III SA/Kr 193/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner (spr.) Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Barbara Pasternak Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2016 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. z siedzibą w K na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...] z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...] z dnia 27 listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala. Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.613) niżej wymienionymi decyzjami: - z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej spółce A Sp. z o.o. z siedzibą w K, dalej zwaną skarżącą, karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry; - z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry; - z dnia 27 listopada 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Powyższe decyzje zostały wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny ustalony przez organy: Funkcjonariusze Urzędu Celnego w K oraz w N odpowiednio (w stosunku do poszczególnych spraw objętych zaskarżonymi decyzjami) przeprowadzili kontrolę odpowiednio: - w dniu 15 kwietnia 2015 r. w lokalu "P’’ znajdującym się przy ul. Z w G, w którym stwierdzono dwa automaty do gry: HOT SPOT bez numeru oraz Magic Games II bez numeru, które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry; - w dniu 27 stycznia 2015 r. na stacji paliw "P" w R, w którym stwierdzono dwa automaty do gry: HOT SPOT bez numerów – oba włączone i gotowe do gry w chwili rozpoczęcia kontroli. Funkcjonariusze oznaczyli ww. automaty naklejkami [...] i [...]; - w dniu 20 stycznia 2015 r. w lokalu Mini Centrum Handlowe "K" znajdującym się na os. K w K, w którym stwierdzono dwa automaty do gry: HOT SPOT bez numeru oraz Brecrest Games bez numeru, które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone i gotowe do gry; Powyższe kontrole zostały przeprowadzone w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych; ustalenia kontroli zostały opisane w stosownych protokołach kontroli. Przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych eksperymenty – w trybie art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej - w ocenie organów celnych - pozwolił na stwierdzenie, że na przedmiotowych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto ustalono, że przedmiotowe urządzenia stanowiły własność skarżącej . W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego K oraz Naczelnik Urzędu Celnego w N postanowieniami (odpowiednio) z dnia: [...] 2015 r., [...] 2015 r. i 29 kwietnia 2015 r. wszczęli z urzędu wobec skarżącej postępowania w sprawie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, które zakończyły się wydaniem opisanych na wstępie decyzji wymierzających kary pieniężne w łącznej wysokości 72.000 zł. Organy celne I instancji stwierdziły, że przebieg eksperymentu przeprowadzonego na każdym z kontrolowanych urządzeń potwierdził, że urządzenia te spełniają warunki określone w ustawie o grach hazardowych do uznania ich za automaty do gier. Właścicielem wszystkich zabezpieczonych przez organy celne urządzeń była skarżąca, która organizowała te gry w celach komercyjnych, a żaden z lokali, w których stwierdzono przedmiotowe urządzenia nie miał statusu kasyna gry. Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy zaskarżone decyzje podzielił w całości dokonane przez organy I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski. Organ odwoławczy stwierdził , że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Wbrew zarzutom odwołania , iż skarżąca nie może zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych , Dyrektor Izby Celnej stwierdził , że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W rozpatrywanej sprawie okolicznością bezsporną jest , że skarżąca była właścicielem zakwestionowanych urządzeń i organizowała na nich gry w celach komercyjnych. W ocenie organu odwoławczego gry urządzane na kontrolowanych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych; niesporne jest także , iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisanych w zaskarżonych decyzjach) na przedmiotowych automatach, zdaniem organu odwoławczego, dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier oraz wykazały, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły skarżącej określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Okolicznością bezsporną jest także , że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowane lokale nie posiadają takiego statusu. Podstawą do zastosowania kary z art.89 ustawy o grach hazardowych jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej , bez względu na winę sprawcy i bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania dotyczącego kwestii technicznego charakteru przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia i braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej , organ odwoławczy stwierdził , że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. , sygn.akt P 4/14 ). Zakładając, iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi , to w ocenie organu , nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa , co oznacza , że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Organy te nie mają podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez skarżącą zakresie . Na powyższe decyzje wpłynęły skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w których pełnomocnik skarżącej zarzuciła rażące naruszenie: 1. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L204 z 21.07.1998 r., str. 37, zwanej dalej dyrektywą 98/34 lub zamiennie "Dyrektywa" ) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto ww. ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, art.14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i tak nie mogą mieć zastosowania wobec skarżącej wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów; błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż to skarżąca urządzała gry, podczas gdy ten sam organ, tj. Dyrektor Izby Celnej decyzjami: • z dnia 27 października 2015r. nr [...] utrzymując w mocy decyzję organu l instancji uznał, iż w tym samym zakresie przedmiotowym (te same urządzenia, miejsce i czas urządzania gier) urządzającym gry jest J. W., za co został ukarany karą pieniężną w wysokości 24.000 zł; • z dnia 7 września 2015 r. nr [...] utrzymując w mocy decyzję organu l instancji uznał, iż w tym samym zakresie przedmiotowym (te same urządzenia, miejsce i czas urządzania gier) urządzającym gry jest spółka X Sp. z o.o. , którą organ celny ukarał karą pieniężną w wysokości 24.000 zł; • z dnia 27 października 2015r. nr [...] utrzymując w mocy decyzję organu l instancji uznał, iż w tym samym zakresie przedmiotowym (te same urządzenia, miejsce i czas urządzania gier) urządzającym gry jest B. K. – S., którą organ celny ukarał karą pieniężną w wysokości 24.000 zł; art. 127 Ordynacji podatkowej, poprzez ustosunkowanie się przez organ II instancji tylko do kilku zarzutów podniesionych w odwołaniu od decyzji l instancji, z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego, skutkiem czego jest brak ustalenia , którą z definicji legalnych gry na automacie urządzenia spełniają i wskazanie obu wzajemnie się wykluczających (art. 2 ust. 3 i 5 ustawy) oraz pominięcie, iż za urządzanie gier na tych samych urządzeniach w tym samym czasie i miejscu organ już nałożył karę na inny podmiot ; art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie w sytuacji , gdy z treści opisu gry wynika, iż urządzenie nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo- zręcznościowym, które to urządzenie nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych; art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji , gdy z treści opisu gry wynika, iż urządzenie nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenie nie podlegają stosowaniu ustawy o grach hazardowych; art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez powołanie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach; art. 2 ust. 3,4 i 5 ustawy o grach hazardowych poprzez przywołanie w decyzji, iż urządzenia spełnia wszystkie definicje, w sytuacji , gdy definicje z art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumienie art. 2 ust. 5; art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, iż urządzenia wypłaca jakąkolwiek wygraną czy to pieniężną , czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4) to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry , bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry; rażące naruszenie art. 121 § l i 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie wskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 ustawy o grach hazardowych urządzenia wypełniają); błąd w ustaleniach stanu faktycznego a polegający na przyjęciu, iż urządzenia spełniają definicję gier na automatach określona art. 2 ust. 3,4 i 5 ustawy (wszystkie definicje zostały przywołane) przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5); błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana; przepisów art. 180 w zw. z art.121 § 1, 122 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie , kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały ustawie o grach hazardowych; rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § l i 122 Ordynacji podatkowej poprzez zignorowanie wniosków dowodowych wskazywanych przez skarżącą, celem których było ustalenie zasad funkcjonowania urządzeń , jak również organ nie określił kto urządzał gry, skutkiem czego jest nałożenie kary na dwa różne podmioty w tym samym zakresie przedmiotowym, tj. na skarżącą oraz na J. W., X Sp. z o.o. oraz B. K. – S.; brak przeprowadzenia w myśl art. 180 Ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym: * dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania; * dowodu z przesłuchania J. W., przedstawicieli X Sp. z o.o. oraz B. K.- S. na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania ; * przesłuchania celników, którzy w dniu 15.04.2015 r., 27.01.2015 r. oraz 20.01.2015 r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach i oceny zasad funkcjonowania urządzeń ; * dowodu z akt postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez Urząd Celny w K w spr. ozn. RKS [...], [...] oraz [...] - na okoliczność ustalenia kogo organ l instancji uznał za urządzającego gry na urządzeniach; * dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 12 czerwca 2015r. [...] oraz postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 15 kwietnia 2015 r. [...], którymi to decyzjami procesowymi Sąd powszechny wskazując, iż przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak ich notyfikacji, a w szczególności art. 14 i powiązanego z nim art. 6, nie mają zastosowania, nakazał organom celnym zwrot bezprawnie zatrzymanych urządzeń; * dowodu z opinii biegłego - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzeń , skoro organ odwoławczy nie był w stanie określić , jakiego rodzaju są urządzenia, czy są to automaty w rozumieniu art. 2 ust. 3 , czy ust. 5 i czy w ogóle są automatami do gier; 15. błąd logiczny w wywodach, poprzez przyjęcie, iż to skarżąca urządzała gry, gdy jednocześnie organ celny uznaje, iż gry urządzali J. W., spółka X Sp. z o.o. oraz B. K. – S. , za co wymierzono im karę . Wskazując na powyższe okoliczności skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wedle norm przepisanych. Ponadto skarżąca wniosła o wstrzymanie wykonalności zaskarżonych decyzji. W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarg, Dyrektor Izby Celnej podniósł, że zarzuty te powielają zarzuty zawarte w odwołaniu, do których organ odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji. Odnosząc się z kolei do zarzutów sformułowanych w pkt 13 i 14 organ podniósł, że postanowieniami z dnia: 3 grudnia 2015 r. nr [...], 3 grudnia 2015 r. nr [...] oraz 27 listopada 2015 r. nr [...] odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów tj. dowodu z przesłuchania strony, dowodu opinii biegłego czy dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 12 czerwca 2015 r. ozn. [...] oraz Sądu Rejonowego z dnia 15 kwietnia 2015 r. ozn. [...]. W ocenie organu okoliczności mające znaczenie dla sprawy tj. wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzone zostały wystarczająco dokumentami zgormadzonymi w toku postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowieniami z dnia 18 lutego 2016 r. odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonych decyzji. Na rozprawie w dniu 16 czerwca 2016r. Sąd połączył sprawy ze wskazanych wyżej skarg na zasadzie art.111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012.270) . Skargi ze względu na osobę skarżącego oraz stan faktyczny i istotę spornych zagadnień pozostawały ze sobą w związku w rozumieniu ww. przepisu, co uzasadniało połączenie postępowań sądowych wszczętych odrębnymi skargami do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem . Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności , Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza , że skargi nie zasługują na uwzględnienie i brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska Dyrektora Izby Celnej wyrażonego w zaskarżonych decyzjach. Wydanie decyzji poprzedziło w każdej ze spraw administracyjnych postępowanie przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami procesowymi, a wydane rozstrzygnięcia znajdują uzasadnienie w przepisach materialnych. Skarżąca w toku każdego z tych postępowań miała zapewniony czynny udział i faktycznie z prawa tego korzystała. Przedmiotem niniejszego postępowania sądowego jest nałożenie na skarżącą kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), należy stwierdzić , że zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie , które nie było jednolite co do tej kwestii. Okoliczność ta spowodowała, że Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.612.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". W związku z powyższym podnieść należy , że przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącą zarzuty zawarte w punkcie 1 skargi. Za nieuzasadniony należy uznać zarzut opisany w punkcie 2 skarg dotyczący błędnego przyjęcia przez organy obu instancji , że to skarżąca była "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 ww. ustawy. Podnieść należy , że skarżąca na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie kwestionowała , że była właścicielem wszystkich urządzeń objętych zaskarżonymi decyzjami. Argumentacja , że inne osoby , w których władaniu znajdowały się te urządzenia , zostały uznane za urządzających gry na przedmiotowych automatach i ukarane karami pieniężnymi , nie miała wpływu na przyjęte w niniejszej sprawie ustalenia , bowiem zgodzić należy się ze stanowiskiem organów , że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządza nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W związku z tym ukaranie jednego z podmiotów posiadającego tytuł prawny do automatu np. dzierżawy, nie wyklucza uznania za urządzającego gry właściciela tego automatu, który za udostępnienie tych automatów czerpał określone korzyści finansowe. Kolejne zarzuty skarg dotyczą ustalenia , jakiego rodzaju są automaty objęte zaskarżonymi decyzjami. Skarżąca zakwestionowała ustalenia organów , że zakwestionowane w niniejszej sprawie urządzenia są automatami do gier w rozumieniu art.2 ust.3 i 5 ww. ustawy. Ustalenie organów w tym zakresie zostało oparte na art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej tj. poprzez przeprowadzenie eksperymentu odtworzenia możliwości gry na każdym zakwestionowanym urządzeniu . W związku z powyższym stwierdzić należy , że brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził, że "ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych , a ich ustalenia są samodzielne ." Rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.2015.990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613 ). Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał Służbie Celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Należy podzielić stanowisko organu, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (a nie teoretycznie) wykorzystywany. Podkreślić należy , że ustalenia stanu faktycznego oparte na przeprowadzonych eksperymentach należy uznać za prawidłowe również dlatego , że eksperyment dotyczy funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania , a zatem odnosiły się do stanu faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu , a nie jedynie do celu i charakteru gry , do jakich zostały one przeznaczone. W związku z powyższym należy stwierdzić, że dowody z przeprowadzonych eksperymentów były miarodajne i - co istotne z punktu widzenia zarzutów podniesionych w skargach – wystarczające do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy bez potrzeby dopuszczania dowodów wnioskowanych przez skarżącą. Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących wykładni art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych należy podnieść , że z zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 tej ustawy zwrotów " gra zawiera element losowości" oraz " gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku , że o ile na gruncie art.2 ust.3 ustawy poza losowością gry na automacie , możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry jako istotnych elementów umiejętności , zręczności lub wiedzy , o tyle na gruncie art.2 ust.5 tej ustawy te elementy ( umiejętność , zręczność , wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny , aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. A zatem dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne ; grę mają bowiem cechować i dominować w niej losowość jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Jeżeli gra na automacie ma charakter losowy , to jest " grą na automacie" w rozumieniu ustawy i w takiej sytuacji dla kwalifikacji gry jako " gry na automacie" kwestia " wygranej rzeczowej" nie ma rozstrzygającego znaczenia , jeżeli gra jest organizowana w celach komercyjnych. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art.2 ust.5 ustawy prowadzi do wniosku , że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją , w której wynik gry zależy od przypadku , ale także z sytuacją , w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry , brak pewności co do tego , jaki wynik padnie , wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu , pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (P.Pawłowski : Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997 r, nr 7-8, s.78, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 11 sierpnia 2015r. , II SA/Ol 167/15). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 maja 1999r, II SA 453/99 stwierdził , że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu i odnosić należy do normalnych , nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego pojęcia , w ocenie NSA , byłoby nielogiczne , skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry , co jest tylko kwestią czasu i kosztów. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 sierpnia 2011r. , II GSK 763/10 oraz w wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06 wskazano , że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt , że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podzielił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012r. w sprawie V KK 420/11 podnosząc , że art.2 ust.1 ustawy o grach hazardowych definiuje pojęcie gier losowych wskazując , że " są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe , których wynik w szczególności zależy od przypadku , a warunki gry określa regulamin". Za trafne należy uznać również stanowisko , zgodnie z którym definicje sformułowane w art.2 ust.3 i art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych należy traktować – ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów , jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art.2 ust.1 tej ustawy. Dodatkowo, dyspozycja art.2 ust.5 ww. ustawy wskazuje , że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach komercyjnych , przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk. W rozpatrywanej sprawie skarżąca prowadziła na kontrolowanych urządzeniach działalność w celu osiągnięcia zysku , co nie zostało podważone. Argumentacja organów dotycząca pojęcia losowości w rozumieniu przytoczonych przepisów oraz urządzającego gry na automatach zrealizowała wymogi wynikające z art.121 § 1 i 122 Ordynacji podatkowej, a tym samym zarzuty naruszenia wskazanych przepisów są nieuzasadnione. Reasumując dotychczasowe rozważania należy stwierdzić , że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy ; przeprowadzona przez te organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku , że skarżąca urządzała gry na kontrolowanych automatach spełniających przesłanki określone w art.2 ust.3 i 5 ustawy o grach hazardowych , co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokołach kontroli . Bezsporną okolicznością jest , że gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych. Stan faktyczny prawidłowo ustalony przez organy, podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych. Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy. Podnieść należy, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu pozostaje eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Nie znajdując podstaw do uznania , że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy , Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012.270.) , orzekł jak w sentencji.