III SA/Kr 1184/16

|Sygn. akt III SA/Kr 1184/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 stycznia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.), Sędziowie: WSA Piotr Głowacki, WSA Agnieszka Jakimowicz, Protokolant specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2017 r., sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W, na decyzję Dyrektora Izby Celnej, z dnia 11 lipca 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie poza kasynem gry, , - skargę oddala -, , , , Decyzją z dnia 11 lipca 2016r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016r. nr [...], którą organ I instancji wymierzył A Sp. z o.o. w W karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Funkcjonariusze Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2016r. poz. 1799 ze zm.), w dniu 17 lutego 2015r. przeprowadzili kontrolę w barze "U" mieszczącym się w lokalu przy ul. R w K Firmy Handlowej "P" A. D. w M. Kontrola została przeprowadzona w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.) regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W kontrolowanym lokalu stwierdzono trzy automaty automat do gry Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot bez numeru. Wszystkie automaty były włączone do zasilania i gotowe do gry. Kontrolujący pomimo prób nie zdołali przeprowadzić eksperymentów (gier kontrolnych) na przedmiotowych automatach, ponieważ akceptory banknotów były wyłączone, bezskuteczne okazały się również próby zasilenia urządzeń monetą poprzez wrzutniki monet. Z przedstawionej funkcjonariuszom celnym umowy z dnia 2 styczna 2015r. najmu powierzchni w kontrolowanym lokalu wynikało, że najemcą powierzchni na której zainstalowano ww. automaty był A Sp. z o.o. w W, który z tego tytułu zobowiązany był do uiszczania czynszu w wysokości 100 zł miesięcznie plus podatek VAT płatny z dołu. Zgodnie z umową najemca miał wykorzystywać przedmiot umowy na zainstalowanie urządzeń elektronicznych będących automatami do gier oraz ich użytkowanie. W ramach niniejszej umowy najemca zobowiązał się do takiego doboru urządzeń, by uatrakcyjniały lokal, spełniały oczekiwania klientów wynajmującego oraz uzupełniały wyposażenie i dotychczasowy wystrój lokalu. Ustalenia kontroli zostały opisane w protokole. Na podstawie postanowienia z dnia [...] 2016r. Naczelnik wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Do materiału dowodowego w sprawie włączono m.in. opinię biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym R. R. z dnia 29 września 2015r., który dokonał ekspertyzy przedmiotowych urządzeń i wypowiedział się w zakresie, czy spełniają one kryteria automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w związku z tym podlegają jej przepisom. Decyzją z dnia [...] 2016r. organ I instancji wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła organowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w przedmiotowej sprawie wobec strony. W ocenie strony powołany przepis razem z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/347 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz. U. UE L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany, zaś postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać umorzone. Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji, podzielił w całości jego stanowisko w zakresie ustalenia stanu faktycznego i wywiedzionych na jego podstawie wniosków. Powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazał na podstawę do wymierzenia dla urządzającego gry na automacie poza kasynem gry, kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, i podkreślił konieczność ustalenia konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, przesądzenia w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier (tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.), a także ustalenia, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W tym zakresie podzielił stanowisko organu I instancji, że podmiotem urządzającym gry na automatach w lokalu Pub "U" jest skarżąca spółka, która jest właścicielem przedmiotowych urządzeń i z tej działalności czerpała zyski. W ocenie organu gry urządzane na spornym automacie miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącej spółce określone dochody, skoro rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Charakter gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu elektronicznym potwierdziła ekspertyza biegłego sądowego, której wyników strona nie zakwestionowała, a z której wynika, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo, tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc grający nie miał wpływu na wynik w przeprowadzonych grach, który tym samym był nieprzewidywalny. Automat umożliwiał kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze do czasu wyczerpania punktów na liczniku kredytów. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko Naczelnika, że skontrolowane urządzenie spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wyjaśnił, że gry na nich prowadzone zawierają element losowości, bowiem udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "start" i obserwowania przebiegu gry i grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie, od których zależy wynik gry. Nadto organ odwoławczy przyjął również, że gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia własnego Dyrektor stwierdził, że u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego nie mają uzasadnionych podstaw zarzuty strony dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności decyzji organu I instancji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu od tej decyzji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na w/w decyzję Dyrektora Izby Celnej strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Strona ponownie zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepis ten razem z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). W braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany jako niezgodny z prawem unijnym, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać umorzone. Wskazano ma wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, który uznał art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w/w dyrektywy 98/34/WE. W ocenie strony skarżącej brak wymaganego notyfikowania Komisji Europejskiej projektu przepisów technicznych stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosowanych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Strona skarżąca wskazała, że istnieje bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w nienotyfikowanym i jej zdaniem niestosowanym przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2), skoro w ocenie strony wymierzenie tej kary pieniężnej stanowi pieniężną sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h. Bezskuteczność tego zakazu wyklucza możliwość wymierzenia sankcji za jego złamanie, skoro wykładnia przepisów pozwalających na wymierzenie kary pieniężnej prowadziłaby do skuteczności zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca przytoczyła wybrane orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 §1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t.: Dz. U. z 2016r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne opiera się więc na kryterium legalności. Sąd administracyjny orzekając rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, o czym stanowi art. 134 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t., Dz.U z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1) lit. a-c p.p.s.a), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). W wypadku niestwierdzenia wad skutkujących koniecznością uchylenia aktu administracyjnego, stwierdzenia jego nieważności, bądź wydania z naruszeniem prawa, sąd skargę oddala na podstawie art. 151 p.p.s.a. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest ocena legalności nałożenia w zaskarżonej decyzji na skarżącą spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu urządzenia gier na automacie poza kasynem gry. W/w ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje z kolei, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zatem w świetle przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej o wymiarze określonym w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zarzut skargi w przedmiotowej sprawie dotyczy braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j:Dz.U.2015.612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37). W związku z tym, że zagadnienie to budziło poważne wątpliwości w judykaturze przekładające się na jego niejednolitość, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". W dniu 16 maja 2016r. Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.612.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały, która ma charakter abstrakcyjny i nie została wydana w konkretnej sprawie. W tym miejscu należy przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi, o czym stanowi art. 269 § 1 p.p.s.a. Wymieniony przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). W ocenie Sądu orzekającego w przedmiotowej sprawie nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd w pełni podzielając stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane w powołanej uchwale, stwierdził w związku z powyższym bezzasadność zarzutu podniesionego przez stronę skarżącą. Kontrola sądowoadministracyjna w przedmiotowej sprawie przeprowadzona w oparciu o kryterium legalności wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej eliminację z obrotu prawnego. W ocenie Sądu zaskarżone rozstrzygnięcie jest merytorycznie prawidłowe i wydane zostało w wyniku postępowania przeprowadzonego zgodnie z obowiązującymi zasadami procesowymi, wynikającymi z Ordynacji podatkowej. Sąd uznał, że zgromadzono wystarczający materiał dowodowy, będący podstawą ustalenia stanu faktycznego sprawy, a także prawidłowo w sposób rzetelny ustalono stan faktyczny. Zdaniem Sądu oceny i wnioski w tym zakresie odpowiadają natomiast wymogom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, nie mając cechy dowolności i nie przekraczając granic swobodnej oceny dowodów. Przeprowadzona przez organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku, że strona skarżąca, nie legitymując się dokumentem legalizującym jej działalność, urządzała gry na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.), co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli, a gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych. W ocenie Sądu prawidłowo ustalony przez organy stan faktyczny w sprawie podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt.2 u.g.h. Mając na uwadze powyższe, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku i oddalił skargę za podstawę rozstrzygnięcia przyjmując art. 151 p.p.s.a.