II SA/Kr 1566/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie : WSA Jacek Bursa WSA Tadeusz Kiełkowski (spr.) Protokolant : starszy referent sądowy Katarzyna Krawczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Wojewody z dnia 17 października 2019 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego M. B. kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewoda decyzją z dnia 17 października 2019 r., znak [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 935) i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania M. B. od decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia 29 stycznia 2019 r., znak [...], stwierdzającej wygaszenie ostatecznej decyzji Starosty [...] z dnia 29 sierpnia 2006 r., znak [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej M. B. pozwolenia na budowę inwestycji pn.: Budowa sześciu budynków mieszkalnych jednorodzinnych wolnostojących, ośmiu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej, czternastu zbiorników na ścieki na działce nr [...] w M. – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powyższa decyzja, która jest przedmiotem skargi, zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. Decyzją Starosty [...] z dnia 29 sierpnia 2006 r., znak [...], zatwierdzono projekt budowlany i wydano inwestorowi M. B. pozwolenie na budowę dla inwestycji "Budowa sześciu budynków mieszkalnych, jednorodzinnych, wolnostojących, ośmiu budynków mieszkalnych, jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej, czternastu zbiorników na ścieki, na działce [...] w M. ". Po przeprowadzeniu postępowania wszczętego na skutek zgłoszenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowsko-ziemskiego, wskazującego na brak rozpoczęcia budowy przed upływem terminu określonego w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane – decyzją z dnia 24 lutego 2015 r. – Starosta [...] stwierdził wygaśnięcie decyzji z dnia 29 sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Organ pierwszej instancji uznał, że prace podjęte na terenie inwestycji (zgodnie z dziennikiem budowy) w dniu 5 września 2008 r. oraz 30 sierpnia 2011 r. nie były pracami przygotowawczymi, o których mowa w art. 41 Prawa budowlanego. Za datę rozpoczęcia budowy uznano dopiero prace budowlane wykonane i potwierdzone wpisem w dzienniku budowy pod datą 4 lipca 2014 r. Od daty, kiedy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna (19 września 2006 r.), do wpisu w dzienniku budowy datowanego na 4 lipca 2014 r. upłynęły ponad 3 lata. Na skutek odwołania M. B., Wojewoda – decyzją z dnia 9 lipca 2015 r. – orzekł o utrzymaniu w mocy powyższej decyzji Starosty [...]. W toku postępowania odwoławczego organ wezwał kierownika budowy H. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie robót budowlanych wykonanych na podstawie przedmiotowej decyzji. Odnośnie pierwszego wpisu w dzienniku budowy z dnia 5 września 2008 r., organ odwoławczy stwierdził, że opisane prace nie mogą być uznane za rozpoczęcie budowy w świetle brzmienia art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. W ocenie Wojewody ani z zapisu w dzienniku budowy, ani z wyjaśnień kierownika budowy nie wynika, aby którakolwiek z wymienionych w art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego czterech podstawowych prac została we wrześniu 2008 r. na placu budowy wykonana lub choćby rozpoczęta. Dodatkowo świadczą o tym kolejne wpisy, zamieszczane w dzienniku budowy w 2011 r. (wykonanie tymczasowego wjazdu utwardzonego) i w 2014 r. (wytyczenie budynków A1, B 1, C1 oraz drogi wewnętrznej osiedlowej). Dopiero z nich wynika, zwłaszcza z wpisu pochodzącego z 2014 r., że prace na terenie budowy się faktycznie zaczęły. Ponadto organ II instancji wyjaśnił, że wycięcie samosiejek z części terenu i ręczne wyrównanie rozkopanego w trakcie karczowania terenu może być wykonywane w każdych warunkach, prace takie nie wymagają, aby teren ich prowadzenia był objęty pozwoleniem na budowę. Prace te nie stanowiły części czynności polegających na wytyczeniu obiektów w terenie; nie mogą więc zostać uznane za prace wymienione w art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. Decyzja Starosty [...] z dnia 29 sierpnia 2006 r. stała się ostateczna w dniu 19 września 2006 r., zatem trzyletni okres do rozpoczęcia budowy upłynął w dniu 19 września 2009 r. Organ odwoławczy stwierdził, że pierwszy wpis do dziennika budowy pochodzący z dnia 5 września 2008 r. nie stanowi wpisu potwierdzającego rozpoczęcie prac przygotowawczych na trenie budowy, a kolejne prace były podejmowane dopiero w 2011 r., a więc po terminie. Na skutek skargi M. B., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z dnia 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1147/15, uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody z dnia 9 lipca 2015 r. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że organ drugiej instancji bezpodstawnie zaniechał przesłuchania wezwanego pismem z dnia 20 maja 2015 r. świadka E. S., chociaż nie została wykazana żadna z okoliczności wyłączających tego świadka z obowiązku składania zeznań w sprawie, które przewidziano w art. 82 k.p.a. Sąd skonstatował, że Wojewoda w sposób całkowicie dowolny zaniechał przeprowadzenia dowodu z zeznań prawidłowo wezwanego świadka E. S., przesłuchując zamiast niego w dniu 2 czerwca 2015 r. świadka A. K.. Sąd stwierdził też, że Wojewoda naruszył również art. 79 k.p.a. w związku z art. 10 k.p.a. poprzez brak zapewnienia stronom udziału w przesłuchaniu świadka – H. K. oraz A. K., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenia art. 79 k.p.a. nie konwaliduje ewentualne zapoznanie strony z treścią protokołu przesłuchania świadków bez zapewnienia stronie udziału w tej czynności procesowej. Dowód taki należy powtórzyć. W ocenie Sądu zeznania wymienionych świadków miały istotne znaczenie. Tymczasem zeznania świadków zostały spisane w dniu 4 maja 2015 i w dniu 2 czerwca 2015r. r. przez pracownika organu bez zachowania odpowiednich wymogów i bez uprzedniego powiadomienia stron postępowania (w tym pełnomocnika skarżącego) o terminie i miejscu przeprowadzeniu dowodu. Zapoznanie się przez pełnomocnika skarżącego w dniu 14 lipca 2015 r. z aktami sprawy nie konwaliduje naruszenia art. 79 § 1 k.p.a. Zdaniem Sądu, skarżący został pozbawiony możliwości czynnego udziału w tej części postępowania. Ponadto Sąd wskazał, że organ drugiej instancji nie powiadomił stron o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym w sprawie w myśl art. 10 k.p.a. – już po zebraniu całego materiału dowodowego tj. wzbogaconego o zeznania świadków – co narusza prawa stron do czynnego udziału. Dowód z zeznań wymienionych świadków należy więc powtórzyć przy ponownym rozpoznaniu sprawy, z zachowaniem wymogów przewidzianych w przepisie art. 79 k.p.a., tj. po zawiadomieniu stron o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu. Taki dowód może przeprowadzić organ drugiej instancji jako dowód uzupełniający. Sąd uznał, że skoro organ odwoławczy orzekał nie skontrolowawszy wszystkich istotnych ustaleń faktycznych, to kolejne zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego nie mogły zostać rozpoznane. Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 948/16, oddalił skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu Wojewoda, decyzją z dnia 3 września 2018 r., znak: [...], uchylił decyzję Starosty [...] z dnia 24 lutego 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, w uzasadnieniu wyjaśniając, że w postępowaniu nie uczestniczył obok inwestora współwłaściciel działki, na którą udzielone zostało pozwolenie na budowę, a ponadto korespondencja kierowana do inwestora adresowana była na nieprawidłowy adres. Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 1359/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił sprzeciw wobec decyzji kasacyjnej Wojewody. Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt II OSK 2832/19, oddalił skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Starosta [...], decyzją nr [...] z dnia 29 stycznia 2019 r., znak [...], działając na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 w związku z art. 7 i art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) oraz na podstawie art. 37 ust. 1 w związku z art. 80 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) w związku z ponownym rozpatrywaniem sprawy o wygaszenie ostatecznej decyzji Starosty [...] z dnia 29 sierpnia 2006 r., znak: [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej M. B. pozwolenia na budowę inwestycji pn.: "Budowa sześciu budynków mieszkalnych jednorodzinnych wolnostojących, ośmiu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej, czternastu zbiorników na ścieki na działce nr [...] w M. ", po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 grudnia 2015 r., sygn.. akt II SA/Kr 1147/15, który uchylił decyzję Wojewody z dnia 9 lipca 2015 r., znak: [...], utrzymującą w mocy decyzję Starosty [...] nr [...] z dnia 24 lutego 2015 r., znak: [...], w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji Starosty [...] z dnia 29 sierpnia 2006 r., znak: [...], oraz w związku z decyzją Wojewody z dnia 3 września 2018 r., znak: [...], który uchylił decyzję Starosty [...] nr [...] z dnia 24 lutego 2015 r., znak: [...] – orzekł o wygaszeniu ostatecznej decyzji Starosty [...] z dnia 29 sierpnia 2006 r. znak [...] zatwierdzającej projekt budowlany i wydającej pozwolenie na budowę dla inwestora M. B. dla inwestycji pn.: "Budowa sześciu budynków mieszkalnych jednorodzinnych wolnostojących, ośmiu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej czternastu zbiorników na ścieki na działce nr [...] w M. ". W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji zreferował przebieg postępowania, przytoczył art. 162 § 1 k.p.a. oraz treść pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 26 listopada 2014 r. Dalej organ I instancji wskazał w szczególności, że celem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, zgodnie z wytycznymi zawartymi w decyzji Wojewody z dnia 3 września 2018 r., znak: [...], pismem z dnia 9 listopada 2018 r. wezwał kierownika budowy H. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie robót budowlanych wykonanych na podstawie ostatecznej decyzji Starosty [...] z dnia 29 sierpnia 2006 r., znak: [...] (protokół z przesłuchania świadka w dniu 28 listopada 2018 r.). Odnośnie pierwszego wpisu w dzienniku budowy z dnia 5 września 2008 r. "Rozpoczęto roboty przygotowawcze, ukształtowanie terenu pod wytyczenie budynku" – kierownik budowy zeznał, że prace polegały na cyt.: "wycinka samosiejek (krzewy), skoszenie wysokiej trawy, ręczne wyrównanie terenu. Nie było wytyczenia żadnych robót. Roboty konstrukcyjne można było rozpocząć dopiero po wytyczeniu budynków". Następnie pismem z dnia 28 listopada 2018 r. wezwano świadków, informując inwestora reprezentowanego przez pełnomocnika o miejscu i terminie przesłuchania świadków. W dniu 12 grudnia 2018 r. w obecności pełnomocnika inwestora ponownie przesłuchano kierownika budowy, który podtrzymał poprzednie stanowisko odnośnie wpisu w dzienniku budowy z dnia 5 września 2008 r. tj. że prace polegały głównie na cyt.: "wycinka samosiejek, wycinka krzewów oraz skoszenie wysokiej trawy. Wszystkie roboty były wykonane ręcznie. W związku z tym nie była to niwelacja terenu sprzętem mechanicznym lecz ręcznie, z powodu braku dojazdu do działki". W dniu 19 grudnia 2018 r. w obecności pełnomocnika inwestora przesłuchano świadka R. O., właściciela dz. nr [...], [...] w M. (protokół z przesłuchania świadka z dnia 19 grudnia 2018 r.), który zgodnie z pismem pełnomocnika inwestora z dnia 24 lipca 2018 r. był m.in. inicjującym niniejsze postępowanie, a strona bez własnej winy nie brała udziału w jego przesłuchaniu. Świadek zeznał, iż: "przed rokiem 2014 nie były prowadzone roboty budowlane, tylko koszono trawę. W tym czasie, po kontroli Nadzoru Budowlanego lub Urzędu Gminy (świadek dokładnie nie pamięta) postawiono tablicę informacyjną. Na działce nie były postawione żadne budynki tymczasowe związane z robotami budowlanymi. Obecnie na terenie budowy nie ma już tablicy informacyjnej oraz nie są prowadzone żadne prace. Drogę wewnętrzną rozpoczęto budować w 2014 r. i wtedy została podcięta skarpa przy drodze gminnej (...). Wybudowano drogę wewnętrzną w 2014 r. Po wykonaniu drogi wewnętrznej w 2014 r. nic się nie działo na działce inwestora. W ocenie świadka nie były to roboty przygotowawcze". Mając na uwadze zreferowane wyjaśnienia organ I instancji stwierdził, że opisane prace nie mogą być uznane za rozpoczęcie budowy w świetle przepisu art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. Przepis ten określa, iż: "Rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. (2). Pracami przygotowawczymi są: 1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie; 2) wykonanie niwelacji terenu; 3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów; 4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy". Tymczasem z zapisu w dzienniku budowy ani z wyjaśnień kierownika budowy, jak również z zeznań świadka nie wynika, aby którakolwiek z powyżej wymienionych czterech podstawowych prac została we wrześniu 2008 r. na placu budowy wykonana lub choćby rozpoczęta. Dodatkowo świadczą o tym kolejne wpisy, zamieszczane w dzienniku budowy w roku 2011 (wykonanie tymczasowego wjazdu utwardzonego) i w 2014 (wytyczenie budynków A1, B1, C1 oraz drogi wewnętrznej osiedlowej), gdyż dopiero z nich wynika, zwłaszcza z wpisu pochodzącego z 2014 r., że prace na terenie budowy faktycznie się zaczęły. Organ I instancji wskazał w tym kontekście na orzecznictwo, z którego wynika, że prace związane z niwelacją, nadsypaniem czy obniżeniem terenu działki co do zasady nie podlegają reglamentacji Prawa budowlanego. Sama działka nie może zostać uznana ani za obiekt budowlany, ani za budowlę, w związku z czym prace polegające na nadsypaniu i wyrównaniu terenu także nie mogą być uznane za roboty budowlane. W ocenie organu I instancji wycięcie samosiejek z części terenu i ręczne wyrównanie rozkopanego w trakcie karczowania terenu może być wykonywane w każdych warunkach, prace takie nie wymagają, aby teren ich prowadzenia był objęty pozwoleniem na budowę. Prace polegające np. na wycięciu drzew i zasypaniu dołów powstałych w związku z wycinką, o ile nie doprowadziły do zmiany ukształtowania terenu wpływającej na wysokość usytuowania budynku nie są robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Podstawą do dokonania pomiarów wysokości budynku jest bowiem właściwy poziom terenu (właściwa rzędna), którego zmiana wpływa na charakterystyczny parametr budynku, jakim jest jego wysokość. Gdyby prace karczowania drzew i krzewów bezpośrednio poprzedzały tyczenie geodezyjne projektowanych obiektów, można by przyjąć, że stanowiły część czynności polegających na wytyczeniu obiektów w terenie. W przeciwnym wypadku prace te nie mogą zostać uznane za prace wymienione w art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. Jak wynika z przedłożonych dokumentów oraz z przesłuchania kierownika budowy i świadka, dopiero w dniu 2 czerwca 2014 r. miało miejsce tyczenie budynków oraz drogi wewnętrznej, co potwierdza wpis w dzienniku budowy datowany na dzień 4 lipca 2014 r.: "odebrałem wytyczenie budynków: A1, B1, C1 oraz drogi wewnętrznej osiedlowej. Można przystąpić do wykopów pod fundamenty". Nastąpiło zatem dokonanie czynności polegającej na wytyczeniu geodezyjnym obiektów w terenie, czyli wypełniony został warunek, który określa przepis art. 41 ustawy Prawo budowlane stanowiący, iż rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy, natomiast pracami przygotowawczymi w rozumieniu przepisów ustawy jest wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie. Oprócz wytyczenia budynków: A1, B1, C1 oraz drogi wewnętrznej osiedlowej pozostałe czynności świadczące o rozpoczęciu budowy jak wykonanie niwelacji terenu; zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów, wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy nie zostały należycie udokumentowane. Nawet jeśli prace z roku 2011, polegające na wykonaniu utwardzonego zjazdu na działkę inwestora, w świetle wyjaśnień złożonych przez kierownika budowy, uznać można za wchodzące w zakres inwestycji (kierownik budowy zeznał bowiem, że tymczasowy dodatkowy zjazd został wykonany w innym miejscu niż wskazane przez projektanta, jako najkorzystniejsze włączenie z drogi gminnej na potrzeby prowadzenia budowy) – to i tak od daty kiedy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna (tj. z dniem 19 września 2006 r.) do wpisu datowanego na dzień 30 sierpnia 2011 r. upłynęło więcej niż ustawowe 3 lata, o czym stanowi przepis art. 37 ustawy Prawo budowlane. W końcowej części uzasadnienia swojej decyzji organ I instancji wyjaśnił, że orzeczenie o wygaszeniu przedmiotowej decyzji jest możliwe, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: przepisy szczególne, zatem w tym przypadku przepisy ustawy Prawo budowlane regulują akt wygaszenia decyzji; powyższe jest w interesie społecznym albo w interesie strony, natomiast bezprzedmiotowość decyzji może wynikać z ustania prawnego bytu elementu stosunku materialnoprawnego nawiązanego na podstawie decyzji administracyjnej np. z powodu rezygnacji uprawnień przez stronę. W analizowanej sprawie bezprzedmiotowość decyzji wynika z ustania prawnego bytu elementu stosunku materialnoprawnego nawiązanego na podstawie decyzji administracyjnej. Od daty kiedy decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna tj. od dnia 19 września 2006 r. do wpisu w dzienniku budowy datowanego na dzień 30 sierpnia 2011 r. o "wykonaniu utwardzonego zjazdu na działkę inwestora", upłynęło więcej niż 3 lata, bowiem pierwszy wpis do dziennika budowy pochodzący z dnia 5 września 2008 r. nie stanowi wpisu potwierdzającego rozpoczęcie prac przygotowawczych na terenie budowy, a kolejne prace, jak wynika z dziennika budowy, który zgodnie z brzmieniem art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego "stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót", były podejmowane dopiero w 2011 r., a więc na długo po terminie określonym ustawą. Wnioski wynikające z analizy dokumentów przedłożonych przez inwestora są spójne z konkluzją zawartą w piśmie Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, sporządzonym na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniu 31 października 2014 r., na terenie działek nr [...], [...] (przed podziałem [...]) w m. M. przez inspektorów nadzoru budowlanego i potwierdzają fakt nieprowadzenia robót w okresie dłuższym niż 3 lata. Na skutek odwołania M. B. Wojewoda wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 17 października 2019 r., którą utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy ocenił, że Starosta [...], po przeprowadzeniu postępowania uzupełniającego, obecnie zaskarżoną decyzją z dnia 29 stycznia 2019 r. nr [...], znak [...], orzekł o wygaszeniu decyzji z dnia 29 sierpnia 2006 r., znak: [...], o pozwoleniu na budowę, "uznając, że roboty budowlane na które zostało udzielone pozwolenie na budowę zostały przerwane na okres dłuższy niż 3 lata". W celu ustalenia, czy budowa jest kontynuowana bez przerwy dłuższej aniżeli 3 lata, pismem z dnia 8 lipca 2019 r. Wojewoda wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] - ziemskiego o przeprowadzenie kontroli budowy i ustalenie w oparciu o dziennik budowy i rzeczywisty stan zaawansowania inwestycji – jakie roboty budowlane zostały wykonane od 4 lipca 2014 r., tj. od dnia ostatniego wpisu w dzienniku budowy, prosząc o zapewnienie udziału w kontroli pełnomocnikowi inwestora. Pismem z dnia 14 sierpnia 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] - ziemskiego poinformował, że w dniu 13 sierpnia 2019 r. została przeprowadzona kontrola w terenie w obecności pełnomocnika inwestora, w wyniku której ustalono, że na terenie działki nr [...] w M. wykonana została utwardzona droga oraz widoczny był palik tyczenia geodezyjnego; poinformował również, że jak wynika z wpisów w dzienniku budowy z dnia 29 czerwca 2017 r., wytyczone zostały budynki A2, B2 i C2. Podczas przeprowadzonej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] - ziemskiego kontroli nie zostały przedstawione szkice tyczenia budynków. Kolejnym pismem z dnia 19 września 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] - ziemskiego poinformował, że od 12 sierpnia 2019 r. nastąpiła zmiana kierownika budowy, a ponadto że w dniu 19 sierpnia 2019 r. do tamtejszego inspektoratu zgłosił się J. J. – geodeta potwierdzający wykonanie tyczenia budynków, który oświadczył, że nie brał osobistego udziału w tyczeniu budynku, które wykonał pracownik w dniu 28 lipca 2019 r. (przy czym powinno być 28 lipca 2017 r.). Pełnomocnik inwestora przy piśmie z dnia 31 lipca 2019 r. przekazał potwierdzoną za zgodność z oryginałem kserokopię strony 5 dziennika budowy, na której pod datą 29 czerwca 2017 r. znajduje się wpis o wytyczeniu kolejnych budynków A2, B2 i C2. Ponadto przy piśmie pełnomocnika z dnia 23 sierpnia 2019 r. dołączono potwierdzony za zgodność z oryginałem szkic polowy tyczenia budynków, z którego wynika, że pomiar nastąpił w dniu 28 lipca 2017 r. Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, organ odwoławczy stwierdził, że od 4 lipca 2014 r. (ostatni wpis w dzienniku budowy) do dnia 28 lipca 2017 r. (data wykonania pomiarów i tyczenia budynków A2, B2 i C2 znajdująca się na szkicu polowym) upłynęło ponad 3 lata. Według szkicu polowego pomiary dotyczące tyczenia budynków zostały wykonane 28 lipca 2017 r., natomiast według dziennika budowy tyczenie nastąpiło prawie miesiąc wcześniej, tj. 29 czerwca 2017 r. Zdaniem organu odwoławczego niewiarygodny jest wyżej wymieniony wpis w dzienniku budowy wskazujący datę tyczenia budynków, bowiem nie mogło ono nastąpić wcześniej aniżeli związane z nim pomiary. Potwierdzeniem tej oceny są daty związane z wcześniejszym tyczeniem budynków A1, B1 i C1. Jak wynika z dziennika budowy data wyznaczenia położenia tych obiektów budowlanych na gruncie to 2 czerwca 2014 r. i data wykonania pomiarów znajdująca się na szkicu polowym to również 2 czerwca 2014 r., a wiec daty są tożsame. W konkluzji Wojewoda wskazał, że uprawniona jest w niniejszej sprawie ocena, że budowa został przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. Organ odwoławczy ocenił także, że krąg stron w postępowaniu został określony prawidłowo. Pismem z dnia 20 listopada 2019 r. M. B. złożył skargę na powyższą decyzję Wojewody do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji: 1) na podstawie art. 145 § 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów stanowiące podstawę stwierdzenia nieważności w postaci, tj. art. 136 § 1 w zw. z art. 138 § 2 w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez nieprzekazanie sprawy do rozpoznania organowi I instancji w sytuacji gdy organ II instancji przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe na okoliczności przekraczające dopuszczalny zakres, co spowodowało prowadzenie postępowania dowodowego przez organ II instancji w zakresie, w którym był do tego zobligowany organ I instancji i w konsekwencji naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania; 2) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przewidzianego w art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane waloru dowodowego dziennika budowy jako dokumentu urzędowego co spowodowało bezpodstawne uznanie ujawnionych w nim czynności jako "niewiarygodnych"; 3) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez pominięcie dowodów w postaci faktury VAT nr [...] wystawionej dnia 29 czerwca 2017 r. na rzecz skarżącego przez J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: firma B (oraz innych dowodów wnioskowanych przez skarżącego), co spowodowało bezpodstawne uznanie ujawnionej w niej czynności jako niewykonanej w terminie korespondującym odpowiednim zapisem w dzienniku budowy; 4) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 136 § 1 w zw. z art. 6 w zw. z art. 77 w zw. z art. 80 w zw. z art. 10 k.p.a. ze względu na uzupełnienie zebranych w sprawie dowodów przez organ nieuprawniony w drodze przesłuchania w charakterze świadka lub odebrania nieprzedstawionego skarżącemu oświadczenia geodety J. J., co spowodowało błędne uznanie spełnienia przewidzianych w art. 37 ust. 1 pb przesłanek do wygaszenia decyzji Starosty [...] z dnia 29 sierpnia 2006 r., znak: [...], zatwierdzającej projekt budowlany i wydającej pozwolenie na budowę dla inwestora M. B. dla inwestycji pt. "Budowa sześciu budynków mieszkalnych jednorodzinnych wolnostojących, ośmiu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej, czternastu zbiorników na ścieki , na działce [...] w M. "; 5) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 10 k.p.a. poprzez brak umożliwienia skarżącemu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem zaskarżonej decyzji; 6) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 136 § 1 w zw. z art. 77 k.p.a. poprzez przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w sytuacji, w której organ II instancji zweryfikował negatywnie w całości postępowanie dowodowe prowadzone przez organ I instancji; 7) na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 k.p.a. poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego niezgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego. Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżący przedstawił argumentację na poparcie sformułowanych zarzutów i wniosków. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji. Organ ustosunkował się także do zarzutów skargi, uznając je za niezasadne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność aktu z przepisami prawa. Zważywszy że rozstrzygnięcie podjęte w niniejszej sprawie było już przedmiotem kontroli sądowej, należy zwrócić uwagę na: art. 170 p.p.s.a., zgodnie z którym orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby; art. 171 p.p.s.a., który stanowi, że wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia; art. 153 p.p.s.a., w myśl którego ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami, należało uznać, że zachodzą podstawy do pozbawienia jej mocy wiążącej. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest przede wszystkim art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 9 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (obecnie tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. dalej jako "pr.bud."), zgodnie z którym decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. Kompetencyjne i proceduralne aspekty autorytatywnego stwierdzenia tegoż wygaśnięcia reguluje art. 162 k.p.a. W myśl tego przepisu organ administracji publicznej, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli decyzja: 1) stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia takiej decyzji nakazuje przepis prawa albo gdy leży to w interesie społecznym lub w interesie strony; 2) została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a strona nie dopełniła tego warunku (§ 1). Organ stwierdza wygaśnięcie decyzji w drodze decyzji (§ 3). Wspomniany art. 37 ust. 1 pr.bud. przewiduje dwie samoistne i alternatywne przesłanki wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę: 1) nierozpoczęcie budowy przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna; 2) przerwanie budowy na czas dłuższy niż 3 lata. Można nawet postrzegać ten przepis jako statuujący w istocie dwie normy prawne – normy wprawdzie zbieżne w części dyspozytywnej, ale różniące się hipotezą. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Starosty [...] z dnia 29 stycznia 2019 r., organ I instancji – na podstawie oceny zapisów w dzienniku budowy oraz zeznań świadków – ustalił, że przed upływem 3 lat od dnia, w którym odnośna decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna (tj. od dnia 19 września 2006 r.), inwestor nie rozpoczął budowy – i to, w ocenie organu I instancji, skutkowało wygaśnięciem wspomnianej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zdaniem Starosty [...], czynności polegające na wycince samosiejek, skoszeniu trawy i ręcznym wyrównaniu terenu, wykonane we wrześniu 2008 r., nie stanowiły rozpoczęcia budowy w rozumieniu art. 41 ust. 2 pr.bud. – rozpoczęcie budowy, jak przyjął organ I instancji, nastąpiło dopiero w 2014 r. (wytycznie budynków A1, B1, C1 oraz drogi wewnętrznej osiedlowej) ewentualnie – w najlepszym razie – w 2011 r. (wykonanie tymczasowego wjazdu utwardzonego). Ale, tak czy inaczej, po upływie terminu trzyletniego. Ustalenia te i wyprowadzone z nich wnioski były kwestionowane w odwołaniu. Wojewoda w uzasadnieniu własnej decyzji w ogóle nie odniósł się ani do ustaleń i stanowiska organu I instancji, ani do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Trudno przy tym uznać, że organ odwoławczy w sposób dorozumiany ocenił stanowisko Starosty [...] za wadliwe – wszak Wojewoda stwierdza, że organ I instancji "orzekł o wygaszeniu decyzji (...) o pozwoleniu na budowę, uznając, że roboty budowlane na które zostało udzielone pozwolenie na budowę zostały przerwane na okres dłuższy niż 3 lata" – a to stwierdzenie nie koresponduje z uzasadnieniem decyzji pierwszoinstancyjnej. Już z tej przyczyny skonstatować trzeba naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., które w okolicznościach niniejszej sprawy jawi się jako istotne i które sprawia, że zaskarżona decyzja w zasadzie wymyka się spod dalej idącej kontroli. Nie wiadomo bowiem, jakie jest stanowisko organu odwoławczego co do kwestii ewentualnego nierozpoczęcia budowy przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna, i co do kwestii ewentualnego wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę z tej przyczyny. Wojewoda – abstrahując niejako od podstawy faktycznej rozstrzygnięcia organu I instancji – przeprowadził postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia, czy budowa jest kontynuowana bez przerwy dłuższej aniżeli 3 lata, przy czym przedmiotem badania stał się okres po dniu 4 lipca 2014 r. Trudno zatem nie zauważyć, że organ odwoławczy tak naprawdę badał zupełnie inne okoliczności faktyczne (także w sensie temporalnym), mające odpowiadać drugiej, alternatywnej przesłance wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu budowę. W pewnym sensie, nawiązując do wcześniejszych uwag dotyczących wykładni art. 37 ust. 1 pr.bud., można by też powiedzieć, że organ odwoławczy stosował inną normę prawa materialnego. Zdaniem Sądu, takie działanie organu odwoławczego nie miało już znamion "dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów sprawie" (art. 136 § 1 k.p.a.) i skutkowało naruszeniem zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.). Jakkolwiek z uwagi na powyższe uchybienia, które same przez się stanowiły podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji, nie ma to już kluczowego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy sądowoadministracyjnej – należy zauważyć, że przeprowadzone przez organ odwoławczy postępowanie wyjaśniające tudzież ocena jego wyników również budzą wątpliwości. Jedną z implikacji zasady prawdy obiektywnej w postępowaniu administracyjnym jest wymóg bezpośredniości postępowania dowodowego, który oznacza, że czynności zmierzające do rozpatrzenia i załatwienia sprawy administracyjnej powinny być dokonywane przez organ orzekający w sprawie (por. H. Knysiak-Sudyka, w: T. Woś (red.), Postępowanie administracyjne, Warszawa 2017, s. 318). Od tej zasady są przewidziane wyjątki (np. art. 52, art. 136 § 1 in fine k.p.a.), ale nie można ich stosować dowolnie ani interpretować rozszerzająco. Zlecenie czynności innemu organowi niż organ I instancji nie mieści się w dyspozycji art. 136 § 1 k.p.a. Stosowanie instytucji pomocy prawnej też jest obwarowane określonymi przesłankami, a poza tym jest ona w istocie przejawem zasady nieuciążliwości wezwań i koresponduje z art. 51 k.p.a. (por. A Golęba, w: H. Knysiak-Sudyka (red.). Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 411). Słusznie zatem strona skarżąca kwestionuje prawidłowość powierzenia czynności wyjaśniających (dowodowych) w toku postępowania odwoławczego Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] – ziemskiego. Ponadto Wojewoda powołuje się na wypowiedź J. J., która nie została w przewidziany prawem sposób odebrana ani udokumentowana. Dokonana przez Wojewodę ocena dowodów prowadząca do podważenia wiarygodności wpisu w dzienniku budowy z dnia 29 czerwca 2017 r. budzi wątpliwości także dlatego, że nie ma ona charakteru kompleksowego, a w szczególności pomija analizę oferowanego przez stronę dowodu z faktury VAT nr [...] z dnia 29 czerwca 2017 r. Zarzuty skargi Sąd uznał za zasadne w zakresie, w jakim korelują one z poczynionymi tu ustaleniami. Ocena zarzutów dalej idących byłaby obecnie przedwczesna; stwierdzone uchybienia, w ocenie Sądu, nie dawały podstawy do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, natomiast uzasadniały jej uchylenie. Rację ma strona skarżąca co do tego, że w niniejszej sprawie, na obecnym jej etapie, powinny mieć zastosowanie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego w nowym brzmieniu (po wejściu w życie nowelizacji z dnia 7 kwietnia 2017 r.), aczkolwiek odwołanie się w zaskarżonej decyzji do przepisów kodeksu w poprzednim brzemieniu samo przez się nie miało wpływu na wynik sprawy. W ponownym postępowaniu w sprawie organ odwoławczy powinien w pierwszej kolejności rozważyć ustalenia i stanowisko zaprezentowane w decyzji organu I instancji; w tym też zakresie – tj. w zakresie okoliczności relewantnych z puntu widzenia ewentualnej konkluzji o nierozpoczęciu budowy przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się ostateczna – organ odwoławczy, jeżeli uzna to za potrzebne, może przeprowadzić dodatkowe (uzupełniające) postępowanie dowodowe. W razie zaś uznania, że nie ma podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę z uwagi na nierozpoczęcie budowy w przewidzianym prawem terminie, a zarazem zachodzi konieczność zbadania, czy nie doszło przerwania budowy na czas dłuższy niż 3 lata – organ odwoławczy rozważy wydanie decyzji kasacyjnej. Wszystkie naprowadzone motywy sprawiły, że orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. O kosztach postępowania orzeczono jak w punkcie II sentencji wyroku na podstawie art. 200 i 205 p.p.s.a.