III SA/Kr 1109/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz Sędziowie WSA Barbara Pasternak (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta Mszana Dolna na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 26 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.13.1.2012 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji rozwojowej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję tego samego organu z dnia 27 kwietnia 2012 r., II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 540,00 zł (słownie: pięćset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 27 kwietnia 2012 r. znak: FE.3042/180-4/08, wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249 poz. 2104 ze zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157 poz. 1241 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRP0.06.01.02-12-180/08-00-IXA/70/FE/09 z dnia 5 lutego 2009 r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa hali sportowej w Mieście Mszana Dolna", zobowiązał Gminę Miasto Mszana Dolna do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 36.075,21 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 8 września 2009 r. do dnia zwrotu oraz w wysokości 4.298,71 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 9 października 2009 r. do dnia zwrotu. W uzasadnieniu wskazano, że 5 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa Małopolskiego (Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym, w skrócie IZMRPO) a Gminą Miastem Mszana Dolna (dalej Beneficjent) umowa nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-DCA/70/FE/09 o dofinansowanie Projektu pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna". Następnie na podstawie § 5 ust. 3 w zw. z § 5 a ust. 4 tej umowy Beneficjent otrzymał transze dofinansowania w formie refundacji w dniu 8 września 2009 r. oraz w dniu 9 października 2009 r. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Zgodnie z § 7 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust 30. Wydatki poniesione z naruszeniem tego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6 umowy o dofinansowanie projektu. Ponadto na mocy § 12 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie ze zmieniającym jej zapisy aneksem nr 2 z dnia 3 listopada 2009 r. Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zarząd Województwa Małopolskiego wskazał, że w dniach od 16 do 20 maja 2011 r. przeprowadzona została kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach przedmiotowego projektu. W wyniku kontroli ustalono, że w pkt III.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna", znajduje się następujący zapis: "Zamawiający nie dopuszcza wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia". Natomiast w zamieszczonym w dniu 19 marca 2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 69778-2009, ogłoszeniu o zamówieniu brak jakiejkolwiek informacji świadczącej o niedopuszczeniu przez zamawiającego do udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Dlatego zdaniem Zarządu, zaistniał brak spójności w zakresie treści wskazanych dokumentów, tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Zarząd podkreślił, że Gmina nie uwzględniła prośby z dnia 25 marca 2009 r. o zmianę zapisu pkt III.3 SIWZWZ. Zdaniem Zarządu przedmiotem zamówienia były roboty budowlane o charakterze typowym i dlatego zamawiający, wykluczając możliwość udziału podwykonawców w realizacji zadania oraz doprowadzając do niespójności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ, naruszył art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto Zarząd wskazał na pkt F ppkt l SIWZ i stwierdził, że zamiarem zamawiającego było, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał z osobna warunki określone w SIWZ. W ocenie Zarządu taka konstrukcja warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczna z istotą tworzenia konsorcjum, tj. możliwością łączenia potencjału podmiotów występujących wspólnie, a tym samym prowadzi to do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zarząd podał również, że opisane wyżej uchybienia, zostały wskazane także w dokumencie pn. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w: Miasto Mszana Dolna (Projekt nr MRPO.06.01.02-12-180/08, "Budowa hali sportowej w Mieście Mszana Dolna")" z lipca 2011 r., sporządzonym na podstawie przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w Krakowie audytu operacji MRPO na lata 2007-2013. Zarząd Województwa wyjaśnił, że stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych skutkowały wymierzeniem korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - dokumentem pn.: "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5 ust. 3 w zw. z § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie Projektu. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Dlatego też nałożono korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr ZP342/03/09 zawartą z Przedsiębiorstwem [...] "A" S.A. Gmina Miasto Mszana Dolna złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz umorzenia postępowania w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej. Beneficjent podniósł, że art. 6471 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi iż w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Zapis ten zgodnie z regułą zawartą w art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na stosowanie tej normy do umów z zakresu zamówień publicznych. Tak więc nie ma prawnych przeszkód do zamieszczenia kwestionowanych zapisów dotyczących wzajemnych praw i obowiązków stron w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gmina podkreśliła, że, wnosząc zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z dnia 26 lipca 2011 r., nie zgodziła się z zarzutami dotyczącymi niedopuszczenia do realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 7 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych. Gmina wyjaśniła, że miała obawy o zapewnienie bezpieczeństwa uczącym się dzieciom w sytuacji wykonywania prac przez kilka podmiotów obrębie szkoły przy dużej ilości uczniów. Ponadto istotne było zapewnienie właściwej koordynacji robót w celu dochowania ich terminowości. Z tych względów zamawiający uznał, że jeden wykonawca daje lepszą gwarancję dotrzymania terminów. Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 26 czerwca 2012 r. znak: FE-IV.3160.13.1.2012, wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 kpa, art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-IXA/70/FE/09 z dnia 5 lutego 2009 r. o dofinansowanie Projektu pn. "Budowa hali sportowej w Mieście Mszana Dolna", utrzymał w mocy decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarząd Województwa wyjaśnił, że art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wyraźnie odnosi się do "umowy" i nie można rozszerzać tego unormowania na inne, nie wymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Zarządu naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i dlatego nietrafne jest odwoływanie się do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Ponadto organ nie podzielił stanowiska Gminy, że przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, iż uzasadniał ograniczenie podwykonawstwa. Zdaniem organu prace przewidziane w ramach zamówienia nie odbiegały charakterem od robót standardowych i brak było również podstaw do przyjęcia założenia, iż realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę byłaby bezpieczniejsza, terminowa i bardziej rzetelna niż przy udziale podwykonawców. Organ podkreślił, że procedury nadzoru oraz procedury bezpieczeństwa muszą być realizowane bez względu na to, czy zamówienie wykonuje samodzielnie wykonawca, czy też zaangażowane są inne podmioty. Ograniczenia podwykonawstwa nie uzasadnia również konieczność dochowania terminów wynikających z umowy o dofinansowanie projektu ani chęć uniknięcia potencjalnych problemów z zaległymi płatnościami wobec podwykonawców. Założenie, iż "jeden Wykonawca daje lepszą gwarancję dotrzymania terminów" nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy podmiot który składa ofertę, zobowiązany jest do dotrzymania terminów określonych w zamówieniu, bez względu na to czy zamierza realizować przedmiot zamówienia samodzielnie, czy też przy pomocy podwykonawców. Natomiast ryzyko wystąpienia problemów z zaległymi płatnościami wobec podwykonawców jest okolicznością trudną, a wręcz niemożliwą do przewidzenia i dlatego, zdaniem organu, nie można wykluczyć podwykonawców, opierając się na samym założeniu, że tego typu problemy mogą potencjalnie zaistnieć. Organ uznał za niecelowe przeprowadzenie dowodów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji. Skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego wniosła Gmina Miasto Mszana Dolna, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji z dnia 22 marca 2012 r., a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego w razie ustanowienia pełnomocnika procesowego. Strona skarżąca zarzuciła: 1) naruszenie przepisów postępowania poprzez niepowołanie w podstawie prawnej decyzji z 27 kwietnia 2012 r. przepisów procedury administracyjnej, w oparciu o który została wydana decyzja administracyjna; 2) naruszenie zasad postępowania dowodowego poprzez odrzucenie zgłoszonych dowodów; 3) niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia faktów, w szczególności okoliczności dotyczących ograniczenia podwykonawstwa w świetle przedstawionych przez stronę skarżąca faktów; 4) bezpodstawne i niczym nieuzasadnione odrzucenie wyjaśnień strony skarżącej w kwestii ograniczenia podwykonawstwa w sytuacji, kiedy przepisy prawa zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu wybór w tej materii; 5) pominięcie dowodu z zeznań strony i oparcie wydanego rozstrzygnięcia wyłącznie na materiale dowodowym zgromadzonym przez organ, 6) brak podpisu decyzji przez wszystkie osoby które brały udział w jej wydaniu. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowieniem z dnia 21 stycznia 2013 r. odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji, lecz Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu zażalenia strony skarżącej, postanowieniem z dnia 21 maja 2013 r. sygn. akt II GZ 222/13 uchylił postanowienie WSA w Krakowie i wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 ustawy, następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) ppsa), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) ppsa). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 ppsa), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca naruszają prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie. Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm) poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie, co wynika z treści przepisu art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt. 1, natomiast art. 37 tej ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi wątpliwości, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarto szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm. ), oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-IXA/70/FE/09 z dnia 5 lutego 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w Mieście Mszana Dolna". Podstawowym zagadnieniem w niniejszej sprawie jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na stronę skarżącą korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Przywołany przez organy orzekające w podstawie prawnej decyzji art. 207 ustawy o finansach publicznych w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". I tak, środki podlegają zwrotowi, gdy są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest w myśl art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nie uregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 ustawy o finansach publicznych w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższego decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych ma więc charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której mają zastosowanie wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej. Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej. W sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją, Zarząd Województwa Małopolskiego był więc organem właściwym z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich. Spełnienie przesłanki zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z wydatkami przewidzianymi umową zawartą dla realizacji projektu. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem przyjmuje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Również zdają się nie budzić wątpliwości przesłanki uznania środków za pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3. Wskazuje się w piśmiennictwie (por. L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011), że środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określone w umowie lub wyższej niż niezbędne do finansowania zadania (np. niewykorzystana zaliczka). Natomiast środkami nienależnymi są "środki udzielone bez podstawy prawnej", np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, poniesione przed datą kwalifikowalności, czy przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu. W tych przypadkach ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w k.p.a. jest stosunkowo proste. W niniejszej sprawie decyzje dotyczyły postępowania prowadzonego w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość korekty finansowej, nałożonej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm., dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006"). Oznacza to zdaniem Sądu, że Zarząd Województwa działając jako organ w trybie ustawy o finansach publicznych uznał za środki podlegające zwrotowi jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, kwotę korekty finansowej "nałożonej" przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą działającą w trybie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w oparciu o wyniki kontroli przeprowadzonej przez Zarząd Województwa jako Instytucji Zarządzającej, potwierdzone kontrolą Urzędu Kontroli Skarbowej. Sąd zwraca uwagę, że taki tryb podejmowania decyzji w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej był już przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), a także przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w wyrokach wydanych na skutek kontroli decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej ( np. III SA/Kr 1166/12, także w sprawie zwrotu dotacji rozwojowej przez Miasto Gminę Mszana Dolna- wyrok z dnia 4 lipca 2013 r. III SA/Kr 1137/12 ) Zgodnie z tą oceną, którą podziela Sąd rozpoznający sprawę, korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. We wskazanych wyrokach NSA podkreślił, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Stanowisko takie akceptuje również Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy Prawa zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie także w kolejnych argumentach. Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju służy mianowicie tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, który co dodać należy, może być ponownie wykorzystany w ramach dofinansowania na określonych warunkach. Podstawę korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Kryteria nakładania korekty są więc częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3ustawy o finansach publicznych jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą do budżetu państwa. Zauważyć zatem należy, że w każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym. W postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie k.p.a. do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu. W ocenie Sądu postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 stanowi zatem odrębne od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej. Przeszkody do wydania w tej sprawie decyzji w przedmiocie korekty finansowej nie powinna stanowić okoliczność, że zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Sąd w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w przytoczonych powyżej orzeczeniach, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do tego, iż mimo że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze władczego, jednostronnego aktu organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, albowiem nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania. A zatem, skoro Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju została wyposażona w kompetencję do ustalenia korekty finansowej, to mimo, że zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty może stanowić element decyzji podjętej w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a omawianej ustawy. W kontrolowanej sprawie, przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym, skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji § 6 ust. 1 umowy z dnia 5 lutego 2009 r., przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji opartym na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Natomiast żadne z postanowień § 6 umowy nie przewidują obowiązku zastosowania "Taryfikatora" (określonego § 1 pkt 15 umowy) jako instrumentu do ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Natomiast § 5 pkt. 11 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowalnych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Za decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 7 lutego 2012r. Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego informujące stronę skarżącą o nałożeniu korekty finansowej. Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja z dnia 26 czerwca 2012 r. i poprzedzająca ją decyzja z dnia 27 kwietnia 2012 r. w przedmiocie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu środków europejskich w wysokościach określonych w decyzji, udzielonych umową nr MRPO.06.01.02-12-180/08-00-IXA/70/FE/09 o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w mieście Mszana Dolna" z dnia 5 lutego 2009 r. zostały wydane przedwcześnie. Niepoprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że strona skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania przedmiotowej korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Podkreślić również należy, że wydanie ostatecznej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 16 lipca 2006 r. jest zbędne i nie warunkuje postępowania w przedmiocie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wówczas, gdy instytucja zarządzająca (pośrednicząca, wdrażająca) innym dowodem niż "nałożona korekta finansowa", chce wykazać podstawy do zwrotu wykorzystanych lub pobranych środków na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i określić wysokość środków podlegających zwrotowi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien, stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a., zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi, w tym naruszenia zasad rządzących postępowaniem dowodowym, czy też niewyjaśnieniem wszystkich okoliczności związanych ograniczeniem podwykonwstwa. Sąd zwraca jednak uwagę, że ewentualna decyzja ustalająca korektę finansową powinna tak szczegółowo uzasadniać nałożoną wysokość ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie, by nie można było postawić organowi zarzutu arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów ww. dokumentu Wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta. W odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego ograniczenia podwykonawstwa Sąd zwraca jedynie uwagę, że zarzut dotyczący nałożenia dodatkowych wymogów wobec podwykonawców może być uznany za zasadny tylko wówczas, gdyby te wymogi ograniczały dostęp do zamówienia publicznego. W tym zatem zakresie organ winien jeszcze raz szczegółowo rozważyć, czy wprowadzone przez beneficjenta wymogi dotyczyły etapu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też dopiero postępowania po jego zakończeniu, po zawarciu umowy. Z uwagi na wskazane wyżej naruszenia przepisów postępowania, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 ustawy orzeczono jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a.