III SA/Kr 256/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Janusz Bociąga Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2017 r. sprawy ze skargi P. M. F.H.U. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Zaskarżoną przez P. M. (dalej skarżący), prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. A, decyzją z dnia 9 stycznia 2017 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2015 r., poz. 614, zwanej dalej Ordynacją podatkową) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn., Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...] o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach do gier LION nr [...] i Hot Spot nr [...] poza kasynem gry. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 29 września 2010 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu E znajdującym się przy ul. O w T. W kontrolowanym lokalu stwierdzono automaty do gry o nazwie LION nr [...] i Hot Spot nr fabr. [...]. Kontrola została przeprowadzona pod kątem przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Sporządzony został protokół kontroli nr [...]. Właściciel lokalu J. W. oświadczył, że automaty nie są jego własnością i należą do skarżącego. Okazał umowę dzierżawy z dnia 15 września 2010 r. i z dnia 28 września 2010 r. Kontrolujący przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej), eksperyment (grę próbną) na tych urządzeniach, na podstawie którego ustalono, że prowadzone na nich gry są grami losowymi spełniającymi definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ocena kontrolujących był zgodna z włączoną do akt sprawy opinią biegłego sądowego z informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego R. R. z dnia 11 lipca 2011 r. Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2011 r. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach do gier: LION nr [...] i Hot Spot nr [...] poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej w trybie odwoławczym decyzją z dnia [...] 2012 r. utrzymał w mocy tę decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 415/12, uchylił decyzje organów obydwu instancji. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2045/15, oddalił skargę kasacyjną Dyrektora Izby Celnej od wyroku sądu I instancji. Ponownie rozpoznając sprawę, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2016 r. nr [...] nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach do gier LION nr [...] i Hot Spot nr [...] poza kasynem gry. Skarżący, odwołując się od ww. decyzji podniósł zarzuty naruszenia: - art. 171, 58 § 1 i 183 § 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz.U. z 2012 r., poz. 718 ze zm.) poprzez naruszenie zasady res iudicata oraz ne bis in idem procedatur i wydanie decyzji w tej samej sprawie dotyczącej tych samych stron, w której prawomocny wyrok został wcześniej wydany przez Naczelny Sąd Administracyjny, - art. 2 ust. 2 pkt 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, 14 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną interpretację obowiązujących przepisów, - błędy w ustaleniach faktycznych mających wpływ na wymierzenie kary grzywny poprzez przyjęcie w drodze eksperymentów wykonanych przez pracowników Urzędu Celnego oraz powołanego biegłego, że wykorzystane przez skarżącego w ww. lokalu przedmiotowych automatów stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, wydaną w ponownym rozpatrzeniu sprawy. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji zarówno w zakresie ustaleń faktycznych, jak i stanu prawnego. Powołując się na art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organ stwierdził, iż kontrolowane automaty służyły do urządzania gier hazardowych w rozumieniu ww. ustawy. W myśl art. 2 ust. 4 cyt. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei art. 3 ww. ustawy ogranicza urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach dozwalając ich urządzanie wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że odpowiednio do art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Z kolei w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawa określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Organ odwoławczy wskazał, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Rozstrzygając kwestie przedawnienia, organ wskazał, że w sprawie nastąpiło zawieszenie biegu przedawnienia na podstawie przepisu art. 70 § 7 pkt 2 Ordynacji podatkowej od dnia 14 marca 2012 r., w którym została wniesiona skarga do WSA w Krakowie do dnia wpływu do organu prawomocnego wyroku Sądu, tj. do dnia 11 kwietnia 2016 r. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry na skontrolowanych urządzeniach spełniają definicję gier z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, według których zainstalowane gry umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych oraz mają charakter losowy. Eksperymenty wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się po naciśnięciu klawisza lub dotknięciu ekranu dotykowego, jednak gracz nie ma wpływu na uzyskany na ekranie układ symboli. Ich ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Gry miały charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Powyższe ustalenia potwierdziła opinia biegłego R. R. Gry były urządzane poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem organu odwoławczego nie budzi wątpliwości fakt, że odwołujący się był urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż automaty stanowiły jego własność i czerpał z nich zyski. Nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyn. Lokal E nie posiadał statusu kasyna. W sprawie nie doszło do naruszenia art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 2137,), w świetle orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Nie doszło do naruszeń zasad wskazanych w odwołaniu. Prawomocnym wyrokiem Sądu nie została zakończona sprawa, ale w ramach sprawowanej kontroli zostały uchylone zaskarżone decyzje i sprawa wróciła do ponownego rozpoznania. Załatwienie sprawy w rozumieniu Ordynacji podatkowej polega na jej merytorycznym rozstrzygnięciu. Obecne rozstrzygnięcie uwzględnia w pełnym zakresie zalecenia WSA w Krakowie oraz NSA. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zostały powtórzone zarzuty odwołania. Skarżący, działając przez profesjonalnego pełnomocnika zarzucił więc Dyrektorowi Izby Celnej, ze przy wydawaniu zaskarżonej decyzji naruszył artykuły: 171, 58 § 1 i 183 § 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) poprzez naruszenie zasady res iudicata oraz ne bis in idem procedatur i wydanie decyzji w tej samej sprawie dotyczącej tych samych stron, w której prawomocny wyrok został wcześniej wydany przez Naczelny Sąd Administracyjny, - art. 2 ust. 2 pkt 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, 14 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną interpretację obowiązujących przepisów, Nadto, zarzucił organowi błędy w ustaleniach faktycznych mających wpływ na wymierzenie kary grzywny poprzez przyjęcie w drodze eksperymentów wykonanych przez pracowników Urzędu Celnego oraz powołanego biegłego, że wykorzystane przez skarżącego w ww. lokalu przedmiotowych automatów stanowiło naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w całości i uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Dokonana kontrola wydanych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć wykazała bowiem, że nie tkwią w nich kwalifikowane wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania. Sąd nie dopatrzył się też takich naruszeń przez orzekające organy przepisów postępowania – ustawy z dnia ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową), jak i przepisów prawa materialnego - ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej zwanej ustawą o grach hazardowych), które by skutkowały uchyleniem tych decyzji. Zgodzić się należy ze stanowiskiem organów, że w rozpoznawanej sprawie doszło do zawieszenia biegu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego w świetle treści art. 70 § 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Bieg terminu przedawnienia rozpoczyna się, a po zawieszeniu biegnie dalej, od dnia następującego po dniu: doręczenia organowi podatkowemu odpisu orzeczenia sądu administracyjnego, ze stwierdzeniem jego prawomocności w myśl art. 70 § 7 pkt 2 Ordynacji podatkowej (tj. z dniem 11 kwietnia 2016 r., jak wskazał organ). W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skargi, nie doszło w rozpoznawanej sprawie do naruszenia zasady res iudicata. Przypomnieć należy bowiem, że dla stwierdzenia, iż nastąpiło naruszenie res iudicata, istotne znaczenie ma ustalenie tożsamości obu spraw i stwierdzenie, że doszło do wydania kolejno po sobie decyzji załatwiających sprawę co do istoty, z których pierwsza jest ostateczna. Decyzja ostateczna ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia między tymi samymi stronami. Tożsamość sprawy zachodzi w przypadku, gdy w prowadzonym postępowaniu występują te same podmioty, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego przy niezmienionym stanie faktycznym, w stosunku do postępowania zakończonego decyzją ostateczną. Przy czym tożsamość przedmiotową należy rozumieć szerzej niż tylko jako przedmiot sprawy. Chodzi w tym wypadku zarówno o identyczny przedmiot nowej sprawy w stosunku do sprawy uprzednio ostatecznie rozstrzygniętej, jak i o tożsamość stanu prawnego tej sprawy przy niezmienionych jej okolicznościach faktycznych. Podkreślić także należy, że charakter i zakres praw nabytych z decyzji (brak ich nabycia) lub ustanowionych nią obowiązków stanowi o tożsamości załatwienia sprawy (tak B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. C. H. Beck, wyd. 12, Warszawa 2012 r., s. 637). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że w analizowanym przypadku nie można mówić w ogóle o "nowej sprawie", w której doszło do ponownego ukarania skarżącego, jak twierdzi jego pełnomocnik, w sytuacji, gdy takie postępowanie, zarówno podmiotowo, jak i przedmiotowo, zostało już ostatecznie rozstrzygnięte. Zdaniem Sądu zwrócić należało bowiem bacznie uwagę na oddziaływanie (skutek) wydanych w tej sprawie wyroków: Naczelnego Sądu Administracyjnego i WSA w Krakowie, jako sądu I instancji, wobec wydanych uprzednio przez organy decyzji administracyjnych oraz ich relację wobec kontrolowanych w tym postępowaniu sądowoadministracyjnym decyzji. Wyrokiem z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 415/12, sąd I instancji w pkt I sentencji wyroku uchylił bowiem decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2012 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji – Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2011 r. nr [...], natomiast Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając skargę kasacyjną organu od tego wyroku nie uwzględnił jej i wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2045/15, ją oddalił. Wobec tego "skasowane zostały" prawomocnie decyzje organów obydwu instancji: z dnia z dnia [...] 2012 r. nr [...] i z dnia [...] 2011 r. nr [...], a sprawa o wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry nie została wskutek tego zakończona w jakikolwiek przewidziany przepisami Ordynacji podatkowej sposób (art. 207, 208 i 233 Ordynacji podatkowej), tj. co istotne, ostatecznie władczym objawem woli organu. W takim stanie rzeczy nie można mówić o uruchomieniu przed organami jakiegoś "nowego postępowania" przedmiotowo i podmiotowo tożsamego z poprzednim, gdyż jest to w dalszym ciągu jedna i ta sama sprawa administracyjna lecz niezałatwiona ostatecznie decyzją administracyjną co do istoty sprawy. Ta kwestia ma decydujące znaczenie dla stwierdzenia, że w tym przypadku nie doszło do naruszenia przepisów postępowania w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej skoro nie doszło do wydania kolejno po sobie decyzji załatwiających sprawę co do istoty, z których pierwsza jest ostateczna. Przecież po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego na skarżącym nie ciążyły żadne obowiązki ustalone decyzjami organów. Wobec tego wręcz obowiązkiem organów orzekających, będących związanych na podstawie art. 153 P.p.s.a. wyrokiem sądu administracyjnego, było ponowne wydanie decyzji co do istoty sprawy, bądź, gdy były ku temu podstawy, w inny sposób kończącej postępowanie. Nie można zatem i również z powyższego względu mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem procedatur. Za trafne w tym względzie należało uznać argumenty organu odwoławczego, że: "Orzeczenie sądu zakończyło postępowanie sądowe, utrzymując jednocześnie stan sprawy w toku, albowiem postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w wyniku tego orzeczenia powróciło na etap pierwszej instancji." Podniesione zarzuty naruszenia przez organy artykułów: 171, 58 § 1 i 183 § 2 pkt 3 P.p.s.a. uznać należało więc za całkowicie chybione. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 2 pkt 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, 14 ust. 1, 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez błędną wykładnię Sąd stwierdził, że także i w tym zakresie nie doszło do naruszenia przez orzekające organy obowiązującego prawa. Rzeczywiście, zagadnienie prawne związane z notyfikacją przepisów ustawy o grach hazardowych budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należało stwierdzić, że nie mogły w żaden sposób niniejszej sprawie zaważyć na prawidłowości wydanych rozstrzygnięć podniesione przez pełnomocnika skarżącego argumenty co do kwestii związanych z technicznym charakterem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z uzasadnienia wskazanej wyżej uchwały "Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym za uzasadnione należy uznać to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji." Wyjaśnił dalej NSA, że: "...art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jako że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji, wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03)." "Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy." "Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 u.g.h., którego projekt powinien podlegać notyfikacji, i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które zostały określone w przepisie technicznym."(por. szerzej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). W odniesieniu do kwestii dowodowych podzielić w pełni należy w tym względzie stanowisko orzekających w tej sprawie organów. Art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Biorąc powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych eksperymentów, a wystarczająco ważnym powodem do ich przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wiążącym w tej sprawie wyroku z 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2045/15. Należy podzielić więc w pełni pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie kary pieniężnej, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty na przedmiotowych automatach LION i Hot Spot o wskazanych w decyzjach numerach, jednoznacznie potwierdziły, że gry na tych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, co dawało podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowe automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji organy obydwu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry dostępne na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Wyraźnie kontrolujący bowiem stwierdzili w protokole z dnia 29 września 2010 r., że mimo naciśnięcia przycisku "stop" reakcja jest opóźniona i uniemożliwia uzyskanie żądanego symbolu (k.23 akt administracyjnych). Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w kwestionowanych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzjach numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W ocenie Sądu również sporządzona przez uprawnionego biegłego Sądu Okręgowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. opinia z dnia 11 lipca 2011 r., potwierdziła losowy charakter przeprowadzanych gier na przedmiotowych automatach. Wobec powyższego oraz treści art. 181 i 197 Ordynacji podatkowej trafnie stwierdziły orzekające organy, że opinia mgr inż. Z. S., na którą powołuje się pełnomocnik skarżącego, ma charakter dokumentu prywatnego, a nie opinii biegłych. Nie mniej została ona poddana przez organy ocenie, które zasadnie stwierdziły, że została ona sporządzona jedynie na poparcie twierdzeń skarżącego. Wbrew więc temu co twierdzi pełnomocnik skarżącego odniosły się do niej wskazując dlaczego nie uznają jej za wiarygodnej. Nie budzą wątpliwości także ustalenia organów, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Skoro był ich właścicielem, czerpał z tego nielegalnego procederu zyski, nie posiadając przy tym co istotne, wymaganej przepisami ustawy o grach hazardowych koncesji, to za prawidłowe uznać należało stanowisko organów, że zaszły przesłanki do nałożenia na skarżącego przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 kary pieniężnej. Za nieuzasadnione wobec tego uznać należało argumenty pełnomocnika skarżącego, że skarżący posiadając opinię mgr inż. Z. S. miał podstawę do nabrania przekonania, iż działa zgodnie z prawem. Zwrócić należy uwagę, że żadna opinia nie może tego stanu rzeczy – prowadzenia nielegalnego procederu – zmienić. Za popełnienie tego deliktu, polegającego na urządzaniu gier poza kasynem gry ponosi bowiem odpowiedzialność każdy (osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to czy posiada, czy też nie posiada koncesji, której przecież, zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ani osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej, czy też z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych adresowany jest więc do każdego, który w sposób w nim opisany – a więc sprzeczny z ustawą o grach hazardowych urządza gry na automatach. Argumentacja organu odwoławczego co do kwestii związanej z podwójnym karaniem skarżącego za ten sam czyn, jest także zasadna. Trafnie organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publik.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy nie można doszukiwać się naruszenia standardu konstytucyjnego zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie. Wobec powyższego skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku, zwłaszcza w sytuacji wiążącego charakteru wskazanej już uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i wyroku NSA z dnia 8 grudnia 15 r., sygn. akt II GSK 2045/15, wydanego w niniejszej sprawie. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.