III SA/Kr 431/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Barbara Pasternak WSA Maria Zawadzka (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. sprawy ze skargi G. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Bar "A" G. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 lutego 2016 r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej kwotę 5537 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 24 lutego 2016 r., znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania G. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Bar A G. B. (dalej skarżący), od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...] wymierzającej skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 20 grudnia 2012 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.2013.1404) przeprowadzili kontrolę w barze "A" znajdującym się przy ul. W w T, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono automat do gier bez numeru oraz automat o nr [...], które w chwili rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na tych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego zaskarżoną decyzją wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji, zarzucając jej naruszenie przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie postanowienia, a to: art. 247 § 1 pkt 4, art. 210 § 4, art. 122,art. 190 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania skarżącego wydał opisaną na wstępie decyzję. Oceniając zebrane dowody Dyrektor Izby Celnej w pełni podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniały wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na spornych urządzeniach, które to eksperymenty wykazały, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły urządzającemu określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dlatego też organ odwoławczy uznał, że eksperyment przeprowadzony na spornym urządzeniu dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nim gier. Ponadto zdaniem organu odwoławczego podmiotem urządzającym gry na automatach w barze "A" znajdującym się w T, był skarżący – jako właściciel lokalu. Zdaniem organu, urządzającym gry poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim, czerpanie z tego procederu korzyści. Bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności tego automatu. W tych ramach mieści się działalność skarżącego polegająca umożliwianiu w prowadzonym przez siebie lokalu rozgrywania gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych, mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Co prawda automaty stanowiły własność P.W. I Sp. z o.o., jednak w umowie najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 października 2012 r., za wynajęcie powierzchni, jak również opiekę nad automatami, skarżący otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 800 zł miesięcznie. Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania, organ podatkowy wskazał, że jest on bezpodstawny, gdyż art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej nie ma w przedmiotowej sprawie zastosowania, gdyż zaskarżona decyzja nie jest ostateczna. Nadto norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zatem postępowanie karne jest odrębnym postepowaniem od postepowania administracyjnego. Organ odwoławczy powołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy nie podzielił również stanowiska skarżącego o technicznym charakterze wskazanych regulacji, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Zwrócono uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, na którym oparł się organ pierwszej instancji wydając zaskarżone rozstrzygnięcie. W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyraził następujący pogląd: "(...) Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Z uwagi na treść art. 7 Konstytucji RP, możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi również posiadać podstawę konstytucyjną. W odniesieniu do ustaw, podstawę taką może stanowić prima facie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, który określa zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy". Omawiając dalej regułę kolizyjną wyrażoną w art. 91 ust 3 Konstytucji RP, Sąd Najwyższy zauważył, że "(...) nie ma ona jednak zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizje z tą pierwszą normą". Zdaniem Sądu Najwyższego "(...) z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowanie właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy". Skoro, jak podkreślił Sąd Najwyższy, kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w ww. zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez skarżącego zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Samodzielne decyzje organów podatkowych w tym zakresie byłyby działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałyby obowiązujący w Polsce porządek prawny. Sąd Najwyższy potwierdził powyższe stanowisko również w wyroku z 8 stycznia 2014 r., sygn. akt IV KK 183/13. Z uwagi na powszechny obowiązek przestrzegania prawa (art. 83 Konstytucji RP) i wiążące się z nim domniemanie legalności działania władzy publicznej, po stronie każdego podatnika istnieje powinność uiszczenia podatku wynikającego z aktu władzy publicznej (ustawy, decyzji podatkowej), niezależnie od tego, czy w przekonaniu podatnika akt ten jest obarczony wadą prawną. Kwestionowanie legalności podstawy prawnej obowiązku zapłaty podatku jest dopuszczalne wyłącznie w określonych prawem procedurach. Specyfiką tych procedur jest jednak ich następczy charakter, co oznacza, że rozstrzygnięcie stwierdzające wadliwość opodatkowania następuje z reguły już po przekazaniu (czy wyegzekwowaniu) świadczenia (por. uchwałę NSA z dnia 22 czerwca 2011 r., I GPS 1/11). W ocenie organu odwoławczego powyższa argumentacja ma również bezpośrednie zastosowanie do kar pieniężnych uregulowanych ustawą o grach hazardowych. Wszelkie zatem argumenty w tym zakresie podnoszone w rozpatrywanej sprawie są niezasadne, tym bardziej, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zgodne są z Konstytucją RP. W uzasadnieniu powyższego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Za chybione organ odwoławczy uznał zarzut niemożności nałożeni kary na podmiot (osobę fizyczną), którego forma prawne wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy podmiot nie posiadający statusu spółki z o.o. lub spółki akcyjnej w dowolnym miejscu i beż żadnych ograniczeń oraz sankcji mogliby urządzać gry na automatach. Zdaniem organu odwoławczego nie został naruszony również art. 123, a także art. 123 i art. 187 Ordynacji podatkowej. Dopuszczalne jest bowiem wykorzystanie materiałów dowodowych przeprowadzonych i zgromadzonych w toku postepowania karnego. Nadto organ podkreślił, że dysponując dowodem w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, organ I instancji w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach. W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie: 1. przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie: art. 247 § 1 pkt. 4 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn, art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, art. 121 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania de organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy, art. 122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym, art. 124 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję, art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia, art. 2a Ordynacji podatkowej, poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego; 2. Przepisów prawa materialnego, a konkretnie: - art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania, - art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks.. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "ppsa", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa. Orzekanie - w myśl art. 135 ppsa - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za zasadną, gdyż organy nie wykazały w wystarczający sposób, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Stanowisko organów co do tego, że to skarżący jest podmiotem "urządzającym gry" w świetle dotychczas zebranych dowodów uznać należy za co najmniej przedwczesne. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, że skarżący został uznany przez organy za osobę urządzająca gry na przedmiotowych automatach, ponieważ jako właściciel baru "A" w Te, w którym nielegalnie prowadzono gry hazardowe stworzył odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automatach w ogóle mogły być prowadzone. Organ podkreślił, że bez wynajęcia powierzchni w skontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w tym lokalu, przez co przebieg gier hazardowych byłby niemożliwy lub przynajmniej zakłócony. Zatem skarżący realizując powyższe czynności urządzał nielegalną grę hazardową tj. urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Podejmowane czynności przez skarżącego doprowadzały w efekcie do przekazywania wygranej graczowi z gry hazardowej, co zapewniało tym samym ciągłość przebiegu nielegalnych gier hazardowych w przedmiotowym lokalu. Nadto, jak wynika z umowy zawartej w dniu 1 października 2012 r. w T, pomiędzy firmą skarżącego, a firmą P.W I Sp. z o.o., wynajmujący zobowiązany był do stałej opieki nad wstawionymi do lokalu automatami i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 5, § 6, § 7 w/w umowy). Zatem z ustalonego stanu faktycznego wynika zatem wprost, że zachowanie skarżącego, nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni użytkowej, na której następnie zainstalowano automaty do nielegalnej gry hazardowej, lecz również na stworzeniu odpowiednich warunków aby nielegalna gra na automatach w skontrolowanym lokalu w ogóle mogła być prowadzona oraz na realizowaniu przez nią czynności związanych z zapewnieniem ciągłego przebiegu nielegalnych gier na ujawnionych automatach. Natomiast z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika, że skarżący został uznany przez organy za osobę urządzająca gry na przedmiotowych automatach, ponieważ umożliwiał w prowadzonym przez siebie lokalu rozgrywanie gier na automatach, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach gry. Organ odwoławczy podkreślił również, że bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatów. Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie 23 z dnia czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr III SA/Kr 114/16 (publ.http//orzeczenia.nsa.gov.pl) w którym Sąd dokonał wykładni pojęć "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, a nie mają ustawowej definicji. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz.U.2015.1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: sygn. akt III SA/Wr 114/15 oraz sygn. akt III SA/Wr 116/15 (publ.http//orzeczenia.nsa.gov.pl) ). W rozpoznawanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. Z umowy zawartej w dniu 1 października 2012 r. w T, pomiędzy firmą skarżącego, a firmą P.W I Sp. z o.o., wynika, że właściciel lokalu (skarżący) zobowiązany jest do niezwłocznego zawiadomienia I o każdym fakcie mogącym stanowić zagrożenie dla normalnej eksploatacji urządzeń, w celu umożliwienia I podjęcia stosownych działań zapobiegających powstaniu szkody (§ 6 umowy). W przypadku wystąpienia problemów technicznych bądź eksploatacyjnych właściciel lokalu ma obowiązek niezwłocznego powiadomienia I na wskazany właścicielowi lokalu dyżurny numer telefonu (§ 5 pkt 2 umowy). W przypadku zagrożenia właściciela lokalu przeprowadzeniem postępowania egzekucyjnego w stosunku do mienia znajdującego się w lokalu, w którym umieszczone są urządzenia, jest on zobowiązany do niezwłocznego zawiadomienia o tym fakcie I w celu umożliwienia usunięcia mu urządzeń z lokalu (§ 7 pkt 1 umowy). Wbrew twierdzeniom organów z treści umowy zawartej przez skarżącego z I, nie wynika aby skarżący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami. Organy nie wykazały także, aby skarżący poza udostępnieniem powierzchni swojego lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywał jakiekolwiek inne czynności związane z obsługą automatów do gry, w szczególności: objaśnianiem zasad gry, wypłacaniem wygranych, czy też inne czynności, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, która przekładałaby się na zysk skarżącego uzyskiwany z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach. Takich ustaleń nie można też uczynić wyłącznie na podstawie dołączonej do akt umowy zawartej w dniu 1 października 2012 r. w T, pomiędzy firmą skarżącego, a firmą P.W I Sp. z o.o. Z tych powodów brak jest podstaw (przynajmniej na tym etapie postępowania) do twierdzenia, że skarżący jest osobą urządzającą gry na automatach. Podkreślić jeszcze raz należy, że sam fakt, że skarżący jest właścicielem lokalu, w którym zainstalowano urządzenia do gier hazardowych i z tego tytułu pobierał czynsz nie jest automatycznie równoznaczne z czerpaniem przez skarżącego korzyści z urządzania gier na automatach, jak wadliwie przyjęły organy w dotychczasowym postępowaniu. Przeczą temu również zeznania świadka B. G., która stwierdziła, że pracowała w barze do października 2012 r.. Obydwa automaty zostały wstawione przez nieznanego mężczyznę we wrześniu 2012 r. Zasady gry są naklejone na przedmiotowych automatach. Nikt nie zostawiał kluczy do tych automatów. Nigdy, ani ona, ani nikt w jej obecności nie wypłacał żadnych wygranych, ani pieniężnych, ani rzeczowych. Automaty obsługiwał jakiś mężczyzna, który przyjeżdżał raz w miesiącu, wypłacał czynsz i "robił coś przy tych urządzeniach". Zeznania te są spójne z zeznaniami skarżącego, który również potwierdził, że nie zna zasad gry na automatach, nigdy ani on, ani żaden z jego pracowników nie wypłacał żadnych wygranych. Automaty obsługuje mężczyzna, którego on nie zna, a który przyjeżdża raz w miesiącu i wypłaca mu pieniądze za najem i ""wtedy robi przy tych urządzeniach". Dodatkowo wskazać należy, że decyzją z dnia 4 kwietnia 2016 r., znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...], która została wydana w podobnym stanie prawnym i faktycznym, jednak organ odwoławczy uznał, że organ I instancji nie wykazał, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry’. W konsekwencji wskazać należy, że Dyrektor Izby Celnej przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ powinien uwzględniając przedstawione wyżej uwagi - przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy najmu z dnia 1 października 2014 r. i przy wykorzystaniu dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania ewentualnych świadków - ustali czy skarżący był "urządzającym gry". Mając powyższe na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji ze względu na wskazane wyżej naruszenia przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 205 § 2 p.p.s.a