II SA/Kr 1242/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Niedźwiedź (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędzia WSA Magdalena Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 14 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi D. C. i J. C. na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 30 sierpnia 2022 r. znak WOB.7722.340.2021.KJAS w przedmiocie nakazu wstrzymania budowy konstrukcji oporowej skargę oddala. Postanowieniem Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 30 sierpnia 2022 r. znak WOB.7722.340.2021.KJAS utrzymane zostało postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Nowym Targu nr 190/2021 z dnia 22 listopada 2021r. znak; PINB.5160.NT.3.2021, którym organ I instancji na podstawie art. 48 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (dalej: p.b.) wstrzymuje budowę konstrukcji oporowej wykonanej z prefabrykatów betonowych o łącznej długości 31,2m i zmiennej wysokości od 0,9 m do 1,3m zlokalizowanej na dz. nr ewid.[...] i wzdłuż działki sąsiedniej nr ewid.[...] położonych w N. T. na os. O. realizowanej przez D. i J. C. bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie wprowadzono przy tym obowiązku zabezpieczenia obiektu i terenu budowy. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji streścił przebieg postepowania w sprawie. Wskazano, że wzmiankowana wyżej nieruchomość położona w N. T., składająca się m. in. z działki ewidencyjnej nr [...], która pozostaje zabudowana konstrukcją oporową objętą niniejszym postępowaniem - stanowi obecnie własność P. D. C., która z tej przyczyny legitymuje się interesem prawnym do udziału w postępowaniu (wydruk z Księgi wieczystej wskazanej nieruchomości zalega w aktach MWINB). PINB ustalił również, iż P. D. C., a także P. J. C. pozostają inwestorami przedmiotowego obiektu budowlanego, przez co również P. J. C. należało przyznać status strony w niniejszym postępowaniu. Po analizie akt sprawy, organ odwoławczy nadto wskazuje, że z uwagi na lokalizację przedmiotowego muru oporowego przy granicy z działką nr ewid.[...] w N. T., za zasadne należy uznać przyznanie statusu strony właścicielowi nieruchomości składającej się m. in z ww. działki nr ewid.[...], która pozostaje własnością P. J. K.. W tym stanie rzeczy krąg stron postępowania zostaje ograniczony do wskazanych powyżej osób. Podsumowując organ odwoławczy uznał, iż krąg stron w realiach niniejszej sprawy został zdefiniowany w sposób prawidłowy i pozostaje tożsamy w postępowaniu zażaleniowym. Wyrażona przez organ I instancji ocena prawna, sprowadzająca się do konkluzji, że likwidacja skutków samowoli budowlanej obejmującej roboty budowlane związane z budową muru oporowego na działce nr ewid.[...] w N. T. winna następować w oparciu o przepisy art. 48 i n. ustawy Prawo budowlane z 1994 r. - była w ocenie MWINB prawidłowa. W ustalonych okolicznościach nie budzi wątpliwości organu odwoławczego wniosek PINB, iż budowa przedmiotowego muru oporowego nastąpiła w warunkach samowoli budowlanej. Podstawą materialną wydanego postanowienia jest art. 48 ust. 1 Pr. bud, który stanowi: "Organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego łub jego części będącego w budowie albo wybudowanego: bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. MWINB wskazuje, iż zgodnie z art. 28 p.b. "roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 . W ocenie tut. organu PINB zasadnie uznał iż roboty budowlane prowadzone przez P. D. C. oraz P. J. C. stanowiły budowę muru oporowego, który nie został wskazany w wyżej przytoczonych przepisach jako wyjątek od ogólnej zasady obowiązku uzyskania uprzedniej decyzji o pozwoleniu na budowę. Tut. organ wskazuje, iż przedmiotowa konstrukcja oporowa nie została włączona do projektu budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego znajdującego się na działce nr [...] w N. T., co wynika z decyzji o zatwierdzeniu w/w. projektu budowlanego oraz udzieleniu pozwolenia na budowę wydanej przez Starostę Nowotarskiego w dniu 30 listopada 2016r. w sprawie znak: BA.6740.1124.2016.BB (np. k. 44-45 akt PINB). Organ wskazał na definicję muru oporowego zaprezentowaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie: "ustawa prawo budowlane nie zawiera również definicji legalnej muru (konstrukcji oporowej). W literaturze wskazuje się jednak, że mur oporowy to ściana pionowa lub nachylona, umacniająca uskok terenu, podcięcie stoku lub stanowiąca zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, przenosząca parcie ziemi (naziom) lub obiektów (np. drogi), które znajdują się powyżej niej (P. Saternus, Leksykon urbanistyki i planowania przestrzennego. Warszawa 2013 r., s. 282). Funkcją jaką pełnią konstrukcje oporowe jest podtrzymywanie nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem (por. wyrok NSA z 16 lutego 2021 r. sygn. akt. II OSK 1766/18 - publ. CBOSA). " (Wyrok WSA w Szczecinie z 8.07.2021 r" II SA/Sz 280/21, LEXnr 3216070). Tut. organ wskazuje, iż przedmiotowy obiekt spełnia wskazane powyżej cechy charakterystyczne dla muru oporowego, z uwagi na rolę, jaką przede wszystkim spełnia. W ocenie MWINB podniesienie poziomu terenu do rzędnej 717m n.p.m. i wykonanie "tarasu" ziemnego, wskazuje na rolę oporową obiektu zlokalizowanego od strony uskoku ziemnego. Nadto, na charakter oporowy przedmiotowego obiektu wskazuje materiał użyty do jego budowy, tj. betonowe prefabrykaty o wysokości od 0,9m do 1,3m, co w ocenie MWINB wskazuje na zdolność przedmiotowej konstrukcji do utrzymania naporu ziemi od strony utworzonego "tarasu" ziemnego. Powyższe twierdzenie znajduje również odzwierciedlenie w judykaturze: "dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność charakterystycznych dla konstrukcji oporowej." Mając powyższe na uwadze, twierdzenia skarżących o zgodności robót budowlanych z projektem budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty Nowotarskiego z dnia 30 listopada 2016r. o udzieleniu pozwolenia na budowę, znak: BA.6740.1124.2016.BB, pozostaje ocenie MWINB nieuzasadnione, gdyż ww. projekt budowlany nie przewidywał zlokalizowania na działce nr ewid.[...] obiektu budowlanego w postaci muru oporowego. Z powyższego wynika również, iż powoływanie się przez skarżących na okoliczność, że budowa ogrodzenia do wysokości 2,2 m nie wymaga dokonania zgłoszenia do organu administracji architektoniczno-budowlanej pozostaje bez wpływu na niniejsze postanowienie MWINB. Podkreślono, że procedura legalizacyjna rozpoczyna się od wydania postanowienia, w którym nakłada się obowiązek przedłożenia dokumentów legalizacyjnych. Nieprzedłożenie dokumentacji legalizacyjnej w określonym terminie skutkuje rozbiórką (art. 49e pkt 3p.b.). W przypadku przedłożenia przez inwestora dokumentów legalizacyjnych (art. 49 ust. 1), organ nadzoru budowlanego sprawdza ich kompletność oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami Prawa budowlanego, w tym zgodność z przepisami techniczno-budowlanymi. Przy czym, jeżeli budowa została już zakończona, bada się zgodność z przepisami obowiązującymi w chwili zakończenia budowy. W przypadku stwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego nieprawidłowości w przedłożonych dokumentach legalizacyjnych, na podstawie art. 49 ust. 1a ustawy wydane zostanie postanowienie zobowiązujące do ich usunięcia w wyznaczonym terminie. Stwierdzenie nieprawidłowości może nastąpić wyłącznie w zakresie tego, co zostało wprost wymienione w art. 49 ust. 1 ustawy. Nieusunięcie nieprawidłowości w terminie również skutkuje nakazem rozbiórki (art. 49e pkt 4). Jeżeli organ nadzoru budowlanego nie stwierdził nieprawidłowości w przedłożonej dokumentacji legalizacyjnej (lub gdy inwestor usunął nieprawidłowości), nakłada obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej (art. 49 ust. 2a). Legalizacja samowoli budowlanej następuje po uiszczeniu opłaty legalizacyjnej (art. 49 ust. 4). Wówczas organ nadzoru budowlanego zatwierdza projekt budowlany albo projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz - jeżeli budowa nie została zakończona — zezwala na jej wznowienie. Jednakże legalizacja samowoli budowlanej nie zwalnia z obowiązku stosowania przepisów dotyczących zakończenia budowy, w tym z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Nieuiszczenie opłaty legalizacyjnej natomiast skutkuje rozbiórką (art. 49e pkt 5). Mając powyższe na uwadze, MWINB wskazuje iż w przypadku braku możliwości zalegalizowania samowoli organ nadzoru budowlanego wyda nakaz rozbiórki przedmiotowego muru oporowego. Jednakże na obecnym etapie niniejszego postępowania, inwestor ma zapewnione przez ustawę prawo budowlane uprawnienie do złożenia wniosku o legalizację samowoli budowlanej. Mając powyższe na uwadze, w niniejszej sprawie PINB prawidłowo wydał postanowienie o wstrzymaniu budowy, realizując obowiązek wskazany w treści art. 48 ust. 3 Pr. bud tj. poinformował inwestora o możliwości złożenia wniosku o zalegalizowanie wykonanego samowolnie obiektu budowlanego, a także wskazał konieczność wniesienia opłaty legalizacyjnej w celu uzyskania decyzji o legalizacji obiektu budowlanego, a także poinformował o zasadach obliczania ww. opłaty. Tak więc skarżone postanowienie posiada wszystkie, wymienione w treści art. 48 ust. 3 p.b. elementy. Na powyższe postanowienie skargę złożyli D. C. i J. C.. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucają: 1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 pkt 1 ustawy prawo budowlane, przez uznanie konstrukcji stanowiącej element fundamentu ogrodzeniowego w postaci betonowych elementów ułożonych na długości ok. 31,2 m na działce ewid[...] położonej w N. T. na os. [...] wzdłuż działki sąsiedniej nr ewid.[...] za obiekt budowlany, podczas gdy wyżej sposób wykonania wyżej opisanej konstrukcji i jej rola wyklucza uznanie tejże konstrukcji za budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych, a w konsekwencji: 2) naruszenie przepisów postępowania które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 48 ust. 1 ustawy prawo budowlane, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie postanowienia utrzymującego w mocy postanowienie Organu I instancji z dnia 22 listopada 2021 r., sygn. akt PINB.5160.NT.3.2021 w przedmiocie wstrzymania budowy na ww. działce; 3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, 8, 77, 80 i 84 k.p.a,, przez brak przeprowadzenia niezbędnych czynności dowodowych w sprawie i w konsekwencji niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz poprzez niedopuszczalną arbitralność w ocenie zgromadzonych dowodów, brak uwzględnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności brak kompleksowej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, niedopuszczalne naruszenie zasady swobodnej oceny materiału i dokonanie tejże oceny ze skrajną dowolnością, w tym w szczególności poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego; - a w konsekwencji; 4) błąd w ustaleniach faktycznych, mający istotny wpływ na treść postanowienia, polegający na przyjęciu, że opisana konstrukcja stanowi samowolę budowlaną w postaci muru oporowego na działce ewid. [...] położonej w N. T. na os. Oleksówki wzdłuż działki sąsiedniej nr ewid.[...] Skarżący podnoszą, że wykonana konstrukcja w postaci betonowych elementów ułożonych na długości ok. 31,2m na działce ewid. nr [...] stanowiącej ich własność wzdłuż działki sąsiedniej nr ewid,[...], które to działki położone są na os. [...] w N. T., stanowi wyłącznie element fundamentu ogrodzeniowego. Organ I instancji, a także przyjmujący bezrefleksyjnie jego ustalenia Organ odwoławczy nieprawidłowo oceniły stan istniejący na działce Skarżących, uznając elementy prefabrykowane betonowe za mur oporowy a nie fundament ogrodzeniowy, pomimo znacznej wysokości fundamentu ogrodzeniowego wynoszący od 0,9 m do 1,3 m. Organ odwoławczy w sposób niedopuszczalny, bez przeprowadzenia niezbędnych czynności dowodowych w postaci oględzin i powołania biegłego specjalisty z zakresu budownictwa przyjął za prawidłowe ustalenia Organu I instancji, który wizualnie jedynie ocenił, iż przedmiotowy fundament ogrodzeniowy jest konstrukcją oporową bez pozyskania stosownej opinii, która jednoznacznie może wykazać, czy przedmiotową konstrukcję należy uznać za konstrukcję oporową. Godzi się zauważyć, że żaden z organów nie wskazał, na jakiej podstawie uznano, że wykopany i zabezpieczony grunt na działce skarżących poprzez nasadzenie malin może ulec usunięciu w kierunku fundamentu ogrodzeniowego. Na uwagę Sądu zasługuje w szczególności fakt, iż podczas kontroli w terenie Organ I instancji uznał, że opisane ogrodzenie jest obiektem budowlanym w postaci konstrukcji oporowej, pomimo, iż nie miał możliwości stwierdzenia różnicy wysokości gruntu od strony skarpy i działki sąsiadującej z nieruchomością Skarżących, a to z uwagi na zaleganie śniegu. Rzeczywista niewielka różnica terenu na przedmiotowej działce - który to fakt podnosili w zażaleniu na postanowienie Organu I instancji Skarżący - po obu stronach elementów betonowych nie może stanowić konstrukcji oporowej. Oględziny przeprowadzone przez Organ I instancji w dniu 23 marca 2021 r. na działce Skarżących odbyły się w okresie zimowym i w wyniku zasypanego przez śnieg omawianego obszaru działki bezpośrednio przy elementach betonowych do wysokości terenu wokół budynku spowodowały niewłaściwą kwalifikację przez Organ I instancji ww. elementów betonowych jako konstrukcji oporowej, czyli obiektu budowlanego. Organ II instancji zaniechał dokonania ponownych oględzin celem wyjaśnienia sposobu posadowienia i roli pełnionej przez fundament ogrodzeniowy na działce Skarżących. Ponad powyższe, należy podkreślić, że organy orzekające w niniejszej sprawie nie wykazały, że przedmiotowe elementy betonowe stanowią konstrukcję oporową przenoszącą parcie gruntu na elementy betonowego ogrodzenia. Tym samym za bezpodstawne trzeba uznać domniemywanie przez Organy obu instancji, że ww. możliwość parcia na grunt jest możliwa. Celem potwierdzenia tejże możliwości Organ II instancji powinien przedsięwziąć wszelkie możliwe czynności dowodowe, w tym szczególności powołać biegłego ze stosownego zakresu specjalizacji, który wykazałby bezspornie czy wykonane ogrodzenie stanowi konstrukcję oporową. Tym samym bezrefleksyjne uznanie przez Organ odwoławczy błędnych ustaleń Organu I instancji, skrajnie niekorzystnych dla Skarżących - inwestorów, za prawidłowe i słuszne nie zasługuje na aprobatę. Skarżący wskazują, że podniesienie gruntu wokół budynku mieszkalnego posadowionego na działce Skarżących było przewidziane w projekcie budowlanym jako tarasowe. Zatwierdzony projekt budowlany decyzją Starosty Nowotarskiego z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt BA.6740.1.1124.2016.BB przewidywał podniesienie terenu wprawdzie tarasowo wokół realizowanego budynku do rzędnej od 716,70 m.n.p.m. do 717,00 m.n.p.m.- wartości nie zostały przekroczone. Inwestorzy wykonali podniesienie gruntu beztarasowo nie przekraczając ww. wysokości gruntu zgodnej ze skarpą w kierunku fundamentu ogrodzeniowego o bezpiecznym nachyleniu nie skutkującym w żadnym wypadku osuwania się gruntu na elementy betonowe uznane za obiekt budowlany. Wobec powyższego stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia (str. 3), cyt.: " (.. .)Nadto, na charakter oporowy przedmiotowego obiektu wskazuje materiał użyty do jego budowy, tj. betonowe prefabrykaty o wysokości od 0,9 m do 1,3 m, co w ocenie MWINB wskazuje na zdolność przedmiotowej konstrukcji do utrzymania naporu ziemi od strony utworzonego tarasy ziemnego jest jedynie bezpodstawnym domniemaniem Organu, zgodnie z którym to wykreowanym domniemaniem materiał użyty do fundamentu ogrodzenia rzekomo posiada właściwości umożliwiające zakwalifikowanie tegoż fundamentu jako konstrukcji oporowej, stanowiącej obiekt budowlany zgodnie z ustawową definicją zawartą w art. 3 ustawy prawo budowlane. Organ II instancji nie przeprowadził żadnych czynności dowodowych w celu udowodnienia powyżej kwestii, bezrefleksyjnie przyjmując błędne ustalenia faktyczne Organu I instancji za własne. W ocenie Skarżących prefabrykaty betonowego użyte do realizacji fundamentu ogrodzenia są wyłącznie częścią ogrodzenia a nie obiektem budowlanym, którego wykonanie uznano bezzasadnie za samowolę budowlaną. Zważywszy na powyższe. Skarżący podnoszą, że Organ II instancji dopuścił się w niniejszej sprawie naruszenia szeregu przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, 8, 77, 80 i 84 k.p.a., przez brak przeprowadzenia niezbędnych czynności dowodowych w sprawie i w konsekwencji niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz poprzez niedopuszczalną arbitralność w ocenie zgromadzonych dowodów, brak uwzględnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności brak kompleksowej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, niedopuszczalne naruszenie zasady swobodnej oceny materiału i dokonanie tejże oceny ze skrajną dowolnością, w tym w szczególności poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Przeprowadzone w sposób pozorny postępowanie administracyjne przez Organ I instancji i brak jakichkolwiek czynności zgodnie z kompetencjami ze strony Organu odwoławczego, celem wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, skutkowało bezzasadnym uznaniem elementów betonowych fundamentów ogrodzenia za obiekt budowlany - co w konsekwencji stało się nieusprawiedliwioną podstawą do uznania ww. konstrukcji za samowolę budowlaną zgodnie z art. 48 ust. 1 prawa budowlanego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (dalej w skrócie p.p.s.a, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 pkt. 3 p.p.s.a. i art. 120 p.p.s.a. Ramy prawne kontroli skarżonego postanowienia wyznaczają przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (dalej p.b) według stanu na dzień wydania skarżonego postanowienia. W szczególności zgodnie z art. 48 ust. 1-5 p.b. organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Jeżeli w wyniku budowy występuje stan zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, w postanowieniu o wstrzymaniu budowy organ nadzoru budowlanego nakazuje bezzwłoczne: 1) zabezpieczenie obiektu budowlanego lub terenu, na którym prowadzona jest budowa, oraz 2) usunięcie stanu zagrożenia. W postanowieniu o wstrzymaniu budowy informuje się o możliwości złożenia wniosku o legalizację obiektu budowlanego lub jego części, zwanego dalej "wnioskiem o legalizację", oraz o konieczności wniesienia opłaty legalizacyjnej w celu uzyskania decyzji o legalizacji obiektu budowlanego lub jego części, zwanej dalej "decyzją o legalizacji", oraz o zasadach obliczania opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie o wstrzymaniu budowy przysługuje zażalenie. Postanowienie o wstrzymaniu budowy wydaje się również w przypadku zakończenia budowy. W przedmiotowej sprawie wstrzymano budowę konstrukcji oporowej wykonanej z prefabrykatów betonowych o łącznej długości 31,2m i zmiennej wysokości od 0,9 m do 1,3m zlokalizowanej na dz. nr ewid.[...] i wzdłuż działki sąsiedniej nr ewid.[...] położonych w N. T. na os. [...] realizowanej przez D. i J. C. z uwagi na brak pozwolenia na budowę . W pierwszej kolejności należy zatem zbadać, czy w istocie, jak wskazują organy, mamy do czynienia z konstrukcją oporową (murem oporowym), co kwestionują skarżący. Poza sporem pozostaje, że pojęcie konstrukcji oporowej (muru oporowego) nie zostało zdefiniowane na gruncie p.b. jednakże w orzecznictwie, na które powołują się także organy, wskazuje się, że "ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, że dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia bądź muru oporowego należy kierować się przede wszystkim podstawową funkcją jaką dany obiekt pełni. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2014 r. II OSK 2840/13 (LEX nr 1592144) decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia ustawy, obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami także jako ogrodzenie. Nawet, jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dania z dnia 28 maja 2013 r. II SA/Go 285/13 (LEX nr 1334854) orzekł, iż z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nawet jeżeli obiekt posadowiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę - w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. (podobnie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 18 maja 2010 sygn. akt II SA/Rz 152/10). Jeżeli zatem dany obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, to obiekt taki należy traktować, jako mur oporowy przy czym to, że przy okazji mur taki może pełnić również funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej. Obiekt budowlany należy bowiem kwalifikować mając na uwadze jego główne przeznaczenie. Jeżeli jest nim zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, obiekt należy traktować jako mur oporowy. Jeżeli natomiast jest to oddzielenie danego terytorium od pozostałego, to jest to ogrodzenie." (zob. m.in. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 lipca 2019 r., II SA/Kr 556/19). Dokonując oceny stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie organy dysponowały następującym materiałem dowodowym. Po pierwsze, protokół z kontroli przeprowadzonej w terenie w dniu 23 marca 2021 r. (k. 17 administracyjnych akt sprawy). Z protokołu tego wynika, że na działce [...] w N. targu os[...] zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny. Na działkę nawieziono ziemię i podniesiono teren. Wzdłuż działki usytuowano prefabrykaty betonowe. Ich usytuowanie zostało naniesione na mapkę poglądową. Załączona została także dokumentacja fotograficzna (k. 15 i 16, 33 administracyjnych akt sprawy). W aktach sprawy znajduje się także projekt zagospodarowania terenu sporządzony na kopii mapy do celów projektowych (k. 42 administracyjnych akt sprawy), z którego można odczytać rzędne terenu. Bezsprzecznie 8826 położona jest wyżej niż działka [...] Mając na uwadze charakter użytych materiałów, ukształtowanie terenu oraz okoliczność, że na działce nr [...] nawieziono ziemi w celu podniesienia terenu, nie budzi wątpliwości, że obiekt z prefabrykatów betonowych o łącznej długości 31,2m i zmiennej wysokości od 0,9 m do 1,3m zlokalizowany na dz. nr ewid.[...] jest czymś więcej niż li tylko ogrodzeniem nieruchomości. W ocenie Sądu charakter konstrukcji dobrze jest widoczny na rysunku załączonym do pisma TAURONU z dnia 5 listopada 2019 r. (k. 5 administracyjnych akt sprawy). W ocenie Sądu zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający, aby przyjąć, że realizowany obiekt jest konstrukcją oporową wymagającą pozwolenia na budowę. Ze zgromadzonego, wystarczającego materiału dowodowego wyraźnie wynika, że funkcją wzniesionego muru jest także, w związku z podniesieniem działki [...] przez utworzenie nasypu ziemnego od strony wschodniej i południowej, stabilizacja nasypu. Wykonywany obiekt ma za zadanie nie tylko rozdzielenie powierzchni działek sąsiadujących, ale przede wszystkim stabilizuje wykonany nasyp i zapobiega osuwaniu się nasypanej ziemi. Zasadnie zatem wstrzymano roboty budowlane z uwagi na brak pozwolenia na budowę. Zauważyć przy tym należy, że wstrzymanie robót wiąże się ze wszczęciem procedury legalizacyjnej i nie przekreśla możliwości realizacji inwestycji zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie znajdują uzasadnienia zarzuty skargi. Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że wykonana konstrukcja w postaci betonowych elementów stanowi jedynie element fundamentu ogrodzeniowego. Okoliczność, ze oględziny na działce zostały przeprowadzone w okresie zimowym, gdy na działce zalegał jeszcze śnieg, nie przekreśla zgromadzonego materiału dowodowego. Należy zauważyć, że mimo zalegającego śniegu widoczna jest różnica poziomów miedzy działkami (k. 33), a w aktach sprawy znajdują się także zdjęcia bez widocznego śniegu (k. 5 administracyjnych akt sprawy). Należy także zwrócić uwagę na okoliczność, że według stanu na maj 2013 r. aż takiej różnicy poziomów między obiema działkami na os. [...]i nie było (k. 32 administracyjnych akt sprawy). Zauważyć także należy, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. W ocenie Sądu zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający dla kwalifikacji obiektu, zaś żaden przepis prawa nie przewiduje obligatoryjnego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. W tym stanie faktycznym i prawnym na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono o oddaleniu skargi. \ \