III SA/Kr 1750/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Barbara Pasternak (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. sprawy ze skargi M. C. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 3 października 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego skargę oddala. Decyzją z dnia 3 października 2016 r. znak [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2016 poz. 23 ze zm.), art. 2 pkt. 16, art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. 2016.195), § 1 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rodziny Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania o świadczenie wychowawcze (Dz.U. 2016. 214), Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania M. C. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2016 r. nr [...] odmawiającą przyznania świadczenia wychowawczego na rzecz K. K., wydaną na podstawie art. art. 2 pkt. 11, 4, 5, 13, 27, 48 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Decyzja powyższa zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 5 czerwca 2016 r. M. C. złożyła wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na syna K. K., ur. [...] 2005 r. We wniosku tym, w składzie rodziny wykazała w/w, oraz córkę L. K., ur. [...] 1998 r. Zgodnie z załączonym wyrokiem Sądu Okręgowego Wydział Cywilny z dnia 15 października 2007 roku sygn. akt [...] wydanym w sprawie o rozwód, wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron L. i K. pozostawił Sąd obojgu rodzicom, ustalając jednocześnie miejsce zamieszkania córki L. z ojcem T. K. Prezydent Miasta odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na syna K. K. W uzasadnieniu organ I instancji powołał się na art. 5 ustawy z dnia 11 lutego 2016 roku o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, zgodnie z którym świadczenie wychowawcze w wysokości 500 złotych miesięcznie przysługuje na dziecko w rodzinie. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt. 16 powołanej ustawy ilekroć mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących jej członków: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga z nich. Mając na uwadze treść przedłożonego przez wnioskującą wyroku rozwodowego, zgodnie z którym miejscem zamieszkania córki L. jest miejsce zamieszkania jej ojca T. K. i odnosząc to do wyżej wskazanej regulacji organ uznał, że L. K. nie zalicza się do członków rodziny M. C. Z tego względu Prezydent Miasta odmówił przyznania M. C. świadczenia wychowawczego na K. K. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się M. C. i złożyła w ustawowym terminie odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego. Odwołująca wskazała, że Prezydent Miasta dokonał błędnej interpretacji dołączonych przez nią do wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego dokumentów. Zgodnie z rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego Wydział Cywilny z dnia 15 października 2007 r. wskazanym w wyroku rozwodowym sygn. akt [...] z dnia 15 października 2007 roku wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi powierzone zostało obojgu rodzicom. Zdaniem odwołującej oznacza to, że rodzice wspólnie i równocześnie opiekują się małoletnimi dziećmi. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 roku o pomocy państwa w wychowaniu dzieci w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W sytuacji kiedy opieka nad małoletnimi dziećmi sprawowana jest wspólnie przez obydwoje rodziców, dzieci zalicza się jednocześnie do członków rodzin każdego z nich. M. C. wskazała, że definicja rodziny zawarta w cytowanej ustawie mówi o sprawowaniu opieki, a nie o miejscu zamieszkania dziecka. W związku z powyższym odmowa przyznania przez organ I instancji świadczenia wychowawczego na podstawie zapisów o miejscu zamieszkania dziecka oznacza wydanie decyzji w oparciu o nieistniejące zapisy ustawowe. Do odwołania dołączono oświadczenie sporządzone w dniu 12 września 2016 r. przez skarżącą oraz byłego męża o wspólnym i równoczesnym sprawowaniu opieki nad dziećmi przez M. C. i T. K. Opisaną na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania M. C. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta. SKO wskazało, że warunki nabywania prawa do świadczeń rodzinnych oraz zasady ustalania, przyznawania i wypłacania tych świadczeń regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Zgodnie z art. 4 powołanej ustawy świadczenie wychowawcze ma na celu częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka i przyznawane jest min. jednemu z rodziców. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka, do ukończenia przez dziecko 18 roku życia. W myśl postanowień art. 5 ust. 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Pierwszym dzieckiem w rodzinie, w rozumieniu art. 2 pkt. 14 ustawy jest jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia; w przypadku dzieci urodzonych tego samego dnia, miesiąca i roku, będących najstarszymi dziećmi w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia, pierwsze dziecko oznacza jedno z tych dzieci wskazane przez osobę, o której w art. 4 ust. 2 Kolegium przytoczyło treść art. 2 pkt. 16 i pkt. 12 ustawy. Wskazało także na art. 22, zgodnie z którym w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów taktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka, drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 roku. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Zdaniem Samorządowego Kolegium Odwoławczego analiza treści powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że ustawodawca prawo do pobierania świadczenia wychowawczego przez rodziców dziecka uzależnia w istocie od faktycznie sprawowanej opieki nad dzieckiem, przy czym istotnym elementem jej sprawowania jest - jak wynika to z przywołanej definicji rodziny - wspólne zamieszkiwanie rodzica z dzieckiem. Z akt postępowania wynika, że małżeństwo M. C. i T. K. zostało rozwiązane przez rozwód w dniu 15 października 2007 roku. W wyroku rozwodowym Sąd wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron: L. K. (ur. [...] 1998 r.) i K. K. (ur. [...] 2005 r.) pozostawił obojgu rodzicom i ustalił miejsce zamieszkania L. K. z ojcem, zaś K. K. z matką. Nadto kosztami utrzymania i wychowania małoletniej L. K. w całości obciążył ojca T. K., a kosztami utrzymania małoletniego K. K. oboje rodziców. Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, że aby możliwe było przyznanie M. C. wychowawczego na K. K. jako drugie dziecko, należałoby ustalić, że M. C. i jej były mąż – T. K. sprawują nad L. i K. K. opiekę naprzemienną. Kolegium stanęło na stanowisku, że do przyjęcia, iż dziecko znajduje pod opieką naprzemienną obojga rodziców konieczne jest - w świetle art. 2 pkt. 16 ustawy - posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości, że M. C. takim przeczeniem nie dysponuje. SKO wskazało, że w/w wyrok rozwodowy został wydany w stanie prawnym, w którym Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie przewidywał rozstrzygania przez sąd o opiece naprzemiennej nad dzieckiem. Podkreśliło także, że żaden przepis nie definiuje opieki naprzemiennej, ale wspomina o niej art. 5821 § 4 k.p.c., stanowiąc, że przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny wykonywanie opieki równoważnej, naprzemiennej, polega na tym, iż w określonych, powtarzających się okresach czasu dziecko mieszka z jednym z rodziców. W ocenie SKO M. C. oraz T. K. mogli doprecyzować wyrok rozwodowy, zawierając w późniejszym czasie pisemne porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej. Tymczasem z przedłożonego przez odwołującą porozumienia bynajmniej nie wynika, iż rodzice sprawują nad małoletnimi dziećmi opiekę naprzemienną. M. C. decyzję SKO zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając: 1. Naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. wskazując, że organ administracji, działający na podstawie przepisów prawa materialnego przewidujących uznaniowy charakter rozstrzygnięcia był obowiązany - zgodnie z zasadą wynikającą z powyższych przepisów załatwić sprawę w sposób zgodny ze słusznym interesem obywatela, jeśli nie stał temu na przeszkodzie interes społeczny, ani nie przekraczało to możliwości organu wynikających z przyznanych mu uprawnień i środków, a w przypadku zaistnienia w toku sprawy jakichkolwiek wątpliwości organ powinien powziąć czynności procesowe zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organ zobowiązany był także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. 2. Naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów Ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie następujących przepisów: - art. 2 pkt 16 poprzez błędną interpretację definicji rodziny ujmowaną przez pryzmat wspólnego zamieszkiwania rodzica z dzieckiem oraz obowiązek posiadania orzeczenia dotyczącego opieki naprzemiennej nad małoletnimi dziećmi w celu uzyskania świadczenia wychowawczego, - art. 4 poprzez nieuwzględnienie oczywistych przesłanek do otrzymania świadczenia. Skarżąca wskazała, że miała prawo otrzymać świadczenie wychowawcze na dziecko, które nie ukończyło 18 roku życia, jako jego prawny opiekun, sprawujący nad nim władzę rodzicielską, - art. 22 poprzez uznanie, iż zachodzi zbieg praw rodziców dziecka i błędną interpretację sprawowania faktycznej opieki nad dzieckiem. Skarżąca wskazała, że w niniejszej sprawie nie dochodzi do zbiegu praw, gdyż tylko jeden rodzic wystąpił z wnioskiem o świadczenie, a faktyczną opiekę nad małoletnimi dziećmi zgodnie z wyrokiem rozwodowym sprawują oboje rodzice wspólnie, - art. 15 poprzez uchybienie przeprowadzenia czynności mającej istotny wpływ na decyzję o przyznaniu świadczenia wychowawczego. Skarżąca wskazała, że w przypadku wystąpienia wątpliwości, co do sprawowania opieki nad dzieckiem przez osobę ubiegającą się o przyznanie świadczenia wychowawczego, organ właściwy oraz marszałek województwa mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, w celu weryfikacji sprawowania opieki nad dzieckiem przez osobę ubiegającą się o przyznanie świadczenia. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów wynagrodzenia radcy prawnego. W odpowiedzi na skargę SKO podtrzymało w całości swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Zdaniem Kolegium do przyznania M. C. świadczenia wychowawczego na K. K. konieczne byłoby ustalenie, że skarżąca i jej były mąż sprawują opiekę naprzemienną nad L. i K. K. Do wykazania powyższej okoliczności niezbędne jest orzeczenie sądu. Skarżąca nie dysponuje takim orzeczeniem. Nie posiada także pisemnego porozumienia zawartego z T. K. o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej. Dlatego też zdaniem SKO skarga M. C. winna ulec oddaleniu. W kolejnym piśmie procesowym skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Po raz kolejny wskazała, że zarówno organ I, jak i II instancji nie podjął niezbędnych działań celem ustalenia przez kogo faktycznie sprawowana jest opieka nad małoletnimi L. i K. K., a także powołała się na dołączone do akt oświadczenie, z którego wynika, że razem z T. K. wspólnie i równocześnie sprawuje opiekę nad dziećmi. Na rozprawie, w uzupełnieniu skargi skarżąca podała, że córka uczęszcza do szkoły w P, zameldowana jest w mieszkaniu ojca w P, tam też wykonuje czynności życia codziennego. W razie wyjazdów służbowych męża opiekę nad córką sprawują dziadkowie z P. Wskazała na istniejące stale od rozwodu jej kontakty z córką, codzienne rozmowy i pomoc w odrabianiu lekcji przez telefon, Skype. Uważa za krzywdzące i nieprawdziwe określenie, że córka "nie należy do rodziny". Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016. 1066) sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016.718 ze zm.), zwanej dalej "ppsa". Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa. Kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona zgodnie z powyższymi kryteriami prowadzi do uznania, że skarga jest nieuzasadniona, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. 2016.195), dalej zwanej ustawą. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy, w wysokości 500,00zł miesięcznie na dziecko w rodzinie, zgodnie z art. 5 ust. 3 świadczenie przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 tej ustawy w przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 - tego roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Zgodnie zaś z przepisem art. 2 pkt 16, rodzina w rozumieniu ustawy oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Powodem odmowy przyznania przez organ świadczenia wychowawczego na syna K. K. było uznanie, iż skarżąca nie sprawuje opieki naprzemiennej wraz z byłym mężem, nad swoją córką L. K., pochodzącą ze związku małżeńskiego z T. K., co skutkuje tym, że w konsekwencji, w świetle brzmienia art. 2 pkt. 16 ustawy, córki skarżącej nie można uznać za członka rodziny skarżącej. Gdyby bowiem córka wchodziła w skład rodziny skarżącej, wówczas świadczenie wychowawcze przysługiwałoby na syna K., jako na drugie dziecko w rodzinie skarżącej. Kwestionowane przez skarżącą rozstrzygnięcie, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia jest prawidłowe w świetle wynikającego z akt administracyjnych stanu faktycznego sprawy. Niekwestionowane jest, że Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 15 pażdziernika 2007 r. sygn. akt [...], ustalił, iż miejscem zamieszkania córki skarżącej L. K. jest miejsce zamieszkania ojca T. K., oraz obciążył kosztami utrzymania córki w całości - ojca T. K. Skarżąca składając wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na syna nie wskazywała na żadne okoliczności świadczące o zmianie treści pkt. 2 i pkt. 4 wyroku Sądu Okręgowego przez sąd rodzinny. Nie wskazywała też na okoliczności faktyczne mogące stanowić podstawę uznania, że zmianie uległo miejsce zamieszkania córki w ten sposób, że obecnie córka zamieszkuje ze skarżącą, względnie częściowo ze skarżącą a częściowo z ojcem, byłym mężem skarżącej, co mogłoby świadczyć o tym, że po orzeczeniu rozwodu, rodzice małoletniej w drodze porozumienia i bez ingerencji sądu, uznając orzeczenie w tym przedmiocie za zbędne wobec istnienia porozumienia, faktycznie ustalili, że córka będzie zamieszkiwać ze skarżącą, względnie częściowo ze skarżącą a częściowo z ojcem i w tych okresach podlegać będzie wyłącznej pieczy każdego z rodziców. Zarówno w przypadku zamieszkania ze skarżącą, jak i w przypadku istnienia tzw. opieki naprzemiennej skarżąca miałaby prawo do świadczenia wychowawczego na syna K. (na drugie dziecko), ponieważ córka wchodziłaby w skład rodziny skarżącej w rozumieniu art. 2 pkt. 16 ustawy. Z przepisu tego wynika bowiem, że ustawodawca co do zasady, nakazuje zaliczać do rodziny jedynie dzieci wspólnie zamieszkujące z małżonkami, rodzicami, opiekunami faktycznymi i będące na utrzymaniu tych osób. Jednakże, w końcowej części cytowanej wyżej definicji "rodziny" ustawodawca przewidział, że w przypadku dziecka, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Sąd nie podziela jednak stanowiska Kolegium, iż do przyjęcia, że dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców konieczne jest posiadanie orzeczenia sądu w tym zakresie. Podzielić należy dotychczas kształtujące się stanowisko sądów administracyjnych, iż czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w orzeczeniu sądu byłoby nieracjonalne i niesprawiedliwe (por. wyroki WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2016 r., II SA/Ol 1304/16; z dnia 4 stycznia 2017 r., II SA/Ol 1326/16; WSA w Warszawie z dnia 24 stycznia 2017 r., I SA/Wa 1804/16, z dnia 14 lutego 2017 r. I SA/Wa 1964/16, wszystkie dostępne https://sip.lex.pl/#/orzeczenia) przede wszystkim dlatego, że pojęcie opieki naprzemiennej pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, a nadto nie zostało w tej ustawie zdefiniowane. Nie używa go też Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. 2015. 2082 ze zm.) i nie używał go rzecz jasna w dacie orzekania rozwodu skarżącej. Przepis art. 58 § 1 w dacie wydania przez Sąd Okręgowy wyroku orzekającego rozwód skarżącej, tj. 15 pażdziernika 2007 r. stanowił: "W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy jednemu z rodziców ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka". Nie było więc możliwe uzyskanie wówczas orzeczenia o treści odpowiadającej regulacji art. 2 pkt. 16 in fine ustawy. Nadto, nawet w obowiązującym aktualnie stanie prawnym zaprezentowana przez Kolegium wykładnia tego przepisu skutkowałaby koniecznością wystąpienia do sądu powszechnego, w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez obojga rozwiedzionych rodziców, czy też żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu o wydanie w stosunku do realizowanej przez nich pieczy naprzemiennej orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić. W ocenie Sądu, taka wykładnia art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. nie znajduje uzasadnienia, gdyż to organy orzekające w sprawie winny same dokonać oceny, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku orzeczenia sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne stosunki w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców, stanowią wystarczającą podstawę do rozważenia zaistnienia opieki naprzemiennej, poprzez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców. Nie można się także zgodzić ze stanowiskiem Kolegium, że aby możliwe było przyznanie skarżącej prawa do świadczenia wychowawczego na syna K. jako drugie dziecko należałoby ustalić, że skarżąca i jej były mąż sprawują i nad L. i nad K. opiekę naprzemienną. Fakt pozostawania syna K. pod opieką matki i jego zamieszkiwania z matką nie jest kwestionowany, natomiast przyznanie świadczenia na syna uzależnione jest tylko od ustalenia, że jest on "drugim" dzieckiem w rodzinie skarżącej, w rozumieniu ustawy. Zdaniem Sądu Wyrok Sądu Okręgowego z dnia 15 pażdziernika 2007 r. nie wyklucza sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej. Wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron pozostawił Sąd obojgu rodzicom. Jak już wskazano wyżej, ustawa z 11 lutego 2016 r. nie zawiera definicji opieki naprzemiennej. W ocenie Sądu, pod tym pojęciem należy rozumieć sytuację, w której rodzice sprawują samodzielną, bez udziału drugiego rodzica, opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian. Jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się regularnie okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to będą podstawy do uznania, że mamy do czynienia z opieką naprzemienną. W konsekwencji, wiąże się to z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Reasumując, w przypadku rodziców rozwiedzionych, tak jak w przedmiotowej sprawie, ich córka L. może być zaliczona tylko do jednej z rodzin w rozumieniu ustawy. O tym, czy będzie to rodzina ojca, czy matki dziecka, decyduje fakt, z którym z rodziców dziecko faktycznie zamieszkuje i na czyim pozostaje utrzymaniu. Jedynym wyjątkiem pozwalającym na zaliczenie dziecka do obu rodzin jest sytuacja, w której dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Sytuacja taka w kontrolowanej sprawie jednakże nie zachodzi. Jedynym dowodem na poparcie argumentacji skarżącej było dołączone do odwołania oświadczenie z dnia 12 września 2016 r. a więc po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. W jego treści rodzice małoletnich L. i T. K. oświadczyli, że opieka nad dziećmi sprawowana jest wspólnie i równocześnie przez oboje rodziców. Takie też twierdzenie zostało zawarte w odwołaniu. Na rozprawie skarżąca podała, że córka uczęszcza do szkoły w P, zameldowana jest w mieszkaniu ojca w P, tam też wykonuje czynności życia codziennego. W razie wyjazdów służbowych męża opiekę nad córką sprawują dziadkowie z P. Wskazała na istniejące stale od rozwodu jej kontakty z córką, codzienne rozmowy i pomoc w odrabianiu lekcji przez telefon, Skype. Okoliczności wskazywane przez skarżącą uniemożliwiają przyjęcie, że córka skarżącej pozostaje pod naprzemienną opieką rodziców, a także przyjęcie, że zamieszkuje ona wspólnie ze skarżącą. Czym innym jest bowiem stałe, nawet codzienne utrzymywanie kontaktów z córką zamieszkałą w P, w stosunku do której skarżąca posiada pełnię władzy rodzicielskiej, a czym innym sprawowanie bezpośredniej, bez udziału drugiego rodzica opieki, w powtarzających się okresach czasu i na przemian z drugim rodzicem. Niezaprzeczalne w stanie faktycznym sprawy jest też, że córka skarżącej nie zamieszkuje wspólnie ze skarżącą w K. Wspólne zamieszkiwanie stanowi podstawową przesłankę uznania za członka rodziny w rozumieniu art. 2 pkt. 16 ustawy, zaś pozostawanie pod opieką naprzemienną – przesłankę zaliczenia dziecka do członków rodzin obydwojga rodziców. Sąd orzekający podziela pogląd wyrażony przez WSA w Kielcach w wyroku z dnia 18 stycznia 2017 r., w sprawie II SA/Ke 978/16(dostępny j.w.) zgodnie z którym :" Prawo doświadczenia 500+ nie jest uzależnione od posiadania władzy rodzicielskiej, lecz – w przypadku zbiegu prawa obojga rodziców – od faktycznego sprawowania opieki na dzieckiem, czyli wspólnego zamieszkiwania z dzieckiem, zaspokajania jego potrzeb, wychowywania i utrzymania. Stan faktyczny sprawy upoważnia do stwierdzenia, że opiekę tę - codzienną i bezpośrednią - nad córką skarżącej sprawuje ojciec dziecka. Nadto, zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w pkt. 4 to ojciec córki skarżącej ponosi koszty jej utrzymania w całości. Do uznania, że córka skarżącej pozostaje pod opieką obydwojga rodziców w rozumieniu definicji rodziny zawartej w art. 2 ust. 16 ustawy nie są wystarczające okoliczności wynikające ze stanu faktycznego sprawy – tj. codzienne kontakty telefoniczne skarżącej z córką, pomoc w odrabianiu lekcji przez telefon, Skype, czy też starania rodziców, aby rodzeństwo wspólnie spędzało czas wolny od zajęć i organizowanie dzieciom w ten sposób czasu wolnego. Z powyższych przyczyn należało uznać, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego wskazanych w skardze – co prawda organ niezasadnie uznał, że brak możliwości przyznania skarżącej prawa do świadczenia wychowawczego na syna wynika już z samej tylko treści pkt. 2 wyroku orzekającego rozwód skarżącej, jednak okoliczności faktyczne wynikające z twierdzeń skarżącej potwierdzają zasadność odmowy przyznania świadczenia wychowawczego na syna, ponieważ nie można uznać w świetle przytoczonych wyżej przepisów ustawy, ze jest on drugim dzieckiem w rodzinie skarżącej. Wobec braku podstaw do uznania zarzutów skargi za uzasadnione, oraz niestwierdzenia z urzędu przez Sąd innych wad skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, na podstawie art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.