III SA/Kr 1011/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. sprawy ze skargi R. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. przyznaje od Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie - na rzecz adwokata M. Ż. Kancelaria Adwokacka ul. [...] w K kwotę 240 zł (słownie: dwieście czterdzieści złotych) tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu podwyższoną o stawkę podatku od towarów i usług przewidzianą dla tego rodzaju czynności w przepisach o podatku od towarów i usług, obowiązującą w dniu orzekania o tych opłatach. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 15 czerwca 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613 t. j.), dalej o.p, w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.1540 ze zm.), dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 207 o.p. i art. 89 ust. 1pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., wymierzającą R. O. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Decyzja powyższa zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym : dnia 26 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, w lokalu przy Placu [...] w T. Ze sporządzonego w trakcie kontroli protokołu wynikało, że w lokalu tym stwierdzono dwa włączone urządzenia do gry : – Apex Multi Magic III nr [...] – Apex Hot Magic Fruits nr [...]. Organ I instancji ustalił, że właścicielem oraz podmiotem, który wstawił przedmiotowe automaty do gier była A Spółka z o.o., która zawarła z R. O., właścicielem kontrolowanego lokalu, umowę umożliwiającą funkcjonowanie spornych automatów w tym lokalu. W trakcie kontroli na każdym z urządzeń przeprowadzono eksperyment w postaci gry kontrolnej. Organ I instancji przytoczył opisy przeprowadzonych eksperymentów i wskazał, że kontrolujący stwierdzili, iż w lokalu urządzano gry na dwóch automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., oraz ustawy Kodeks karny skarbowy. Organ przeanalizował treść przepisów regulujących warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach i stwierdził, że gry na ww. automatach spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.hg., gdyż są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, a grający na przedmiotowych automatach nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na każdym z urządzeń wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego i w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. W ocenie organu I instancji nie ulegało też wątpliwości, że przedmiotowe gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych i przynosiły organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Ustalono także, że przedmiotowy lokal nie ma statusu kasyna. Ponadto organ I instancji wskazał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był - oprócz właściciela automatów - także R. O., który nie dysponował koncesją ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności. Dlatego zdaniem organu, działanie to stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. To zaś stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł R. O., który zarzucił, że nie jest właścicielem spornych automatów, nie zajmował się ich obsługą, lecz jedynie udostępnił część powierzchni swojego lokalu na umieszczenie automatów. Podkreślił, że nie był świadomy bezprawności swojego działania, a po zajęciu automatów nie podejmował żadnych kroków w celu wstawienia nowych urządzeń. W wyniku rozpatrzenia odwołania R. O., Dyrektor Izby Celnej wydał opisaną na wstępie decyzję. Zdaniem organu odwoławczego podmiotem urządzającym gry na automatach w lokalu przy Placu [...] w T był R. O., jako osoba dysponująca tytułem prawnym do tego lokalu. Gry na spornych automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal ten nie posiada takiego statusu. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które to eksperymenty wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły urządzającemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Ponadto organ odwoławczy przeanalizował znaczenie pojęcia "urządzania gier" i uznał, że R. O., jako udostępniający część powierzchni swojego lokalu na automaty do gier był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dlatego, w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji słusznie wymierzył odwołującemu się karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Celnej wniósł R. O. Nie zarzucając naruszenia konkretnych przepisów prawa skarżący zakwestionował stanowisko organów celnych, zgodnie z którym był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem skarżącego organy celne nie przeprowadziły należycie postępowania w sprawie, kierowały do skarżącego pisma zawierające błędy, co świadczy o działaniu w sposób szablonowy i traktowaniu każdej sprawy w taki sam sposób. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Referendarz sądowy WSA w Krakowie postanowieniem z dnia 21 października 2015 r. zwolnił skarżącego od kosztów sądowych i ustanowił dla niego adwokata. W uzupełnieniu skargi pełnomocnik skarżącego podniósł zarzuty naruszenia: 1) art. 191 o.p. w związku z art. 8 u.g.h. przez błędną ocenę materiału dowodowego i w konsekwencji błędne ustalenia, iż to skarżący urządzał gry na automatach, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że podmiotem urządzającym gry w lokalu skarżącego był dzierżawca powierzchni, czyli podmiot trzeci, za którego działania skarżący nie może ponosić odpowiedzialności, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia wstawia i użytkuje w swojej działalności gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającego, automaty do gier, 3) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji WT dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, niewłaściwe działanie polegające na zastosowaniu tego przepisu pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE; 4) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, to jest na przedsiębiorcę, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych, a tym samym nałożenia nań kary za ich urządzanie; 6) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo niewydania w tym przedmiocie decyzji przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu trybie. Skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji, wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, oraz przyznania kosztów nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu, które to koszty nie zostały pokryte ani w całości ani w części. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję, uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Kontrolując zaskarżoną decyzję zgodnie z powyższymi kryteriami należało uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy dokonały błędnej interpretacji pojęcia "urządzający gry", użytego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty podnoszone w toku postępowania, nie znajdują uzasadnienia. Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu dotyczącego stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt. 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Uznanie bowiem, że okoliczność ta skutkowałaby jak chce skarżący tym, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowiący podstawę wymierzenia kary nie powinien być stosowany, czyniłoby zbędnymi z punktu widzenia rozstrzygnięcia pozostałe rozważania. Ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h., a w tym przypadku jej art. 89 w zw. z art. 14, których stosowanie budzi wątpliwości w orzecznictwie, co do ich kwalifikacji jako regulacji technicznej nie jest jednolita. Kwestia "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiła przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. W wyroku tym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zauważyć trzeba jednak, że wyrok ten był różnie odczytywany – Trybunał nie przesądził bowiem - wbrew stanowisku strony skarżącej - o kwalifikacji przepisów u.g.h. jako przepisów technicznych a stanowisko to nie doprowadziło do ujednolicenia poglądów orzecznictwa (por. postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 (OSNKW nr 12/2013, poz. 101, Biul. SN 2013/12/28-29). Rozbieżności w rozumieniu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zarysowały się nawet wśród sędziów Trybunału Konstytucyjnego orzekających w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, o czym świadczy treść zdania odrębnego zgłoszonego do tego wyroku. Jednoznaczne wskazanie treści stanowiska zaprezentowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w powyższym wyroku nie ma w niniejszej sprawie rozstrzygającego znaczenia, a to ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po jego wydaniu, tj. fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.z 2004 r. nr 239, poz. 2039). W świetle zarzutu skutkującego zdaniem skarżącego naruszeniem wskazanych w skardze przepisów u.g.h. przez ich zastosowanie pomimo braku ich notyfikowania Komicji Europejskiej, należy podkreślić, że ocena tego zarzutu musi być rozważana w kontekście roli sądu administracyjnego i jego uprawnień w zakresie kontroli rozstrzygnięć administracji publicznej. Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas nie mogłoby być realizowane. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. W wyroku z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15 (wyrok nieprawomocny) Sąd stwierdził, że "jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny sprawując wymiar sprawiedliwości nie może pozostawić poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia." Na okoliczność, iż pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym, jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego (tak wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r. II OSK 1349/05, LEX nr 318307, wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r. II OSK 1745/07, LEX nr 357511, wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r. II OSK 71/09, LEX nr 507812). W zakresie stosowania prawa materialnego orzeczenie to odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Jak podkreśla NSA: "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą (...). Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (por. wyroki NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307, z 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812, z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511). W świetle zadań i kompetencji sądów administracyjnych należy więc rozważyć, czy w niniejszej sprawie istniała podstawa do uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie jej wydania, ze względu na to, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. W sprawie nie ma sporu co do tego, że notyfikacji podlegają m.in. akty prawne zawierające przepisy techniczne tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje zawierające zakaz produkcji. W tym miejscu wskazać należy, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. zachodzi funkcjonalna zależność sprawiająca, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt. 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Przyjmuje się powszechnie w orzecznictwie, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Przyjmując więc twierdzenie strony skarżącej, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter "przepisu technicznego", którego projekt powinien był być notyfikowany Komisji Europejskiej a czego nie uczyniono, zdaniem Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione z tej tylko przyczyny. Konsekwencją jej uchylenia z powodu uwzględnienia zarzutu braku notyfikacji byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona, a to ze względu na wskazany już wyżej fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., której projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej. Nie ulega wątpliwości, że doprecyzowanie przepisu art. 14 ust. 1 dokonane ustawą o zmianie u.g.h., notyfikowaną Komisji Europejskiej, nie stanowi zmiany normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jej istota pozostaje identyczna jak w stanie prawnym istniejącym do dnia 3 września 2015 r. i sprowadza się do regulacji polegającej na przyzwoleniu na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.n. obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu obowiązującym po dniu 3 września 2015 r. ma w istocie ten sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna. Skoro zatem projekt ustawy nowelizującej notyfikowano Komisji Europejskiej, to oznacza to nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, ale także potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust.2 pkt. 2 u.g.h. przestały naruszać porządek prawny dopiero po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Z tych przyczyn należało uznać, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany a w konsekwencji zastosowanie unormowania stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie naruszyło porządku prawnego. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja tych przepisów nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania norm zawartych w tych przepisach jako sprzecznych z prawem unijnym. Wskazać również należy, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie spowodował wadliwości wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał wypowiedział się w kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, ale też stwierdził, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może stanowić samo przez się podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W świetle powyższego wyroku, brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych automatycznie nie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana i nie może samo przez się prowadzić do utraty jej mocy obowiązującej. Jak stwierdził NSA, możliwość odmowy stosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacji wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Jeżeli natomiast chodzi o stosowanie prawa to w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej stosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie można twierdzić, że norma prawnomaterialna jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Należy podzielić pogląd wyrażony w powołanym wyżej wyroku z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 711/15, że porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich, powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest działaniem niedającym podstaw do bezpośredniego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Podkreślenia wymaga, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreśla NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji mamy do czynienia z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, także zd. odr. Sędziego Cezarego Prycy do wyroku z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). Sąd podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niezachowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego (por. wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14), zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych nie poddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa Nr 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15) a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego. Jeżeli przyjąć, że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym (a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione), to organ stosujący prawo - zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że niezależnie od poglądu o swobodzie państw członkowskich w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego, należy uwzględnić konsekwencje zdarzenia prawnego jakie mało miejsce po wydaniu zaskarżonej decyzji – tj. wejście w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.z 2004 r. nr 239, poz. 2039). Z tych przyczyn zarzut zawarty w pkt. 3 pisma pełnomocnika skarżącego z dnia 4 lutego 2016 r. należało uznać za nieuzasadniony. Stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i nie był kwestionowany przez skarżącego. Skarżący nie kwestionuje bowiem ustaleń dokonanych przez organy na podstawie przeprowadzonych dowodów w postaci gier kontrolnych na znajdujących się w lokalu skarżącego automatach – tj. nie kwestionuje ani zasadności przeprowadzenia takich dowodów, ani ich przebiegu i wyników. Wniosek o hazardowym charakterze gier prowadzonych na kontrolowanym automacie potwierdza wynik przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperymentów - gry na automatach w dniu kontroli. W tym zakresie skarżący zarzuca jedynie naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. , tj. brak decyzji Ministra Finansów w zakresie charakteru automatów. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15, WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 503/14, WSA w Gliwicach III SA/Gl 77/14, wszystkie dostępne w bazie orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zasadnicze zarzuty w sprawie, formułowane jako naruszenie przepisów prawa materialnego - ustawy o grach hazardowych i Ordynacji podatkowej, oraz naruszenie przepisów postępowania przez błędną ocenę materiału dowodowego, sprowadzają się natomiast do kwestionowania stanowiska organów, zgodnie z którym w stosunku do skarżącego jako wydzierżawiającego część powierzchni lokalu pod zainstalowanie i eksploatację automatów przez inny podmiot, zasadne było zastosowanie przepisów u.g.h. i wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Kwestią sporną pozostaje więc, czy skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię pod instalację automatów do gier jest urządzającym gry na automatach rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Z zalegającej w aktach administracyjnych "Umowy dzierżawy powierzchni" zawartej w dniu 3 lipca 2014 r. w T, pomiędzy skarżącym jako wydzierżawiającym a A sp. z o.o. z siedzibą w W jako dzierżawcą wynika, że skarżący posiada tytuł prawny do władania lokalem położonym w T przy Placu [....], oraz że wydzierżawił on w/w Spółce część tego lokalu pod zainstalowanie urządzeń do gier i ich eksploatację (§ 1 pkt. 1, 2 i 3 umowy). Z tytułu umowy dzierżawy Spółka miała płacić skarżącemu czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów w danym miesiącu (§ 2 pkt. 1 umowy, § 1 pkt. 1 aneksu do umowy z dnia 25 sierpnia 2014 r.). Na tej podstawie organy obydwu instancji uznały skarżącego za "urządzającego gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zasługuje na aprobatę. Trafnie wskazał organ, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, co oznacza konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umowy dzierżawy powierzchni, oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organ, bazując wyłącznie na "słownikowym" znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjął, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Nie wskazał jednak organ czy i jaki rodzaj aktywności skarżącego polegał na owym "zaangażowaniu" i które konkretnie działania przesądziły o uznaniu skarżącego za podmiot, na który należy nałożyć karę. Organ nie zauważa, że użycie nieostrego określenia "zaangażowanie" nie tłumaczy, nie uściśla i nie definiuje w żaden sposób ustawowego pojęcia "urządzanie". Nie może natomiast zdaniem Sądu ulegać wątpliwości, że czynności wynikające z realizacji zawartej przez skarżącego umowy dzierżawy powierzchni nie mogą być ocenione jako zachowanie polegające na "urządzaniu gier" i w konsekwencji skutkujące nałożeniem kary. Organ, poza powołaniem się na fakt zawarcia przez skarżącego umowy dzierżawy części powierzchni lokalu nie wskazał na żadne aktywne działania skarżącego, dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych, oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Korzyścią taką nie jest ustalony przez strony umowy czynsz dzierżawny, który stanowi ustalony umownie ekwiwalent za wydzierżawienie powierzchni pod eksploatację automatów a nie zysk z ich działania. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej, tak jak w sposób rozszerzający nie można interpretować np. przepisów nakładających obowiązki. Konkludując, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu lub jego części innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy dzierżawy czy też najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części ). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W rozpoznawanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie wskazały czy i które z postanowień umowy zawartej przez skarżącego oraz z jakich przyczyn decydują o zasadności przypisania skarżącemu zachowania określonego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jako "urządzanie gier". Należy także zwrócić uwagę na okoliczności wynikające z treści zeznań składanych przez skarżącego. Wynika z nich, że obsługi automatów dokonywała osoba obca, przyjeżdżająca do lokalu co dwa, trzy dni, skarżący nie dysponował kluczami do tych urządzeń, które były cały czas włączone, nie wypłacał też żadnych wygranych, ani nie zaopatrywał automatów w gotówkę. Osoby obsługujące automaty skarżący znał tylko z imienia. Okoliczności tych - istotnych w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organ nie rozważył i pominął je. W tym stanie rzeczy należało uznać, że błędna ocena materiału dowodowego skutkowała naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przez niewłaściwe uznanie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach i podlega karze przewidzianej w ust. 2 pkt. 2 tego przepisu. Wobec powyższego nie miały znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji zarzuty podniesione w pkt. 4) i 5) pisma pełnomocnika skarżącego z dnia 4 lutego 2016 r., przy czym pierwszy z tych zarzutów w ogóle nie odnosi się do stanu faktycznego sprawy. Ponownie rozpatrując sprawę organy rozważając zasadność wymierzenia skarżącemu kary wezmą pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Z powołanych wyżej przyczyn Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ppsa jak w pkt. 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 205 § 2 ppsa., mając na względzie wynagrodzenie pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm. ).