II SA/Kr 1285/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Jacek Bursa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 17 lutego 2022 r. sprawy ze skargi S. K. i P. K. na postanowienie Wojewody Małopolskiego z dnia 9 września 2021 r., znak: Wl-I.7840.2.155.2020.EG w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę po wznowieniu postępowania uchyla zaskarżone postanowienie. UZASADNIENIENIE Prezydent Miasta K. postanowieniem z dnia 2 października 2019 r. działając na podstawie art. 152 § 1 K.p.a. po rozpatrzeniu wniosku B. T. wstrzymał wykonanie ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta K. Nr [...].[...] z dnia 24 marca 2017 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Nadbudowa, rozbudowa i przebudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego (z zachowaniem funkcji jednorodzinnej) wraz z inst. wew. (elektryczną, wod-kan, C.O. i gazową) na działce nr [...] obr [...] przy ul. [...] w K.", wydanej na rzecz: S. K. i P. K.. W uzasadnieniu organ podał, że opisana na wstępie decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 24 marca 2017 r. stała się ostateczna w dniu 5 maja 2017 r. W dniu 27 maja 2019 r. do organu wpłynął wniosek o wznowienie postępowania w sprawie złożony przez B. T.. W jego treści wskazano, że B. T., będąc stroną postępowania nie był prawidłowo informowany o postępowaniu zakończonym wskazaną wyżej decyzją z powodu błędnie kierowanej korespondencji. Postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2019 r. wznowiono przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r. organ wezwał inwestorów do złożenia wyjaśnień w postaci analizy dot. wykazania spełnienia przepisów ochrony przeciwpożarowej, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, oraz pismem z 6 września 2019 r. o wyjaśnienie, w jaki sposób dla przedmiotowej inwestycji zostały spełnione warunki wynikające z § 271 i § 235 ust. 2 rozporządzenia. W odpowiedzi inwestorzy przedłożyli wyjaśnienia w dniu 20 sierpnia 2019 r. oraz w dniu 19 września 2019 r. W dniu 16 sierpnia 2019 r. wnioskodawca B. T., dołączył do akt sprawy dowód w postaci mapy sporządzonej przez uprawnionego geodetę, z której wynika, że szerokość działki inwestycyjnej przekracza 16 m. W wyniku analizy materiału dowodowego organ stwierdził, że należy wstrzymać wykonanie przedmiotowej decyzji o pozwoleniu na budowę, ponieważ okoliczności sprawy wskazują na prawdopodobieństwo uchylenia decyzji z dnia 24 marca 2017 r. w wyniku wznowienia postępowania. Organ wyjaśnił, że z okoliczności sprawy wynika, że prawdopodobnie naruszono przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, dotyczące ochrony przeciwpożarowej budynków oraz dotyczące sytuowania obiektów na działce budowlanej, zawarte w przepisach § 12, § 271 i § 235 ust. 2 rozporządzenia, co wskazuje na prawdopodobieństwo uchylenia w wyniku wznowienia decyzji Prezydenta Miasta K. nr [...].[...], a co za tym idzie uzasadniają wstrzymanie wykonania decyzji na podstawie art. 152 § 1 K.p.a. Zażalenie na ww. postanowienie złożył P. K. wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia i oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 24 marca 2017 r. Wojewoda postanowieniem z dnia 29 listopada 2019 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 K.p.a. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu l instancji. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na postanowienie Wojewody wnieśli S. K. i P. K.. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Kr 124/20 uchylił postanowienie Wojewody z dnia 29 listopada 2019 r. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że analiza zaskarżonego postanowienia wskazuje, że uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia całkowicie pomija merytoryczny aspekt kontrolowanej sprawy i nie zawiera żadnych rzeczowych rozważań dotyczących prawdopodobieństwa uchylenia decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 24 marca 2017 r. Ponownie rozpoznając sprawę Wojewoda postanowieniem z dnia 9 września 2021 r. nr [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 K.p.a. oraz art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane utrzymał w mocy postanowienie Prezydenta Miasta K. z dnia 2 października 2019 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że biorąc pod uwagę wytyczne zawarte w uzasadnieniu wyroku WSA wezwał wnioskodawcę o przedłożenie dowodów, potwierdzających, że: 1) na działce skarżącego znajduje się budynek drewniany, np. poprzez przedłożenie kopii pozwolenia na budowę lub innego dokumentu stanowiącego podstawę realizacji budynku drewnianego w granicy działki; 2) w ścianie zachodniej budynku mieszkalnego nr [...] (od strony działki o nr [...]) znajdują się /lub nie znajdują się okna, np. poprzez dostarczenie kopii decyzji o pozwoleniu na budowę, projektu zagospodarowania terenu, rzutów parteru, piętra lub poddasza oraz elewacji zachodniej lub innego dowodu potwierdzającego, czy w tej ścianie zlokalizowane są okna. W odpowiedzi na wezwanie poinformowano, że na działce B. T. o nr [...] znajduje się budynek drewniany z oknem od strony zachodniej, natomiast na tę okoliczność wnioskodawca nie przedłożył dowodów, o których mowa w punkcie 1 (dot. budynku w granicy) i w punkcie 2 (dot. budynku nr [...]) pisma z 21 maja 2021 r. W nawiązaniu do ww. pisma i w związku z pismem wnioskodawcy z 9 czerwca 2021 r., Wydział Infrastruktury [...] Urzędu Wojewódzkiego w K., ponownie wezwał o przedłożenie następujących dowodów: 1) kopii decyzji o pozwoleniu na budowę budynku w granicy z działką nr [...] lub innego dowodu na potwierdzenie czy ww. budynek jest palny; 2) kopii decyzji o pozwoleniu na budowę drewnianego budynku mieszkalnego nr [...], na działce pana B. T. o nr [...], kopii zatwierdzonego projektu zagospodarowania terenu (projektu realizacyjnego) - lub innego dowodu, potwierdzającego że ściana zachodnia ww. budynku jest drewniana (palna). Nadto pismem z 6 lipca 2021 r. organ zlecił Urzędowi Miasta K. uzupełnienie materiału dowodowego o: 1) pozwolenie na budowę drewnianego budynku mieszkalnego nr [...], na działce o nr [...]; 2) pozwolenie na budowę budynku w granicy z działką nr [...]; 3) akta sprawy znak: [...] Z kolei pismem z 30 lipca 2021 r. zwrócił się z prośbą do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w K. o informację o sposobie załatwienia sprawy znak: [...] oraz o informację czy zgłoszono rozpoczęcie robót budowlanych na działce sąsiedniej nr [...], wynikających z decyzji Prezydenta Miasta K. z 12 czerwca 2017 r. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w K. pismem z 13 sierpnia 2021 r., uzupełnionym pismem z 7 września 2021 r. wyjaśnił, że podczas kontroli w dniu 3 września 2021 r. ustalono, że na działce o nr [...] obr. [...], przy ul. [...] w K., znajduje się parterowy budynek mieszkalny jednorodzinny z poddaszem nieużytkowym. "Obiekt prawdopodobnie o konstrukcji mieszanej (murowano-drewnianej) z elewacją z desek, z dachem dwuspadowym o konstrukcji drewnianej, przekrytym płytami azbestowo-cementowymi." W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ II instancji, w tym z pisma Urzędu Miasta K. z 8 lipca 2021 r., wynika, że na działce wnioskującego (nr [...]) znajduje się stary budynek drewniany, którego budowę zakończono w 1930 r., a w protokole Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w K. z czynności kontrolnych z 3 września 2021 r. jest zapis, że budynek mieszkalny nr [...] na działce o nr [...] jest prawdopodobnie o konstrukcji mieszanej (murowano – drewnianej) z elewacją z desek, z dachem dwuspadowym o konstrukcji drewnianej. Z kolei z analizy akt organu l instancji, w tym odpowiedzi inwestora na wezwanie Prezydenta Miasta K. wynika, że zewnętrzna ściana rozbudowywanego budynku na działce o nr [...] usytuowana jest w odległości ok. 1, 70 m od granicy działki i w odległościach od 6,50 m do 6,10 m od ściany drewnianej czy też murowano-drewnianej budynku mieszkalnego nr [...] na działce sąsiedniej o nr [...]. Taka lokalizacja rozbudowywanego budynku może naruszać wyżej przedstawione przepisy przeciwpożarowe zawarte w rozdziale 7 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pt. "Usytuowanie budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe". Przepisy te uzależniają sytuowanie projektowanych budynków - względem istniejących już budynków (§ 271) - od rodzaju i cech oraz klasy odporności ogniowej projektowanego budynku i budynku już istniejącego (w przypadku istniejącej zabudowy). Natomiast zgodnie z § 271 rozporządzenia odległość między zewnętrznymi ścianami budynków ZL, niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, a mającymi na powierzchni większej niż 65% klasę odporności ogniowej (E), określoną w § 216 ust. 1 w 5 kolumnie tabeli, nie powinna, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, być mniejsza niż 8 m. Jeżeli jedna ze ścian zewnętrznych usytuowana od strony sąsiedniego budynku lub przekrycie dachu jednego z budynków jest rozprzestrzeniające ogień, wówczas odległość określoną w ust. 1 należy zwiększyć o 50%, a jeżeli dotyczy to obu ścian zewnętrznych lub przekrycia dachu obu budynków - o 100%. Odległości, o których mowa w ust. 1, dla budynków wymienionych w § 213, bez pomieszczeń zagrożonych wybuchem, można zmniejszyć o 25 %, jeżeli są zwrócone do siebie ścianami i dachami z przekryciami nierozprzestrzeniającymi ognia, niemającymi otworów. Skoro, jak wykazano powyżej istniejący budynek mieszkalny nr [...], na działce o nr [...] jest prawdopodobnie o konstrukcji mieszanej (murowano-drewnianej), to zachodzi przypuszczenie, że zatwierdzona decyzją Prezydenta Miasta K. rozbudowa, nadbudowa i przebudowa narusza § 271 rozporządzenia, gdyż nie zachowane są odległości między zewnętrznymi ścianami budynków, a z akt organu l instancji nie wynika, aby ściana projektowanego budynku spełniała wymogi dla ścian oddzielenia przeciwpożarowego (§ 235). Zatem istnieje prawdopodobieństwo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę. Końcowo organ wskazał, że okoliczności ujawnione we wstępnym badaniu sprawy wskazują, że decyzja ta mogła zapaść z naruszeniem przepisu art. 35 ust. 1 pkt Prawa budowlanego, poprzez zatwierdzenie projektu zagospodarowania działki niezgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi, tj. § 12 ust 3 pkt 1 i § 271 wt. Na powyższe postanowienie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła S. K. i P. K. zarzucając naruszenie: 1) art. 153 P.p.s.a. - w ten sposób, że organ II instancji uznał, że materiał dowodowy w sprawie wymaga uzupełnienia w stopniu, który uzasadniałby przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ niższej instancji, podczas gdy sąd w prawomocnym wyroku stwierdził, że "rzeczą organu będzie dokonanie wyczerpującej analizy stanu faktycznego i prawnego" - nie zaś uzupełnienie postępowania dowodowego w sprawie z inicjatywy organu II instancji w dodatku w zakresie w jakim istniała podstawa prawa do przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I Instancji. Działanie organu II instancji oznacza, że organ zakwestionował ocenę prawną dokonaną przez sąd, w konsekwencji czego nie wykonał wskazań co do dalszego postępowania, a tym samym naruszył bezwzględnie obowiązującą normę z art. 153 P.p.s.a.; 2) art. 15 K.p.a. - przez naruszenie zasady dwuinstancyjności przez organ II Instancji prowadzący niezależnie postępowanie dowodowe w sprawie; 3) art. 136 K.p.a. poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, iż organ II instancji mógł w niezbędnym zakresie przeprowadzić postępowanie dowodowe, podczas gdy w takim wypadku organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, a więc w zasadzie w całości. Obowiązek zastosowania instytucji reformacji i orzeczenia co do istoty , zamiast uchylenia decyzji organu i instancji i przekazania do ponownego rozpoznania, w świetle tego przepisu istnieje wówczas, gdy dokonujący kontroli instancyjnej organ II instancji nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, a zakres uzupełnienia przez organ odwoławczy materiału dowodowego sprawy mieści się w granicach zakreślonych w art. 136 K.p.a. W orzecznictwie zgodnie wskazuje się, że kompetencja przyznana organowi odwoławczemu wart. 136 K.p.a. nie może obejmować całości lub znacznej części postępowania dowodowego, ponieważ w ten sposób naruszeniu ulegnie zasada dwuinstancyjności postępowania, a sam organ odejdzie od swojej kontrolnej funkcji - co miało miejsce w przedmiotowej sprawie; 4) art. 107 § 3 w zw. z art. 140 K.p.a. - przez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów wskazanych w treści zażalenia przez organ II instancji - zwłaszcza zaś w odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego, a to nie wskazanie, na czym dokładnie, polega zdaniem organu I i II instancji niezgodność decyzji o pozwoleniu na budowę z § 12 ust. 3 pkt. 1, § 271, § 235 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; 5) art. 7 w związku z art. 75 § 1 w związku z art. 77 § 1 w związku z art. 80 w związku z art. 107 § 3 K.p.a., poprzez dowolną ocenę przez organ II instancji materiału dowodowego, skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych, polegającym na przyjęciu, że wnioskodawca miał podstawę prawną oraz faktyczną dla żądania wznowienia postępowania jak również, że wykazał przesłanki wskazane w art. 152 K.p.a.; 6) art. 107 § 3 K.p.a., poprzez sporządzenie szczątkowego jedynie uzasadnienia, nieprzekonująco wskazującego na motywy przyjętego rozstrzygnięcia, co dodatkowo godzi w zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej z art. 8 K.p.a. i daje wyraz dowolności w wydaniu orzeczenia, jak również uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego postanowienia; 7) art. 152 § 1 K.p.a. przez jego wadliwe zastosowanie w sprawie, wobec nie spełnienia przesłanki uprawdopodobnienia uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę oraz całkowitego braku analizy zakresu ewentualnego uchylenia wobec braku sprecyzowania na czym te uchybienia miałyby polegać; 8) zasady ogólnej trwałości decyzji ostatecznych, zwłaszcza z punktu widzenia zagrożenia interesu Inwestora, który działając zgodnie z prawem przystąpił do realizacji inwestycji działając w zaufaniu do treści decyzji ostatecznej wydanej w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę; 9) § 12 ust. 3 pkt. 1, § 216, § 271, § 235 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - przez całkowity brak wskazania na czym polegać ma rzekome naruszenie ww. przepisów w odniesieniu do spełnienia przesłanki "uprawdopodobnienia" uchylenia decyzji ostatecznej w wyniku wznowienia postępowania w sprawie - zwłaszcza, że ostatecznie organ II Instancji wskazał wyłącznie na nieistniejącą normę § 12 ust. 3 pkt 1 oraz § 271 rozporządzenia, jednakże bez dokonania oceny budynków zgodnie z zasadami o jakich mowa w § 216 ww. rozporządzenia. W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego je postanowienia organu I instancji względnie oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 24 marca 2017 r., bądź też o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy). Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Ponieważ sprawa była już przedmiotem wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wskazać pozostaje, że zgodnie z art.153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W orzecznictwie sądowym utrwalone jest stanowisko, że w pojęciu "ocena prawna" mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i procesowego. Wykładnia w tym sensie zmierza do wyjaśnienia istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku w związku z rozpoznawaną sprawą. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. wyrok NSA z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. II OSK 723/19, LEX nr 3274068). Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże ich w sprawie. Dlatego też zasadniczym kryterium legalności decyzji wydanej w postępowaniu ponowionym wskutek wyroku sądu administracyjnego jest więc zastosowanie się do wyrażonej przez ten sąd oceny prawnej oraz podporządkowanie się wytycznym co do dalszego postępowania. Naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 p.p.s.a. w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu. Badając legalność zaskarżonego postanowienia Sąd stwierdził, że wydane ono zostało z naruszeniem przepisu art.153 p.p.s.a. W wyroku z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. II SA/Kr 124/20 WSA w Krakowie wyraźnie wskazał, że "wydając postanowienie na podstawie art. 152 § 1 K.p.a., właściwy organ powinien wziąć pod uwagę wszystkie dostępne na tym etapie postępowania okoliczności faktyczne i prawne, przede wszystkim materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy zakończonej dotychczasową decyzją i na tej podstawie wstępnie ocenić, czy istnieją podstawy do przyjęcia, że decyzja zostanie uchylona". Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia nie ma żadnego odniesienia do materiału dowodowego znajdującego się w sprawie zakończonej ostateczną decyzją Prezydenta Miasta K. Nr [...] z dnia 24 marca 2017 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Nadbudowa, rozbudowa i przebudowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego (...) na działce nr [...] obr [...], przy ul. [...] w K.", wydanej na rzecz S. K. i P. K.. Sąd w wyroku stwierdził również, że "nie zostało jednak wyjaśnione (...) jak fakt usytuowania na działce nr [...] drewnianego domu wpływa na prawidłowość zatwierdzonego wcześniej projektu budowlanego". Ponownie rozpoznając sprawę organ zacytował § 271 rozporządzenia warunków technicznych, przepisu tego nie odniósł do realiów rozpatrywanej sprawy. W świetle wiążącego organ stanowiska Sądu o wyjątkowości orzeczenia o wstrzymaniu wykonania ostatecznej decyzji, Wojewoda powinien był określić, czy zewnętrzne ściany przedmiotowych budynków na działkach [...] są ścianami oddzielenia przeciwpożarowego i jaką mają klasę odporności ogniowej. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że istniejący budynek mieszkalny na działce o nr [...] jest prawdopodobnie o konstrukcji mieszanej (murowano-drewnianej) oraz że z akt organu l instancji nie wynika, aby ściana projektowanego budynku spełniała wymogi dla ścian oddzielenia przeciwpożarowego (§ 235). Istotne jest bowiem, czy je spełnia, czy też nie. W dalszej części uzasadnienia Sąd wytknął, że Wojewoda winien "wyczerpująco wyjaśnić dlaczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na prawdopodobieństwo uchylenia wydanej wcześniej decyzji", (...) organ I instancji ograniczył się jedynie do stwierdzenia naruszenia § 12, § 271 i § 235 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nie wyjaśniając na czym to naruszenie miałoby polegać. Sąd zarzucił także, że organ podał jedynie, że "wnioskodawca przedłożył mapę, na której zwymiarowano działkę inwestorów i działka ta ma powyżej 16 m. Można zatem wywnioskować, że w ocenie organu taki stan rzeczy wykluczał zastosowanie § 12 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia wykonawczego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 24.03.2017 r. znak: [...]). Jednak należy podkreślić – zwłaszcza w kontekście wyjątkowości orzeczenia o wstrzymaniu wykonania ostatecznej decyzji – że powyższa okoliczność powinna zostać wyraźnie wyartykułowana przez organy obydwu instancji, a nie być wywodzona przez Sąd na podstawie całokształtu sprawy i znajomości brzmienia przepisów prawa". Wojewoda, stwierdzając w zaskarżonym postanowieniu, że decyzja ta mogła zapaść z naruszeniem przepisu art. 35 ust. 1 pkt Prawa budowlanego, poprzez zatwierdzenie projektu zagospodarowania działki niezgodnego z przepisami techniczno-budowlanymi, tj. § 12 ust 3 pkt 1 i § 271 rozporządzenia, nie zastosował się w pełni do przytoczonej wyżej oceny Sądu. Na stronie 83 akt administracyjnych znajduje się przedłożona przez B. T. mapa, na której geodeta zaznaczył szerokość działki nr [...]: od strony ul. [...] - 14,41 m, od strony przeciwnej w głębi działki, na wysokości rozbudowywanego budynku – 16,05. Należało zatem wyjaśnić, dlaczego usytuowanie domu ma naruszać § 12 ust 3 pkt 1rozporządzenia, innymi słowa która szerokość ma znaczenie dla zastosowania tego przepisu. Sąd wytknął także, że "nie zostało wyjaśnione dlaczego stanowisko inwestorów" (przedstawione w wyjaśnieniach w dniach: 20.08.2019 r. i 19.09.2019 r. "nie zasługiwało na uwzględnienie". Inwestor w piśmie z dnia 20.08.2019 r. wyjaśnił, że "między budynkami zbudowana jest ściana oddzielenia przeciwpożarowego", do czego należało się odnieść. Wojewoda, wbrew wytycznym Sądu, nie zastosował się również i do tej oceny. Skonstatować należy, że organ odwoławczy nie zastosował się do wszystkich zacytowanych wytycznych Sądu. Wobec powyższego, stwierdzając naruszenie art.153 p.p.s.a. Sąd zobligowany był do uchylenia zaskarżonego postanowienia. Za niezasadny Sąd ocenił natomiast zarzut skargi naruszenia art. 136 K.p.a. Stosownie bowiem do Art.136 § 1 K.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Ze sposobu redakcji art. 136 § 1 wynika, że przeprowadzenie "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie" należy do uznania organu odwoławczego, na co wskazują użycie w tym przepisie czasownika modalnego "może" i brak w nim jakichkolwiek dyrektyw ograniczających to uznanie. Oznacza to, że o zakresie postępowania dowodowego decyduje organ odwoławczy, który nie może jednak wykroczyć poza granice wyznaczone komentowanym przepisem w tym sensie, że jest to postępowanie "dodatkowe", którego celem jest "uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie". Gdy organ odwoławczy dysponuje prawną możliwością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wydanie decyzji kasacyjnej stanowi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 września 2017 r., sygn. akt I OSK 517/17). Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 lutego 2022 r. sygn. I OSK 46/22 (LEX nr 3304311) "przeprowadzeniu postępowania dowodowego w drugiej instancji nie stała w rozpoznawanej sprawie zasada dwuinstancyjności postępowania wynikająca z art. 15 k.p.a. Zasada ta powoduje, że postępowanie przed organem drugiej instancji nie może ograniczać się wyłącznie do zbadania zasadności odwołania, ale polega na dwukrotnym, merytorycznym rozpoznaniu sprawy. Zaznaczyć przy tym należy, że zakres sprawy administracyjnej w rozpoznawanym przypadku nie ulegał zmianie na skutek wniesienia odwołania". Konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego i wyłącza dopuszczalność orzeczenia kasacyjnego. Okoliczność, że WSA w Krakowie, uchylając wyrokiem z dnia 30 lipca 2020 r. sygn. II SA/Kr 124/20 jedynie postanowienie organu odwoławczego wskazał, że ponowne rozpoznanie sprawy umożliwi powtórną merytoryczną ocenę wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji, a rzeczą organu będzie dokonanie wyczerpującej analizy stanu faktycznego i prawnego, która znajdzie następnie odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanego postanowienia, nie oznacza wszakże, że decyzja o uzupełnieniu postępowania dowodowego była sprzeczna z wytycznymi.. orzecznictwie zgodnie wskazuje się, że kompetencja przyznana organowi odwoławczemu wart. 136 K.p.a. nie może obejmować całości lub znacznej części postępowania dowodowego, ponieważ w ten sposób naruszeniu ulegnie zasada dwuinstancyjności postępowania, a sam organ odejdzie od swojej kontrolnej funkcji - co miało miejsce w przedmiotowej sprawie; Sprawa została rozpoznana w trybie uproszczonym, na podstawie art. 119 pkt 3 p.p.s.a. zgodnie z którym sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie. Dlatego też, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd nie orzekł, gdyż skarżący nie złożyli stosownego wniosku. Stosownie bowiem do art. 210 § 2 p.p.s.a. w przypadku orzekania na posiedzeniu niejawnym sąd orzeka z urzędu o kosztach należnych stronie tylko wtedy, gdy strona nie jest reprezentowana przez adwokata, radcę prawnego, doradcę podatkowego lub rzecznika patentowego.