III SA/Kr 115/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Bożenna Blitek Sędziowie WSA Janusz Bociąga WSA Halina Jakubiec (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 listopada 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 25 listopada 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą M. S. karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry. Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 8, 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Powyższa decyzja została wydana w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny ustalony przez organy: Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 26 lipca 2013 r. kontrolę w lokalu Handlowo – Usługowym A w B przy ul. B, prowadzonym przez M. S. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli zawartych w protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy włączone automaty do gier i udostępnione klientom: Apollo Games nr [...], Hot Spot nr [...] oraz Casino Games nr [...]. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww. automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na automatach są grami losowymi, w których grający nie ma wpływu na ich wynik i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ponadto gry na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Zawierały też element losowości, gdyż udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania przebiegu gry. Organ ustalił, że skarżący zawarł w dniu 1 lipca 2013 r. z H Sp. z o.o. umowę dotyczącą powierzchni lokalu, której przedmiotem była dzierżawa części lokalu usługowo – handlowego w B na ul. B bez numeru w celu instalacji i eksploatacji urządzeń. Organ przyjął, że skarżący jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i po wszczęciu w dniu 21 sierpnia 2013 r. z urzędu postępowania, wymierzył opisaną na wstępie decyzją karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry. Odwołując się od ww. decyzji M. S., zarzucił : - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 i 14 tej ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzane gier poza kasynem polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 222 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE L.98.204.37) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawa wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, - naruszenie art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, - naruszenie art. 121 § 1 i 11 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna, a tym samym nie mogącego ponosić konsekwencji administracyjnej w postaci kary pieniężnej, - naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Wnioski odwołania sprowadziły się do uchylenia decyzji I instancji w całości. Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołań wydał opisane na wstępie decyzje, podzielając w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski, że gry urządzane na przedmiotowych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, gdyż są to gry elektromechaniczne i elektryczne, urządzane na nich gry miały charakter losowy, komercyjny a ponadto były urządzane poza kasynami gry. Rozpatrując kwestię prawidłowości wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – organ uznał, że skarżący spełnia cechy "urządzającego gry" z tego przepisu. Odwołano się w tej mierze do definicji pojęcia "urządzania gier" w słowniku Języka Polskiego PWN, gdzie słowo "urządzić – urządzać" może być rozumiane jako wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy czy zapewnienie komuś warunków. Zdaniem organu pojęcie: urządzającego gry" należy rozumieć szeroko i obejmuje czynności związane z udostępnianiem automatów, umożliwieniem ich użytkowania czy czerpaniem korzyści z tych czynności. Z tego powodu bez znaczenia pozostaje kwestia własności automatu. Skarżący umożliwił na dzierżawionej przez siebie powierzchni lokalu rozgrywanie gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogą być urządzane wyłącznie w kasynach. Istotne dla organu pozostaje, iż skarżący na podstawie umów z dnia 1 lipca 2013 r. pobierał czynsz dzierżawny w wysokości 1000 zł miesięcznie. Ponadto był zobowiązany zgodnie z treścią umowy do niezwłocznego powiadamiania właścicieli urządzeń o zdarzeniach dotyczących automatów. Wymienione wyżej okoliczności uzasadniają zdaniem organu wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za prowadzenie gier poza kasynem gry. Organ zaznaczył, że w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, również osoba fizyczna. Stanowiska tego nie zmienia fakt, że legalną działalność w dziedzinie gier hazardowych może prowadzić tylko spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Przedstawił jednak opinię, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy w przypadku, gdy cały akt ma podlegać notyfikacji. Jednocześnie organ stwierdził, że zakładając, iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 organ omówił zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów organy władzy publicznej (również organy podatkowe) nie mogą odmówić ich stosowania. Wskazano, że art. 91 ust. 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną (pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy), która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Obowiązek notyfikacji odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podwójnego karania, organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, ale posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Wymierzenie sprawcy czynu określonego w przepisie art. 107 kks kary grzywny mającej charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym mającej z kolei charakter rekompensaty za niewpłacony podatek. Przy sankcji administracyjnej nie odgrywa roli kwestia winy. Podstawą do zastosowania kary pieniężnej z przepisu art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktów widzenia normy prawnej. Przyjmuje się w tym przypadku obiektywną odpowiedzialność sprawcy. Omawiana kara pieniężna jest jednym z instrumentów państwa mającym na celu ochronę interesu publicznego. Organ jednocześnie podniósł, że naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, ponieważ nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a tego rodzaju sytuacja zaistniała w sprawie, gdyż skarżąca czerpała korzyści z nielegalnej działalności. Organ zwrócił uwagę, że skarżący nie wykazał, by przed wymierzeniem kary pieniężnej przez organ celny został ukarany w trybie postępowania karnego skarbowego. Na poparcie stanowiska organ odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, który uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowionych przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi M. S. do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie, w której znalazły się zarzuty: - naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, - naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, - naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych, art. 24 i 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 tej ustawy zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie przepisu art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks, - naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem, - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna, a tym samym nie mogącego ponosić konsekwencji administracyjnej w postaci kary pieniężnej, - naruszenie art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzająca kare pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzanym gry w rozumieniu art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, - art. 121 § 1 i 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez niepodjęcie przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dotychczasowych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał na faktyczną , jego zdaniem, podstawę prawną zaskarżonej decyzji, którą stanowią przepisy art. 6 ust. 1 i 14 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II K 55/14stanął na stanowisku, że przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza wymienionego przepisu skutkuje uznaniem go za niezgodny z prawem unijnym, a co za tym idzie bezskutecznym. W opinii skarżącego wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie przesądził, że przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny nie może być stosowany przez polski wymiar sprawiedliwości. Naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych są bezskuteczne. Skarżący wskazał, że Trybunał stanowczo i bezwarunkowo, w przeciwieństwie do oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, wypowiedział się o charakterze technicznym art. 14 ustawy. Przepis ten stanowi w istocie ograniczenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej, gdyż dopuszcza lokalizację gier na automatach jedynie w kasynach gry. Na poparcie swojego stanowiska skarżący powołał orzeczenia WSA we Wrocławiu z dnia 12 marca 2014 r. sygn. akt III SA/Wr 915/13 oraz WSA w Krakowie z dnia 17 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 1535/13, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 411/13 oraz z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt II SA/Go 410/13, a nadto powołała również stanowisko Prokuratora Generalnego z dnia 31 lipca 2013 r. zajęte w sprawie o sygn. akt PG VIII TK 95/12 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 1996 r. sygn. C – 194/94 CIA Security International. Rozważania organu w przedmiocie możliwości i sposobu regulacji sektora hazardowego z punktu widzenia zasad i wolności zawartych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zdaniem skarżącego nie mają związku z niniejszą sprawą. Ocena, czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego o sygn. akt I KZP 15/13 skarżący podniósł, że powoływanie się na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenie swobody przepływu towarów, może mieć miejsce tylko i wyłącznie na gruncie prawa materialnego, w obszarze którego nie leżą kwestie notyfikacji. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a przepis art. 9 ust. 7 Dyrektywy 98/34/WE nie wyłącza obowiązku notyfikacyjnego, a jedynie zezwala na odstąpienie od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych ze szczególnych względów społecznych. Niemniej w ocenie skarżącego tego rodzaju okoliczności w sprawie nie wystąpiły. W dalszej części uzasadnienia skargi podniesiona została zasada prymatu prawa wspólnotowego nad krajowym. Skarżący powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, który wprost stwierdził, że pierwszeństwo w zakresie ustalania istnienia obowiązku notyfikacyjnego po stronie polskiej będą miały przepisy ww. dyrektywy, a nie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. Skarżący podniósł także, że Konstytucja RP nie zawiera żadnego przepisu, który określałby, iż pomimo braku zachowania procedury notyfikacyjnej, przepisy o charakterze technicznym miałyby być nadal stosowane przez krajowe organy władzy publicznej, w jego ocenie nie zachodzi konflikt na gruncie analizy hierarchii źródeł prawa. Analiza znaczenia wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako bezwzględnie wiążących sądy krajowe, prowadzi zdaniem skarżącego do konstatacji, że Trybunał ten wielokrotnie podkreslałł, że w przypadku niedopełnienia obowiązku notyfikacji na gruncie Dyrektywy 98/34/WE przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sądy krajowe. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i obowiązują, ale nie mogą być stosowane wobec jednostek. Wobec tego w ocenie skarżącego wszelkie sankcje (w tym karne) orzeczone na podstawie przepisu krajowego uznanego za naruszający prawo UE uznać należy za pozbawione podstawy prawnej. Z tego względu zastosowanie wobec jednostki sankcji za naruszenie nienotyfikowanego przepisu technicznego stanowiłoby również naruszenie art. 49 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Skarżący zaznaczył ponadto, że osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych jej adresatami są podmioty zbiorowe, gdyż o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w przepisie osoby prawne. Skarżący zakwestionował ustalenie organu, że pozostaje "urządzającym" gry na automatach poza kasynem gry. W szczególności w ocenie skarżącego zaprzeczają temu stwierdzeniu okoliczności, że nie obsługiwał automatów do gier, nie wyjmował z nich pieniędzy i ich nie uruchamiał. Jedyny dochód, jaki czerpał z to z umowy dzierżawy powierzchni. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718). Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). W pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze w związku z brakiem notyfikacji zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie można także uznać zarzutu " podwójnego karania " jako naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks. Przede wszystkim podkreślić należy, że sankcja wynikająca z art. 89 u.g.h. nie stanowi sankcji karnej, lecz jest karą administracyjną, która realizuje cel restytucyjny i prewencyjny, a nie represyjny, którą to funkcję spełnia kara grzywny orzekana na podstawie art. 107 k.k.s. Kara administracyjna nie jest konsekwencją popełnienia czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary, która ma charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, ponieważ kara ta ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Odnośnie natomiast do samej kwestii podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn, należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Całkowicie nietrafny jest pogląd strony skarżącej dotyczący wyłączenia spod działania art.89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust.1 oraz ust 4 ustawy o grach hazardowych. Pogląd taki prowadziłby do "uprzywilejowania " pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy w/w ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych ( w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, iż warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej kwestii, prezentowany także przez orzecznictwo, w ocenie tut. Sadu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów. Zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje zdaniem Sądu kwestia ustalenia czy skarżącego można uznać za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu w/w ustawy, czy też zawarta w dniu 1.07.2013r. umowa dzierżawy powierzchni pomiędzy skarżącym jako wydzierżawiającym , a H sp. z o.o jako dzierżawcą, na zainstalowanie przez dzierżawcę automatów do gry w celu prowadzenia działalności gospodarczej i eksploatacji zainstalowanych urządzeń , pozwala na ustalenie, że rola skarżącego ogranicza się do łączącego go stosunku cywilnoprawnego określonego nazwą tej umowy. Zdaniem Sądu nie można w interpretacji stosunku prawnego poprzestać na samym nazwaniu go przez strony. Sąd podziela stanowisko organów i uznaje , że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż twierdzenia skarżącego odnośnie roli jaką pełnił w związku z zainstalowaniem w jego lokalu automatów do gier hazardowych nie są konsekwentne i pozostają w sprzeczności z zeznaniami jego pracownika ( k. 5 akt adm. ) z których wynika , że nadzorował funkcjonowanie automatów do gier, a zeznania samego skarżącego ( k. 9 akt adm. )potwierdzają, że nie miał wątpliwości co do ich charakteru. Także wysokość ustalonego czynszu (1000 zł miesięcznie od pow. 3 m kw.; płatne od chwili podłączenia automatu ) , świadczy o tym, że w istocie czerpał zysk uczestnicząc w urządzaniu gier na zainstalowanych w jego lokalu automatach. W ustalonym stanie faktycznym sporną jest także kwestia, czy eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy stanowi dowód wystarczający dla potwierdzenia zarzutu urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, a ponadto czy skarżący Stosownie do treści art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 ustawy gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie Otóż zauważyć trzeba, że postępowanie dowodowe poprzedzające wydanie decyzji jest uprawnieniem i obowiązkiem organu właściwego do wydania decyzji. Natomiast zapewnienie obiektywizmu polega na przestrzeganiu obowiązującej procedury postepowania dowodowego, w tym przypadku przewidzianej przepisami Rozdziału 11 Ordynacji podatkowej. Przepis art. 180 § 1 ordynacji nakazuje przyjąć za dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Treść normatywna tego przepisu w powiązaniu ze sformułowaną w art. 122 Ordynacji zasadą prawdy obiektywnej wskazuje na obowiązek ustalenia przez organ podatkowy stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe – przyjęcia ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, że z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również przypomnieć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5). Oceniając wartość dowodową eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej u.g.h. Oznacza to, że wymagane jest przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne obowiązane są samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. W sytuacji, gdy zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione, a w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo i podzielił stanowisko organu odwoławczego, należało skargę oddalić na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonych wysokościach na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wysokościach stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu (12 000 zł) i ilości automatów.