlane, obejmujące wykonanie remontu: wybudowanie ścian działowych, przebudowę instalacji sanitarnych i budowę instalacji mechanicznej wewnętrznej wraz ze zmianą sposobu użytkowania lokalu mogą zostać zaakceptowane przez służby konserwatorskie na czas nieokreślony jako stan docelowy. Dopiero po uzyskaniu opinii wojewódzkiego konserwatora zabytków organ nadzoru budowlanego jest zobligowany rozważyć kwestię możliwości zalegalizowania wykonanych prac budowlanych. R. K. zarzucił, że zaskarżona decyzja narusza też art. 77 § 1 kpa poprzez niewywiązanie się organu administracji z obowiązku zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i rozpatrzenia go oraz art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 79 § 1 i § 2 kpa poprzez niezapewnienie skarżącemu możliwości zapoznania się przed wydaniem zaskarżonej decyzji z całością zebranego materiału dowodowego i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, jak i przez niedopuszczenie go do udziału w czynności oględzin nieruchomości. Wskazał, że organ I instancji przeprowadził w dniu 22 maja 2013 r. oględziny lokali, w których prowadzone były roboty budowlane, bez powiadomienia skarżącego o ich terminie. Wskutek tego został on pozbawiony możliwości uczestnictwa w przeprowadzeniu dowodu z oględzin, co miało wpływ na wynik postępowania, gdyż organ I instancji nie mógł uzyskać - w trakcie “kontroli" (jak nazywa czynność procesową z dnia 22 maja 2013 r.) - informacji m.in. na temat tego, w których pomieszczeniach zostały zlikwidowane ściany. Tymczasem, jego zdaniem, strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin (art. 79 §1 kpa), ma też prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia (art. 79 § 2 kpa). Przepisy ustawy Prawo budowlane nie wyłączają, w jego ocenie, stosowania w tym zakresie przepisów kpa. Wskazał, że organy prowadzące postępowanie nie zapewniły mu możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Trudno, jego zdaniem uznać, że spełnia ten wymóg zawiadomienie z dnia 22 kwietnia 2013 r., w którym organ I instancji informuje (w dniu wszczęcia postępowania z urzędu), iż w ciągu 7 dniu od otrzymania go strony mogą zapoznać się z aktami sprawy oraz złożyć ewentualne zastrzeżenia, wnioski i wypowiedzi co do zebranych dowodów i materiałów. Tymczasem dopiero 2 lipca 2013 r., w wykonaniu zobowiązania z dnia 14 maja 2013 r., inwestor przedłożył ocenę techniczną przeprowadzonych robót budowlanych wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz protokołów: badania przewodów kominowych, badania szczelności instalacji gazowej i badania instalacji elektrycznej. Dzień później, tj. 3 lipca 2013 r., bez zawiadomienia stron zgodnie z art. 10 §1 kpa, została wydana decyzja umarzająca postępowanie. Pomimo ewidentnych wad postępowania administracyjnego, organ II instancji przeszedł nad nimi do porządku dziennego, nie zastosował też art. 10 § 1 kpa Przytaczając treść art. 10 § 1 i 2 kpa skarżący podkreślił, że żadna z sytuacji wskazanych w tym przepisie nie uzasadniała odstąpienia od zasady z art. 10 § 1 kpa, a przepisy ustawy Prawo budowlane nie wyłączają stosowania w tym zakresie przepisów kpa. Zdaniem R. K. zaskarżona decyzja narusza ponadto art. 51 Prawa budowlanego w zw. z art. 105 § 1 kpa. Gdyby nawet w prawidłowo prowadzonym postępowaniu legalizacyjnym organ stwierdził, że wykonane w związku z przebudową roboty budowlane zostały zrealizowane w sposób zgodny z wymaganiami sztuki budowlanej, to i tak nie uprawnia to do umorzenia postępowania organu nadzoru budowlanego, gdyż postępowanie to, wobec prawnej konieczności wydania merytorycznych decyzji, zgodnie z art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, nie jest bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 kpa. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów organy nadzoru budowlanego prawidłowo uznały, że wykonane przez J. K. – ego roboty budowlane stanowią przebudowę wymagającą pozwolenia na budowę, zaś legalizacja takich robót zrealizowanych samowolnie prowadzona jest w trybie art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2013.1409 j.t. ze zm.), zwanej dalej ustawą. Przepis art. 3 pkt 7a tej ustawy przez przebudowę rozumie wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Jak ustaliły organy, w lokalu położonym przy ul. [...] w K. wydzielono pomieszczenia ściankami z gipskartonu rozdzielając sąsiadujące lokale i zamontowano instalację wentylacyjną z poszczególnych pomieszczeń. Wykonano nową aranżację wnętrza oraz nowe podłączenia instalacyjne wodno-kanalizacyjne do istniejącego pionu, który został w piwnicy wymieniony na nowy. Nie ulega wątpliwości, że tego typu roboty budowlane zmieniły parametry użytkowe istniejącego lokalu, nie zmieniając jednak charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, o jakich mowa w cytowanym wyżej przepisie. Ponieważ zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31, w których to przepisach roboty tego rodzaju, jak wykonane przez J. K. nie zostały wymienione, nie budzi wątpliwości, że dla legalności zrealizowanych w spornym lokalu prac wymagane było pozwolenie na budowę, którego inwestor nie posiadał. Nie wynikają one bowiem z żadnej złożonej do akt decyzji administracyjnej wydanej przez właściwy organ architektoniczno-budowlany. Ponieważ wykonane samowolnie roboty budowlane nie polegały na budowie obiektu budowlanego bądź jego części, postępowanie naprawcze podlegało reżimowi art. 51 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy. Bezsporną jest także okoliczność, że budynek przy ul. [...] w K. należy do zabytkowej zabudowy tego placu, wpisany jest do rejestru zabytków pod nr [...], a tym samym podlega ochronie konserwatorskiej. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2003.162.1568 ze zm.) prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Stosownie zaś do art. 39 ust. 1 ustawy, prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Z obu przepisów wynika, że aby uzyskać pozwolenie na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, należy uzyskać pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane w formie decyzji. Skoro zatem inwestor chcąc legalnie przystąpić do prac budowlanych przy obiekcie znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków musi przedstawić organowi nadzoru budowlanego decyzję wojewódzkiego konserwatora zabytków udzielającą zgody na prowadzenie takich prac, to tym bardziej uzyskanie decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków będzie obligatoryjne w przypadku prowadzenia postępowania związanego z legalizacją robót budowlanych. Pozbawione podstaw byłoby bowiem różnicowanie sytuacji inwestora, który ubiegając się o wydanie pozwolenia na prowadzenie prac przy obiekcie budowlanym znajdującym się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków jest zobligowany przedstawić decyzję wojewódzkiego konserwatora zabytków i inwestora, wobec którego prowadzone jest postępowanie zmierzające do zalegalizowania samowolnie wykonanych robót budowlanych. Należy podkreślić, że postępowanie regulowane przepisem art. 51 Prawa budowlanego ma charakter naprawczy. Wobec tego sposób doprowadzenia obiektu budowlanego, objętego ochroną konserwatorską, do stanu zgodnego z prawem zależy od stanowiska wojewódzkiego konserwatora zabytków. Skoro przepis art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami przewiduje wymóg uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prace przy zabytku, wyrażonego w formie decyzji administracyjnej, a takimi pracami są również prace doprowadzające wykonane już roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem, to stanowisko wojewódzkiego konserwatora zabytków przedstawione w toku postępowania naprawczego winno przybrać taką samą formę prawną (por. wyroki NSA: z 27 stycznia 2010 r., II OSK 153/09 oraz z 20 czerwca 2012r., sygn. akt II OSK 524/11 - internetowa baza orzeczeń NSA). W aktach sprawy znajduje się decyzja Nr [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia 7 października 2011r., podjęta na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, udzielająca J. K. jako zarządcy kamienicy przy ul. [...] w K. zezwolenia na wykonanie prac w budynku tej kamienicy, pod kierunkiem inż. W. S., w terminie do 31 grudnia 2012r., polegających na przebudowie wnętrza sklepu na parterze kamienicy na kawiarnię zgodnie z projektami budowlanymi: "Branża sanitarna – instalacja wewnętrzna wod-kan i wentylacji mechanicznej. Przebudowa ze zmianą sposobu użytkowania pomieszczeń parteru...", stanowiącymi załącznik do tej decyzji. Opisana wyżej decyzja organu konserwatorskiego nie zastępuje w żadnym razie pozwolenia na budowę, co wynika wprost z przytaczanych już wyżej art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz art. 39 ust. 1 ustawy. W procesie budowlanym przeprowadzonym w zgodzie z prawem, decyzja wojewódzkiego konserwatora zabytków poprzedza bowiem uzyskanie pozwolenia na budowę. W stanie faktycznym sprawy decyzja ta może natomiast stanowić podstawę do przyjęcia, że zrealizowane samowolnie roboty budowlane uzyskały akceptację organu konserwatorskiego. Aby tak się stało, niezbędnym jest ustalenie tożsamości prac, których dotyczy znajdująca się w aktach sprawy decyzja z 7 października 2011r. z tymi, które zrealizował inwestor. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala jednak na przeprowadzenie takiej oceny, gdyż nie zawiera projektów budowlanych stanowiących integralną część decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K.. W aktach znajdują się jedynie kserokopie 3 stron projektu budowlanego wykonanego przez [...] spółkę z o.o. w K., ale dotyczącego branży architektonicznej. Organ nadzoru budowlanego winien był zatem przeprowadzić dowód z projektów budowlanych, stanowiących załącznik do decyzji z 7 października 2011r., a następnie ustalić, czy wykonane przez J. K. roboty budowlane odpowiadają tym, na realizację których zezwolił Wojewódzki Konserwator Zabytków w K.. Dopiero wówczas możliwą będzie ocena, czy wymóg uzyskania zgody organu konserwatorskiego w procesie naprawczym został spełniony czy też nie. Zaniechanie wyjaśnienia powyższej okoliczności stanowiło naruszenie art. 7 i 77 § 1 kpa, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tym samym powodujące konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wyjaśnić należy, że: 1. Zgodnie z art. 81 ust. 4 ustawy, organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego. Czynności kontrolne z art. 81 ust. 4 nie są tożsame z oględzinami jako czynnością procesową przewidzianą przez art. 79 kpa. Jednakże, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 81a ust. 2 Prawa budowlanego czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu. Oznacza to, że podmiotami uprawnionymi do uczestniczenia przy wykonywaniu czynności kontrolnych są organy nadzoru budowlanego oraz osoby, których działania są kontrolowane, ich przedstawiciele bądź świadkowie (art. 81a ust. 3) – por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 sierpnia 2009 r., sygn. akt II SA/Kr 1015/09 oraz wyrok WSA w K. z 15 września 2011r., sygn. akt II SA/Ke 420/11. Jak wynika z protokołu kontroli nr 104/2013 z 22 maja 2013r., w trakcie czynności organu obecny był inwestor J. K. – , będący jednocześnie zarządcą całego obiektu. Tym samym wymogi określone powyższym przepisem zostały spełnione i przeprowadzona w tej dacie kontrola stanowiła pełnoprawny dowód mogący być podstawą ustaleń w sprawie. Niezasadnym jest zatem zarzut naruszenia art. 79 § 1 i 2 kpa w zw. z art. 10 § 1 kpa poprzez "niedopuszczenie" R. K. "do udziału w czynności oględzin nieruchomości", gdyż organ nie miał obowiązku zawiadamiać go o zamiarze przeprowadzenia kontroli. 2. Pismem z 22 kwietnia 2013r., doręczonym 10 maja 2013r., skarżący zawiadomiony został przez organ I instancji o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz złożenia ewentualnych zastrzeżeń, wniosków i wypowiedzi co do zebranych dowodów i materiałów. Nie ulega wątpliwości, że część dowodów, w tym przeprowadzenie kontroli, o jakiej mowa wyżej, nastąpiło już po upływie terminu wyznaczonego skarżącemu do zapoznania się z aktami, co w sytuacji braku ponownego zawiadomienia stron w trybie art. 10 § 1 kpa, należy uznać za naruszenie tego przepisu. Nakazuje on organowi umożliwienie każdej stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań - przed wydaniem decyzji, co oznacza, że możliwość taką należy zapewnić stronie po zgromadzeniu całego materiału dowodowego. Tymczasem w niniejszej sprawie, po dacie zawiadomienia, organ I instancji przeprowadził istotne dla rozstrzygnięcia dowody, a mianowicie kontrolę mającą na celu ustalenie zakresu robót budowlanych wykonanych przez inwestora, zaś 29 czerwca 2013r. na wezwanie organu J. K. złożył ocenę techniczną, w oparciu o którą ustalono, że zrealizowane przez niego prace odpowiadają przepisom prawa budowlanego, a ponadto są zgodne z wiedzą i sztuką budowlaną. Wydanie w tej sytuacji decyzji, bez ponownego umożliwienia skarżącemu zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, niewątpliwie stanowi naruszenie zasady określonej w art. 10 § 1 kpa. To z kolei rodzi dalsze skutki procesowe w postaci braku podstaw do ustalenia okoliczności faktycznych w oparciu o dowody przeprowadzone bez umożliwienia stronie wypowiedzenia się co do ich treści. Zgodnie bowiem z art. 81 kpa, okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2. W tej sytuacji trudno zgodzić się z organem II instancji, który w końcowej części uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia przyznaje wprawdzie, że "wydanie decyzji niedługo po otrzymaniu dokumentów jest naruszeniem zasad postępowania", jednak nie mającym istotnego wpływu na wynik sprawy. Przypomnienia jeszcze raz wymaga, że większość istotnych ustaleń w sprawie organ I instancji czyni w oparciu o dowody, odnośnie których skarżący nie miał możliwości się wypowiedzieć. Niedostrzeżenie przez organ odwoławczy uchybień, jakich dopuścił się organ I instancji stanowi naruszenie art. 7, 77 § 1, art. 10 § 1, art. 81 i 107 § 3 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a.). 3. Ustosunkowując się do ostatniego zarzutu skargi, niezależnie od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, którego przesądzanie należy uznać za przedwczesne - z uwagi na wskazane już wyżej uchybienia procesowe – Wojewódzki Sąd Administracyjny uznaje za zasadne przedstawić stanowisko co do samej treści decyzji, jaka winna zapaść w razie ustalenia, że roboty budowlane wykonane zostały przez inwestora zgodnie z przepisami określającymi warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę wyraża pogląd prezentowany już w orzecznictwie, zgodnie z którym ustalenie, że wykonane samowolnie roboty budowlane były zgodne ze standardami i nie wymagały przeprowadzenia żadnych dodatkowych czynności ani robót, stanowi podstawę do przyjęcia przez organy nadzoru budowlanego, że brak jest przesłanek do kontynuowania postępowania naprawczego. W tych warunkach postępowanie nie podlega umorzeniu, ale zachodzi podstawa do odstąpienia od nałożenia na inwestora obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane (por. wyroki NSA: z dnia 15 czerwca 2010 r. sygn. II OSK 1012/09, z dnia 28 listopada 2012r. sygn. akt II OSK 1351/11). Uwzględniając przedstawione wyżej rozważania, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c w zw. z art. 135 p.p.s.a. Orzeczenie zawarte w pkt II wyroku oparto o art. 152 p.p.s.a., zaś na zasądzone koszty postępowania składa się wynagrodzenie pełnomocnika – 240 zł wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa – 17 zł oraz uiszczony wpis w kwocie 500 zł (art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - Dz.U.2013.461 t.j.). Rozpoznając sprawę ponownie organ I instancji przeprowadzi postępowanie uwzględniając przedstawione wyżej uwagi i eliminując dotychczasowe naruszenia prawa.