III SA/Kr 891/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Sędziowie NSA Krystyna Kutzner NSA Grażyna Danielec Protokolant Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi T. O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 1 czerwca 2011r. nr [...] w przedmiocie opłaty eksploatacyjnej za wydobycie kruszywa skargę oddala Starosta Powiatu B decyzją z dnia [...] 2011 r., znak: [...] ustalił dla przedsiębiorcy T. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: "A" T. O. w W podwyższoną opłatę eksploatacyjną za wydobycie 51.785,00 Mg kruszywa naturalnego bez wymaganej koncesji z terenu obejmującego częściowo działki nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] i [...] położone w miejscowości B w okresie październik - listopad 2010 r. w wysokości 1 988 544,00 zł (pkt I), zobowiązał przedsiębiorcę T. O. do wpłacenia określonej w pkt I decyzji kwoty na konta: Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w wysokości 795 418,00 zł oraz Gminy B w wysokości 1 193 126,00 zł (pkt II) i ustalił termin wniesienia opłaty na 14 dni od dnia doręczenia decyzji (pkt III). Organ wydał decyzję w następującym stanie faktycznym: W dniu 22 listopada 2010 r. do Starosty Powiatu w B wpłynęło pismo Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego z dnia 19 listopada 2010 r. informujące, że na terenie Zakładu Eksploatacji Kruszywa Z w gminie B ma miejsce nielegalna eksploatacja kruszywa naturalnego. Poprzednio na terenie tego Zakładu, który obejmował działki nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] i [...] w B prowadzona była działalność górnicza przez R. W., zam. ul. S, T. Przedsiębiorca ten utracił jednak prawo własności do tych działek w latach poprzednich, a plan ruchu zakładu górniczego utracił ważność z dniem 31 stycznia 2010 r. Pismem z dnia 19 listopada 2010 r. Prezes Zarządu Polskiego Związku Producentów Kruszyw również poinformował Starostę Powiatu w B o wydobywaniu bez koncesji kruszyw naturalnych w postaci żwirów i piasków ze złoża Z w B. Organ l instancji postanowieniem z dnia [...] 2010 r. zawiadomił o wszczęciu, na wniosek Okręgowego Urzędu Górniczego oraz w związku z interwencją Polskiego Związku Producentów Kruszyw, postępowania administracyjnego w sprawie nielegalnej eksploatacji kruszywa naturalnego prowadzonej na terenie Zakładu Eksploatacji Kruszywa Z II i Z III zlokalizowanego w miejscowości B. W toku tego postępowania organ l instancji ustalił, że decyzją z dnia [...] 2004 r. Wojewoda udzielił R. W. prowadzącej Zakład Produkcji Kruszyw Z II z/s pod adresem: T, ul. S koncesji na wydobywanie kruszywa naturalnego ze złoża Z II. Koncesja ta wydana została na obszar o powierzchni 5,80 ha obejmujący działki o nr ewid. [...], [...] i [...] oraz częściowo działki o nr ewid. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] z obrębu B gmina B. Z wyjaśnień, które złożyła R. W. zawartych w piśmie z dnia 9 listopada 2010 r., które wpłynęło do organu l instancji w dniu 25 listopada 2010 r., wynika, iż na terenie którego dotyczy wskazana wyżej koncesja R. W. nie prowadzi już działalności polegającej na eksploatacji kruszywa. Właścicielami działek objętych koncesją są A., M., A. i J. N., zam. S, ul. M, natomiast przedsiębiorcą, który eksploatuje kruszywo ze złoża Z II jest T. O. prowadzący działalność gospodarczą pn. "A" T. O. w W. W toku prowadzonego postępowania organ l instancji wezwał T. O. do złożenia wyjaśnień w charakterze strony pismem z dnia 20 stycznia 2011 r., jednak wezwanie to nie zostało przez T. O. odebrane z urzędu pocztowego. Pismami z dnia 27 stycznia 2011 r. organ l instancji wezwał do złożenia wyjaśnień w charakterze świadków A. N., M. N., A. N., J. N. i R. W. Starosta Powiatu w B wyznaczył również na dzień 21 lutego 2011 r. oględziny w terenie, tj. na terenie obszaru górniczego Z II w B. Organ l instancji wezwał również Spółkę "D" S.A. do udzielenia informacji o ilości wydobytej kopaliny z terenu działek w miejscowości B należących do T. O., o podanie średniej ceny za metr sześcienny pozyskanego kruszywa, a także okresu, w którym ta działalność miała miejsce. Pismem z dnia 8 lutego 2011 r. R. W. poinformowała organ l instancji, że w 2007 r. nieruchomości, które wcześniej były eksploatowane przez R.W. zostały przeniesione na nabywcę licytacyjnego H. N., natomiast "jesienią ubiegłego roku" nieruchomości te zmieniły właściciela, "którym podobno jest T. O. i wtedy też podjęto eksploatację złoża Z II bez posiadania wymaganej koncesji". Pismem z dnia 7 lutego 2011 r. M. N., J. N. i A. N. poinformowali organ l instancji, że nie dysponują wiedzą na temat eksploatacji kruszywa z terenu ich nieruchomości w okresie, w którym byli ich właścicielami. W aktach sprawy znajdują się akty notarialne z dnia 18 października 2010 r. dotyczące zbycia nieruchomości będących własnością M. N., J. N., A. N. i A. N., położonych w B, objętych opisaną na wstępie koncesją na rzecz T. O. W trakcie oględzin przeprowadzonych przez organ l instancji w dniu 21 lutego 2011 r. ustalono, że Spółka "D" S.A. zawarła umowę z T. O. dotyczącą zakupu kruszywa. Umowa ta dotyczyła okresu październik - listopad 2010 r. W tym okresie "D" S.A. zakupiła kruszywo od T. O., następnie umowa ta została przez spółkę wypowiedzenia. Obecny w trakcie oględzin w terenie P. W. oświadczył, że T. O. wykonał basen eksploatacyjny zlokalizowany w północnej części złoża Z II. Ponadto T. O. "wykonał drogę technologiczną wzdłuż posesji Państwa R. (działka nr [...]) spychając nakład na teren działki Państwa R. Prace te były wykonywane w okresie miesiąca września 2010 r. W tym samym czasie Pan O. wykonał również "rowy łączące baseny odprowadzające wody". Obecni w trakcie oględzin w terenie J. R. i J. R. oświadczyli, że w sierpniu 2010 r. T. O. rozpoczął prace przy budowie drogi technologicznej wzdłuż ich posesji. Na długości ok. 170 m "wszedł w naszą własność spychając na nią ziemię i zajmując powierzchnię ok. 1 m. W południowej części T. O. wykonał wykop na głębokość około 70 cm. Wszystkie te czynności zostały wykonane w związku z budową drogi (...). W okresie od września do listopada 2010 r. T. O. eksploatował kruszywo. Eksploatacja była prowadzona w północnej części, w niewielkiej odległości od potoku B. 17 listopada 2010 r. policzyłam, że w jedną godzinę wywieziono ok. 51 samochodów. Pracowały wówczas 3 koparki.(...). Prace prowadzone przez T. O. spowodowały zajęcie terenu, zniszczenie lasu i zalanie działki, zniszczenie przepustów na rowie". W trakcie tych oględzin przedstawiono uczestnikom spotkania szkic wykonany na kserokopii mapy w skali 1:1000 z zaznaczonym basenem eksploatacyjnym wykonanym przez T. O. Uczestniczy potwierdzili, że zaznaczona na szkicu sytuacja jest zgodna ze stanem faktycznym w terenie. W południowej części basenu znajdują się dwie hałdy wydobytego kruszywa. Organ l instancji w korespondencji z "D" S.A ustalił, że spółka ta zakupiła od T. O. 51.786 ton pospółki i piasku, materiał ten zakupiony został w październiku i listopadzie 2010 r. W dniu 21 marca 2011 r. do organu l instancji wpłynęło pismo T. O. zawierające wniosek o wezwanie w charakterze świadków A. W., R. W., A. K. - Dyrektora "D" SA, G. S. radcy prawnego "D" S.A, J. K. Zastępcy Dyrektora Kontraktu "D" S.A oraz A. B. - Kierownika Robót na terenie złoża Z II oraz W. M. operatora koparki pracującego na terenie złoża Z II. W uzasadnieniu wskazanych wniosków dowodowych pełnomocnik strony wyjaśnił, że wydobycie kruszywa naturalnego ze złoża Z II było wynikiem wspólnego porozumienia pomiędzy R. i A. W., T. O. i "D" S.A. Na podstawie tego porozumienia R. W. miała zgodzić się "na przeniesienie na rzecz T. O. koncesji na wydobywanie kruszywa naturalnego ze złoża Z II w zamian za zapłatę kwoty wynagrodzenia w wysokości 1 min złotych w oparciu o cesję wierzytelności. "D" S.A miała natomiast zobowiązać się do zapłaty R. W. kwoty wynagrodzenia o której mowa wyżej na podstawie wykonanych dostaw materiału w kwocie 1 zł netto od każdej tony dostarczonego materiału aż do całkowitej zapłaty wynagrodzenia." Takiej treści porozumienie, nie podpisane przez żadną ze stron, zostało dołączone do pisma pełnomocnika strony. W piśmie tym wskazano także, że T. O. w pierwszym rzędzie sprzedawał kruszywo już wydobyte, a później w oparciu o ustne ustalenia z A. W. rozpoczął wydobywanie kruszywa z terenu, który jest objęty koncesją udzieloną R. W. Świadkowie wskazani przez pełnomocnika T. O. mieli potwierdzić przedstawiony przebieg zdarzeń i opisany w piśmie z dnia 18 marca 2011 r. stan faktyczny. W uzasadnieniu decyzji organu I Instancji podniesiono, że przeprowadzenie postępowania dowodowego poprzez przesłuchanie wskazanych świadków jest zbędne, bowiem ustalenie ilości nielegalnie wydobytej kopaliny i naliczenie w związku z tym opłaty zostało udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości. T. O., jak ustalił organ l instancji, wydobył 51.785 ton kruszywa z terenu którego jest właścicielem, jednakże nie dysponuje on koncesją na wydobycie kopaliny, bowiem koncesja ta udzielona została R. W. Od decyzji organu l instancji odwołanie złożył T. O. reprezentowany przez pełnomocnika J. G. W odwołaniu podniesiono, że do wydobycia kruszyw doszło za wiedzą i zgodą R. W. T. O. prowadził działalność jako podwykonawca "D" SA i spółka ta zakupiła oferowane przez niego kruszywo. Do jego wydobycia miało dojść po wcześniejszych ustaleniach pomiędzy R. W. i T. O. co świadczy o tym, że wydobycie kruszywa nie było nielegalne. Wnoszący odwołanie zakwestionował również okoliczność, że ustalona przez organ l instancji wielkość kruszywa została wydobyta przez T. O., bowiem taka ilość kruszywa została zakupiona przez "D" SA, co nie jest równoznaczne z jej wydobyciem, mając na uwadze sprzedaż przez T. O. kruszywa już wydobytego poprzednio. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 1 czerwca 2011 r., nr [...] działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., art. 85a ust. 1, art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1974), uchyliło zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na treść art. 85a ust. 1 ustawy - Prawo geologiczne i górnicze, zgodnie z którym w razie wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji lub z rażącym naruszeniem jej warunków, właściwe organy ustalają w drodze decyzji, prowadzącemu taką działalność, opłatę eksploatacyjną w wysokości osiemdziesięciokrotnej stawki opłaty eksploatacyjnej dla danego rodzaju kopaliny, pomnożonej przez ilość wydobytej w ten sposób kopaliny, stosując stawki obowiązujące w dniu wszczęcia postępowania. Z ustaleń organu l instancji, które stały się podstawą do wydania zaskarżonej decyzji wynika, że T. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" T. O. wydobył bez wymaganej koncesji z terenu złoża Z II w B 51.786 ton pospółki i piasku. Wielkość, która określona została w zaskarżonej decyzji, dotycząca wydobycia pospółki i piasku wynikała z wielkości zakupu przez "D" S.A od T. O. takiej właśnie ilości. Jak wyjaśniono w piśmie tej Spółki z dnia 25 lutego 2011 r. "D" S.A. na podstawie ramowej umowy sprzedaży zawartej z T. O. zakupiła 51.786 ton pospółki i piasku w miesiącach październik - listopad 2010 r., a materiał ten był ewidencjonowany na podstawie dokumentów WZ wystawionych przez sprzedającego. Kolegium podniosło, że wskazany wyżej przepis uzależnia możliwość wymierzenia opłaty eksploatacyjnej od ustalenia ilości wydobytej kopaliny. Kluczowe zatem dla wymierzenia opłaty eksploatacyjnej ustalenie ilości wydobytej kopaliny nie zostało w sposób prawidłowy przez organ l instancji dokonane. Mianowicie, organ l instancji ustalił nie tyle ilość wydobytej kopaliny, ile ilość kopaliny, którą T. O. sprzedał "D" S.A. Istotnym jest natomiast to, nie jaką ilość kopaliny T. O. sprzedał, tylko to, jaką wydobył bez wymaganej koncesji. Ta okoliczność ma istotne znaczenie w świetle wyjaśnień prezentowanych przez pełnomocnika odwołującego się, iż część kopaliny nie została wydobyta przez T. O., a jedynie sprzedana po uprzednim jej wydobyciu przez inny podmiot. Dla ustalenia ilości wydobytej kopaliny, w ocenie Kolegium, niezbędnym jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego (art. 84 § 1 k.p.a.). Organ l instancji, dysponując jedynie danymi co do ilości zakupionego przez "D" S.A. kruszywa, nie będzie w stanie ustalić, czy ta wielkość jest tożsama z wielkością nielegalnie wydobytej kopaliny. Dalej Kolegium stwierdziło, że dla ostatecznego ustalenia opłaty eksploatacyjnej należy mieć na uwadze również brzmienie przepisu art. 84 ust. 1 ww. ustawy. Jak stanowi ten przepis przedsiębiorca wydobywający kopalinę ze złoża uiszcza opłatę eksploatacyjną za wydobytą kopalinę. Skoro zatem T. O. - jak twierdzi - sprzedawał również kopalinę już uprzednio wydobytą to od tej wydobytej kopaliny powinna być uiszczona opłata eksploatacyjna. W takim razie nie byłoby podstaw do wymierzania po raz drugi opłaty eksploatacyjnej (w tym wypadku podwyższonej), bowiem sprzedaż uprzednio wydobytej kopaliny odbywałaby się po wcześniejszym uiszczeniu opłaty eksploatacyjnej i nie stanowiłaby tym samym wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji. Jeżeli jednakże opłata eksploatacyjna nie została uiszczona, to tym samym przyjąć należy, że czynności dokonywane przez T. O. traktować należy jako wydobywanie kopaliny bez wymaganej koncesji. Bez znaczenia będzie wówczas to, czy przedsiębiorca sprzedawał kopalinę już uprzednio wydobytą, od której nie uiszczono opłaty, czy też sprzedawał kopalinę, którą wydobył nie dysponując koncesją. Poza tym konieczne jest również uzupełnienie postępowania dowodowego o ustalenia, które w niniejszej sprawie dokonała Prokuratura Rejonowa. Prokurator tej Prokuratury zgłosił swój udział w niniejszym postępowaniu, a następnie kilkakrotnie zwracał się do organu l instancji o przesłanie określonych dokumentów. Niemniej jednak z akt sprawy wynika, że równolegle prowadzone było postępowanie sprawdzające, które również miało na celu ustalenie, czy doszło do wydobywania kopalin bez wymaganej koncesji. Konieczne jest zatem zbadanie, czy w tym postępowaniu doszło do ustalenia okoliczności związanych z wydobywaniem kopalin. Kolegium podało, że w toku postępowania przed organem pierwszej instancji, zgłoszone zostały dowody w postaci przesłuchania świadków: A. W., R. W., A. K., G. S., J. K., A. B. i W. M. Zdaniem Kolegium celowym jest przesłuchanie tych świadków, w szczególności w celu ustalenia, jak wyglądał teren złoża Z II, w momencie zaprzestania działalności na tym terenie przez R. W., a jak wyglądał w momencie rozpoczęcia działalności przez T. O. Te zeznania mogą być pomocne przy ustaleniu ilości kopaliny wydobytej bez wymaganej koncesji. Obecny w trakcie rozprawy przeprowadzonej w niniejszej sprawie – P. W. dysponował dość dokładną wiedzą na temat wyglądu złoża Z II, a co za tym idzie, z pewnością taką wiedzę mają również R. W. i A. W. Na marginesie stwierdzono, iż w trakcie tej rozprawy P. W. nie przedstawił żadnego pełnomocnictwa do reprezentowania R. W., a pomimo tego organ l instancji przyjął udział P. W. nie żądając uzupełnienia tego braku formalnego. Konieczne będzie obecnie uzupełnienie w tym zakresie postępowania o stosowne pełnomocnictwo udzielone przez mocodawczynię dla P. W. Wskazano również, że przesłuchanie świadków winno odbyć się w trybie określonym w art. 79 § 1 k.p.a. Oznacza to, że należy zawiadomić strony postępowania o przeprowadzeniu dowodu z przesłuchania świadków, w celu umożliwienia tym stronom uczestniczenia w przesłuchaniu i w szczególności zadawania świadkom pytań. Dalej Kolegium podało, że, jak twierdzi pełnomocnik T. O. eksploatacja kruszywa naturalnego odbywała się z terenu złoża Z II za wiedzą i zgodą R. W., która okazała T. O. koncesję na wydobywanie kruszywa naturalnego z tego złoża. Obecnie T. O. twierdzi, że czynności związane z eksploatacją kruszywa wykonywał w imieniu R. W. i w porozumieniu ze Spółką "D" S.A. Mając na uwadze składane w toku postępowania wyjaśnienia, wskazano, że kwestie przeniesienia koncesji na rzecz innego podmiotu normuje art. 26a ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Jak stanowi ten przepis, jeżeli nie sprzeciwia się temu interes publiczny związany z ochroną środowiska, zwłaszcza z racjonalną gospodarką złożami kopalin, bądź szczególnie ważny interes gospodarki narodowej, organ koncesyjny jest obowiązany, za zgodą przedsiębiorcy, na rzecz którego koncesja została wydana, do przeniesienia tej koncesji na rzecz przedsiębiorcy, który spełnia wymagania wskazane w tym przepisie. Zatem rozpoczęcie eksploatacji w oparciu o koncesję, która udzielona została R. W. było możliwe, ale dopiero po przeniesieniu tej koncesji na rzecz T. O. w trybie określonym przez przywołany wyżej przepis. Porozumienie, na które powołuje się T. O., jakie miałoby być zawarte pomiędzy nim, R. W. i "D" S.A., byłoby podstawą do ewentualnego przeniesienia koncesji na rzecz T. O. Nawet jednak gdyby takie porozumienie zawarto, to i tak bez decyzji właściwego organu koncesyjnego, nie doszłoby do przeniesienia koncesji. Powszechnie bowiem przyjmowanym jest pogląd, że przeniesienie praw i obowiązków z decyzji administracyjnej nie może nastąpić w drodze umowy, a może mieć miejsce jedynie w przypadkach określonych w przepisach prawa i z reguły dokonywane jest w formie decyzji. Tak więc okazanie koncesji, czy też nawet jej skopiowanie, nie powodowało, że T. O. stał się podmiotem korzystającym z praw i obowiązków wynikających z koncesji. Kolegium podniosło, że jak się wydaje T. O. podjął prawidłowe działania zmierzające do uzyskania koncesji, a mianowicie zakupił działki objęte koncesją, a następnie próbował również dojść do porozumienia z R. W. tj. osobą, na rzecz której koncesja została wydana. Opierając się jednakże - jak twierdzi - jedynie na jakichś ustnych zapewnieniach ze strony R. W., przystąpił do eksploatacji kruszywa, co w konsekwencji powoduje, że eksploatację tę należy traktować jako przeprowadzoną bez wymaganej koncesji. Bez wątpienia bowiem T. O. nie podjął żadnych czynności, które dawałyby podstawę do przyjęcia, że doszło do przeniesienia koncesji trybie określonym przez art. 26a ustawy. Za niewiarygodne uznało Kolegium twierdzenia zawarte w odwołaniu, że T. O. wydobywał kruszywo, będąc podwykonawcą R. W., czy też "D" S.A. Z wyjaśnień, które złożyła ta spółka wynika w sposób jednoznaczny, iż kruszywo kupowane było nie od R. W. tylko od T. O. prowadzącego działalność gospodarczą pn. "A" T. O. Tak więc niewątpliwie to T. O. dokonał wydobycia kruszywa naturalnego opierając się przy tym na rzekomym, nieformalnym porozumieniu z R. W., nie przeprowadzając jednakże postępowania, którego efektem byłoby przeniesienie uprzednio wydanej koncesji. Z uchybień formalnych wskazano również, że postępowanie w niniejszej sprawie wszczęte zostało na wniosek Okręgowego Urzędu Górniczego. Tymczasem Okręgowy Urząd Górniczy nie ma legitymacji do złożenia wniosku wszczynającego postępowanie, może jedynie poinformować właściwy organ o okolicznościach dających podstawę do wszczęcia postępowania. Postępowanie powinno zostać wówczas wszczęte z urzędu, a nie na wniosek. Organ administracji publicznej nie może - co do zasady - wszcząć postępowania administracyjnego na wniosek dowolnego podmiotu, bowiem uczyniłby to w sposób oczywiście niezgodny z prawem. Również decyzja administracyjna wydana w wyniku tak wszczętego postępowania byłaby aktem wydanym z rażącym naruszeniem prawa. Zgodnie z art. 61 § 1 i § 3 k.p.a. postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Żądanie wszczęcia postępowania administracyjnego powinno pochodzić od strony. Od tego zależy skuteczność prawna żądania wszczęcia postępowania. Organ zobowiązany jest więc do zbadania w pierwszej kolejności, czy żądanie pochodzi od podmiotu, który przymiotem strony tzn. czy żądanie pochodzi od osoby, która ma legitymację rozumieniu art. 28 k.p.a. Tak więc wobec braku podstaw do wszczęcia niniejszego postępowania na wniosek Okręgowego Urzędu Górniczego, konieczne jest potraktowanie pisma tego organu jako informacji dającej podstawę do wszczęcia postępowania z urzędu. Wskazano także, że w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania figurują inne podmioty niż te, które następnie stały się adresatami zaskarżonej decyzji. Chodzi tu w szczególności o A. N., D. N., A. N. i J. N. Jeżeli organ l instancji w toku postępowania uznał, że te osoby nie powinny być stronami postępowania, ponieważ zbyły nieruchomości, które objęte są udzieloną koncesja, to powinien w stosunku do tych osób postępowanie umorzyć. Taka jest bowiem prawidłowa forma zakończenia postępowania w przypadku ustalenia, że dany podmiot nie jest jego stroną. Stroną postępowania nie jest również Polski Związek Producentów Kruszyw, żaden bowiem przepis nie statuuje, że taka organizacja ma interes prawny wymagany przez art. 28 k.p.a. Doręczając decyzję konieczne jest określenie z imienia i nazwiska pełnomocnika strony, nie zaś określenie w adresie jedynie pracodawcy zatrudniającego ustanowionego w sprawie pełnomocnika. Skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 1 czerwca 2011 r., nr [...] złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie T. O. kwestionując część uzasadnienia zaskarżonej decyzji i podnosząc, że stanowisko Kolegium – nietrafne w ocenie skarżącego – jest wiążące dla organu pierwszej instancji. Zdaniem skarżącego sprzedaż kopaliny uprzednio wydobytej, od której nie została naliczona i uiszczona opłata eksploatacyjna nie stanowi podstawy do przyjęcia, że miało miejsce wydobywanie kopaliny bez wymaganej koncesji w rozumieniu art. 85a ust. 1 ustawy - Prawo geologiczne i górnicze, a w konsekwencji podstawa do naliczenia podwyższonej opłaty eksploatacyjnej. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi podniesiono, że w zaskarżonej decyzji Kolegium wskazało, że "dla ostatecznego ustalenia opłaty eksploatacyjnej należy mieć na uwadze również brzmienie przepisu art. 84 ust. 1 ustawy - Prawo geologiczne i górnicze. Jak stanowi ten przepis, przedsiębiorca wydobywający kopalinę ze złoża uiszcza opłatę eksploatacyjną za wydobytą kopalinę. Skoro zatem T. O. - jak twierdzi - sprzedawał również kopalinę już uprzednio wydobytą to od tej wydobytej kopaliny powinna być uiszczona opłata eksploatacyjna. W takim razie nie byłoby podstaw do wymierzania po raz drugi opłaty eksploatacyjnej (w tym wypadku podwyższonej), bowiem sprzedaż uprzednio wydobytej kopaliny odbywałaby się po wcześniejszym uiszczeniu opłaty eksploatacyjnej i nie stanowiłaby tym samym wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji. Jeżeli jednakże opłata eksploatacyjna nie została uiszczona, to tym samym przyjąć należy, iż czynności dokonywane przez T. O. należy traktować jako wydobywanie kopaliny bez wymaganej koncesji. Bez znaczenia będzie wówczas to, czy przedsiębiorca sprzedawał kopalinę już uprzednio wydobytą od której nie uiszczono opłaty, czy też sprzedawał kopalinę, którą wydobył nie dysponując koncesją. Dalej wskazano, że sankcją za wydobywanie kopaliny bez wymaganej koncesji jest nałożenie na prowadzącego taką działalność opłaty eksploatacyjnej w podwyższonej wysokości. Artykuł 85 ust. 1 nakłada taki obowiązek na podmiot "prowadzący taką działalność". Natomiast art. 84 ust. 10 tej ustawy mówi o ustaleniu wysokości opłaty eksploatacyjnej w razie niedopełnienia przez przedsiębiorcę obowiązku jej wniesienia. Art. 84 ust. 10 dotyczy zatem przedsiębiorcy, natomiast art. 85a ust.1 mówi o prowadzącym działalność polegającą na wydobywaniu kopaliny bez wymaganej koncesji. Przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy jest podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności regulowanej ustawą (art. 6 pkt 6 ustawy). Poza sporem pozostaje w zasadzie okoliczność, iż T. O. nie może być traktowany jako przedsiębiorca w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu bowiem nie dysponował żadną koncesją dokonując zarówno sprzedaży jak i wydobycia kopaliny z terenu złoża "Z II". W związku z tym brak jest podstaw aby w oparciu o art. 84 ust. 10 ustawy nakładać na T. O. obowiązek wniesienia opłaty eksploatacyjnej od kruszywa, które nie zostało, jak twierdzi przez niego wydobyte, a jedynie sprzedane. Oczywistym jest, że w oparciu o art. 85a ust. 1 ustawy można wymierzyć opłatę eksploatacyjną nie podmiotowi, który bezpośrednio dokonuje wydobywania kopaliny, np. operatorowi koparki, lecz podmiotowi, który w ramach prowadzonej działalności zatrudnia pracowników lub też zleca wykonywanie takich prac. Z tego też względu T. O. dokonujący zarówno sprzedaży jak i wydobywania kopaliny, powinien być traktowany jako prowadzący taką działalność bez wymaganej koncesji w rozumieniu art. 85a ust. 1. Nieuiszczenie zaś opłaty eksploatacyjnej od wydobytego kruszywa powinno skutkować wymierzeniem tej opłaty podmiotowi, który aktualnie prowadzi działalność polegającą na wydobywaniu kopaliny, nie dysponując wymaganą przepisami prawa koncesją. Podkreślono, że ostateczna ilość kopaliny, która będzie następnie podstawą do ustalenia opłaty eksploatacyjnej ma być przedmiotem ustaleń w toku dalszego postępowania. Tak więc ustalenie ilości kopaliny, od której T. O. zobowiązany będzie do uiszczenia opłaty, nastąpi w toku dalszego postępowania prowadzonego przez organ l instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz.1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, iż sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego postanowienia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04). Należy podkreślić, że w ramach kontroli decyzji kasacyjnej sąd administracyjny bada wyłącznie wystąpienie przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., a zwłaszcza nie ma podstaw do oceny merytorycznej sprawy administracyjnej. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja, w tym również jej uzasadnienie są zgodne z prawem. Stanowisko zaprezentowane przez organ odwoławczy i jego argumentacja są trafne. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Kodeks wyodrębnia zatem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie: 1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa a organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykazał przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Również skarżący nie kwestionuje konieczności ponownego przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego w znacznej części, koncentrując zarzuty na wadliwości uzasadnienia decyzji. Niewątpliwie decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, w tym zwłaszcza art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Przede wszystkim z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji wynika, że organ ten nie dokonał wykładni przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie, a tym samym nie ustalił zakresu postępowania wyjaśniającego koniecznego do zastosowania tych przepisów. Wykładni takiej dokonał organ odwoławczy wykazując konieczność przeprowadzenia w sprawie postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie. Zasadnie twierdzi Kolegium, że ze względu na brzmienie art. 85a ust. 1 mającej w sprawie zastosowanie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (t.j.: Dz.U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.), konieczne było ustalenie ilości wydobytej kopaliny i nie jest na gruncie tej sprawy dopuszczalne utożsamianie ilości kopaliny sprzedanej przez skarżącego Spółce "D" S.A. z ilością kopaliny wydobytej. W pierwszej kolejności konieczne zatem było ustalenie ilości kopaliny wydobytej przez skarżącego nie posiadającego wymaganej koncesji, zwłaszcza gdy twierdzi on, że część sprzedanej przez niego kopaliny nie została wydobyta przez niego lecz przez inny podmiot. Ponadto skoro zgodnie z art. 84 ust. 1 ww. ustawy przedsiębiorca wydobywający kopalinę ze złoża uiszcza opłatę eksploatacyjną za wydobytą kopalinę, konieczne było ustalenie w ogóle ilości wydobytej kopaliny, którą sprzedawał skarżący – zarówno kopaliny przez niego wydobytej, jak i wydobytej już wcześniej przez inną osobę. Nie byłoby bowiem podstaw do uiszczania po raz drugi opłaty eksploatacyjnej za uprzednio wydobytą kopalinę, od której uiszczona już została opłata eksploatacyjna. Z kolei, gdy opłata nie została uiszczona zastosowanie znajdował przepis art. 85a cyt. ustawy, gdyż skarżący – jak wynika z ustaleń organów - prowadził działalność polegającą na wydobywaniu kopaliny bez wymaganej koncesji i sprzedawał wcześniej wydobytą kopalinę, a zatem to względem niego należałoby ustalić podwyższoną opłatę eksploatacyjną za wydobytą kopalinę. Kwestia ewentualnych roszczeń cywilnoprawnych z tego tytułu względem podmiotów, które wcześniej wydobyły tę kopalinę pozostaje poza granicami sprawy administracyjnej. Przesłanka "wydobywania kopaliny" ma charakter obiektywny i to ilość wydobytej kopaliny bez wymaganej koncesji lub z rażącym naruszeniem jej warunków stanowi podstawę ustalenia podwyższonej opłaty eksploatacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w zakresie wydobywania kopaliny, a nie okoliczność wydobycia tej kopaliny przez konkretny podmiot. Zasadnie podkreśla się w orzecznictwie, że "wysokość opłaty, o której mowa w art. 85a p.g.g. jest uzależniona od rzeczywistej ilości wydobytej kopaliny. Nie ma innej możliwości ustalenia ilości wydobytego kruszywa aniżeli tylko przez obmiar geodezyjny" (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 2008 r., III SA/Po 714/07, LEX nr 736256). Nie można zatem podzielić stanowiska skarżącego o nietrafności uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Wykładnia dokonana przez organ odwoławczy jest prawidłowa. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym trafnie wskazuje się, że "dla zastosowania przepisu art. 85a ustawy Prawo geologiczne i górnicze istotny jest sam fakt wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji lub z rażącym naruszeniem jej warunków, bez znaczenia prawnego pozostają okoliczności i motywy z powodu których doszło do wydobywania kopaliny z naruszeniem tego przepisu. Również podjęcie starań o uzyskanie koncesji nie uprawnia do wydobywania kopaliny przed uzyskaniem koncesji. Przepis art. 85a jest przepisem bezwzględnie obowiązującym i nie zawiera żadnych przesłanek, które umożliwiałyby organom administracyjnym na odstąpienie od ustalenia opłaty eksploatacyjnej. Istotnym jednak w przedmiocie nałożenia na przedsiębiorcę "podwyższonej" opłaty eksploatacyjnej na gruncie art. 85a ustawy jest nie tylko prawidłowość ustaleń w zakresie samego zdarzenia polegającego na wydobywaniu kopaliny bez wymaganej koncesji, (...) lecz także ustalenie w prawidłowy sposób ilości wydobytej kopaliny" (wyrok WSA w Krakowie z dnia 28 listopada 2007 r., III SA/Kr 806/07). Trafne są również twierdzenia Kolegium o konieczności powołania w sprawie biegłego w celu ustalenia ilości wydobytej kopaliny, zaznajomienie się z ustaleniami prowadzonego postępowania prokuratorskiego dotyczącymi wydobywania kopalin, a także przesłuchania świadków: A. W., R. W., A. K., G. S., J. K., A. B. i W. M. w celu ustalenia, jak wyglądał teren złoża Z II, w momencie zaprzestania działalności na tym terenie przez R. W., a jak wyglądał w momencie rozpoczęcia działalności przez T. O., gdyż zeznania te mogą być pomocne przy ustaleniu ilości kopaliny wydobytej bez wymaganej koncesji. Zasadnie organ odwoławczy podniósł, że postępowanie w sprawie nie mogło być wszczęte na wniosek Okręgowego Urzędu Górniczego, gdyż podmiot ten nie ma legitymacji do złożenia wniosku wszczynającego postępowanie, a przyznanie temu podmiotowi charakteru strony w niniejszym postępowaniu czyniłoby decyzję w nim wydaną wadliwą w stopniu istotnym uzasadniającym stwierdzenie jej nieważności. Konieczne było zatem ustalenie przez organ pierwszej instancji prawidłowego katalogu stron postępowania w niniejszej sprawie. Należy wskazać, że art. 10 § 1 k.p.a. nakłada na organy administracji publicznej obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwienia im wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wystąpiła również druga przesłanka wydania decyzji kasacyjnej w niniejszej sprawie określona w art. 138 § 2 k.p.a. W istocie bowiem uzupełnienie postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie miałoby charakter zastąpienia organu pierwszej instancji w rozstrzygnięciu sprawy, a nie powtórnego rozstrzygnięcia w drugiej instancji sprawy już wcześniej rozstrzygniętej przez organ drugiej instancji. Konieczność bezspornego wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na ustalenie wysokości opłaty eksploatacyjnej i ustalenie prawidłowego katalogu stron postępowania nie mogłoby uzasadniać wydania decyzji merytorycznej w drugiej instancji, gdyż naruszona zostałaby w ten sposób zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.). Należy podkreślić, że istota wyjaśniającego postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 136 k.p.a., sprowadza się do możliwości naprawienia przez organ odwoławczy ewentualnych wadliwości postępowania przed organem pierwszej instancji, które mogą zostać usunięte bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 6 października 2010 r., II SA/Sz 566/10, LEX nr 754830). Art. 138 § 2 zdanie 2 stanowi, że "przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Regulacja ta nie może być interpretowana z pominięciem okoliczności, że kodeks nie przewiduje związania organu pierwszej instancji wskazówkami (oceną prawną) zawartymi w decyzji organu odwoławczego. Organ pierwszej instancji po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego i nie jest w tym zakresie związany zaleceniami organu odwoławczego, a w związku z tym wskazania organu odwoławczego, o których mowa w art. 138 § 2, mogą mieć jedynie niewiążący prawnie charakter. W piśmiennictwie przyjmuje się zasadnie, że owe zalecenia wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie tylko nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia (w wyroku NSA z dnia 5 marca 1990 r., IV SA 564/89, PiŻ 1991, nr 3, s. 15 stwierdzono, że: "bezpośrednia ingerencja organu wyższego stopnia, w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwiania konkretnej sprawy indywidualnej, rozstrzyganej w drodze decyzji, nie znajduje uzasadnienia w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego"), lecz także nie może w inny sposób, niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem pierwszej instancji. Organ odwoławczy wypełnił obowiązki wskazane w art. 138 § 2 k.p.a. wskazując na uchybienia postępowania i podnosząc, że konieczne jest przeprowadzenie w sprawie uzupełniającego postępowania dowodowego i usunięcie wskazanych uchybień. Zaprezentowana wykładnia art. 84 ust. 1 i art. 85a ust. 1 mającej w sprawie zastosowanie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (t.j.: Dz.U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.) była potrzebna dla ustalenia zakresu i kierunku postępowania wyjaśniającego w sprawie i w oparciu o nią zasadnie przyjął organ odwoławczy, że zaistniały podstawy do wydania decyzji kasacyjnej określone w art. 138 § 2 k.p.a. Istota decyzji kasacyjnej polega na wyeliminowaniu decyzji pierwszoinstancyjnej w celu ponownego – tym razem prawidłowego – rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Mając powyższe na uwadze skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zgodnie z którym w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala. Tym samym nie mogły być uwzględnione wnioski skarżącej zawarte w skardze do sądu administracyjnego.