III SA/Kr 940/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Sędziowie WSA Ewa Michna WSA Maria Zawadzka Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w W na decyzję Dyrektor Izby Celnej z dnia 27 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala. Zaskarżoną przez Spółkę A Sp. z o.o. w W – dalej skarżąca Spółka - decyzją z dnia 27 kwietnia 2016 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. nr [...] wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 120 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm., zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) w dniu 6 grudnia 2014 r. kontrolę w lokalu o nazwie J mieszczącym się przy ul. S w K w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynikało, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się dziesięć automatów do gier: Silver Shark nr [...], Black Horse nr [...], Hot Spot nr [...], Laxus nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...], Laxus nr [...], Hot Spot Platin nr [...] i Hot Spot Platin nr [...]. W momencie kontroli dziewięć z nich było włączonych i gotowych do gry, natomiast automat Silver Shark nr [...] był wyłączony z prądu. Na automatach naklejone były etykiety z informacją, że ich właścicielem jest Spółka A Sp. z o.o. ul. W W. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej kontrolujący przeprowadzili na dziewięciu automatach eksperymenty (grę kontrolną), ustalając, że na automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Również niewłączony automat ze względu na obudowę został uznany z automat do gry i przewieziony do magazynu Urzędu Celnego. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie. Postepowanie to zostało zakończone w I instancji decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...], którą to Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 120 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W jej uzasadnieniu organ I instancji wskazał w szczególności, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż każdy z dziesięciu z zakwestionowanych automatów spełnia ustawowe przesłanki zakwalifikowania ich jako automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Potwierdzają to nie tylko przeprowadzone eksperymenty przez funkcjonariuszy celnych w trakcie kontroli, ale i pozyskana w toku postępowania opinia biegłego Sądu Okręgowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R., który przeprowadził w dniu 10 lipca 2015 r. oględziny i badanie przedmiotowych automatów. Organ I instancji stwierdził, że za urządzającego gry na automatach w świetle tego materiału dowodowego należało uznać skarżącą Spółkę. Decydowała ona bowiem o zainstalowaniu, uruchomieniu i eksploatacji automatów w kontrolowanym lokalu i z tej działalności czerpała zyski. W odwołaniu od ww. decyzji, skarżąca Spółka podniosła zarzuty naruszenia: - art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 tej ustawy jako podstawy prawnej decyzji, podczas, gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1, bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być zastosowany jako niekompletny, - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez przyjęcie, iż nawet, jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy, brak jest zgodnie z prawem polskim podstaw do odmowy jego stosowania, - art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, że ma charakter abolicyjny w stosunku do stanu faktycznego, które miało miejsce przed wejściem w życie, - nadto w stosunku do automatu Silver Shark nr [...] błędne ustalenie stanu faktycznego co do urządzania na nim gier. Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania, względnie o zawieszenie postępowania w związku z toczącym się pod sygn. akt RKS [...] postępowaniem z art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 2137, zwanej dalej w skrócie - k.k.s.) o to samo zachowanie, które jest przedmiotem niniejszego postępowania. Opisaną na wstępie decyzją z dnia 27 kwietnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że gry urządzane na kontrolowanych automatach wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry. W szczególności automaty są urządzeniami elektronicznymi. Losowość przeprowadzanych na nich gier wynika z okoliczności, że w żadnej z przeprowadzanych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Program, którym steruje generator, losował dany układ znaków na skutek włożenia przez grającego określonej gotówki do akceptora banknotów lub wrzutnika monet i włączenia przez niego odpowiedniego przycisku na panelu sterowania. Grający nie miał żadnego wpływu na konfigurację symboli umieszczonych na bębnach, który to układ tworzony jest dla grającego losowo. Komercyjność urządzanych na spornych automatach gier wynikała z urządzania gier w celach osiągania zysku skarżącej. Rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Spółka była podmiotem urządzającym gry na automatach jako ich właściciel (czerpiący zyski z procederu). Losowość gier została potwierdzona eksperymentem oraz ekspertyzą. Udział gracza sprowadził się jedynie do wciskania przycisku START i obserwowania przebiegu gry. Ponadto gry były prowadzone w lokalu, który nie posiadał statusu kasyna. Uzasadniając zastosowanie w sprawie wskazanych regulacji organ odwoławczy wskazał, że powołanie w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji, której sentencja jasno wskazuje wymiar kary pieniężnej w konkretnej wysokości za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, sankcjonujących przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wyczerpuje dyspozycję art. 210 §1 pkt 4 Ordynacji podatkowej. Odnosząc się do zarzutów odwołania, w kwestii obowiązku notyfikacji ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE organ stwierdził, że nie do zaakceptowania jest pogląd strony o nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 89, z uwagi na brak notyfikacji, a uzasadnienia dla takiej tezy nie stanowi wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie F i inni. Powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, obszernie wyjaśnił, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania, a do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest uprawniony wyłącznie Trybunał Konstytucyjny, przy czym zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero w razie wydania wyroku usuwającego je z porządku prawnego, stwierdzającego ich niekonstytucyjność. Zarówno na organach władzy sądowniczej, jak i wykonawczej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki one obowiązują. Organ odnotował, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny potwierdził zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, zatem stanowi ona część polskiego porządku prawnego, przy czym sądy administracyjne uznając zasadność wymierzania kar pieniężnych za nielegalne urządzanie gier na automatach oddalają skargi na decyzje w przedmiocie jej wymierzenia. Odnosząc się z kolei do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2016 r., sygn. akt IV KK 316/15, prezentującego stanowisko, że Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, organ uznał, że kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została absolutnie przesądzona w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się do tego jedynie, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie należy jednak do sądu krajowego. Powyższe prowadzi do wniosku, że organ celny ma uprawnienia do prowadzenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kar za urządzanie gier poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu związanego z treścią przepisu art. 4 ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r., organ podniósł, że przepisy przejściowe tej ustawy dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, to jest w dniu 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Ponadto, zgodnie z zasadami techniki legislacyjnej, wprowadzony na podstawie tego przepisu okres przejściowy odnosi się do niektórych przepisów ustawy zmienianej lub wprowadzonych ustawą zmieniającą, a nie do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Zmiany wprowadzone ww. nowelą miały również na celu umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu. Zmieniane przepisy lub wprowadzone ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. znajdą zastosowanie do podmiotów krajowych rozpoczynających działalność po dniu 3 września 2015 r. Oznacza to, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r. oraz nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie prowadzenia, nie będą objęte przepisami przejściowymi. Natomiast część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W związku z tym, że zasady prowadzenia działalności z wejściem w życie noweli z dnia 12 czerwca 2015 r. uległy zmianie (m.in. dotyczyły obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. Przepisy art. 3 i 6 ustawy o grach hazardowych nie były objęte nowelizacją, co oznacza, że działalność osób i podmiotów nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest działalnością po dniu 3 września 2015 r. Zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy. Gdyby ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe, w określonym terminie, legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie wskazujące na taki zamiar, które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 ustawy wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie zmieniającej brak jest jednak takich przepisów. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podwójnego karania, organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, ale posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Wymierzenie sprawcy czynu określonego w przepisie art. 107 k.k.s. kary grzywny mającej charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym mającej z kolei charakter rekompensaty za niewpłacony podatek. Przy sankcji administracyjnej nie odgrywa roli kwestia winy. Podstawą do zastosowania kary pieniężnej z przepisu art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktów widzenia normy prawnej. Przyjmuje się w tym przypadku obiektywną odpowiedzialność sprawcy. Omawiana kara pieniężna jest jednym z instrumentów państwa mających na celu ochronę interesu publicznego. Wskazano, że naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, ponieważ nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a tego rodzaju sytuacja zaistniała w sprawie, gdyż skarżąca czerpała korzyści z nielegalnej działalności. Organ zwrócił przy tym uwagę, że w niniejszym postępowaniu stroną jest spółka, natomiast ukaraniu z k.k.s. może podlegać osoba fizyczna. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej. Odnosząc się natomiast do zarzutu błędnych ustaleń dotyczących automatu Silver Shark nr [...] wskazano, że w wyniku przebadania tego automatu biegły sądowy z odczytanych statyk ustalił, że w okresie od ostatniego kasowania danych w dniu 18 listopada 2014 r. do momentu zatrzymania tego automatu, które nastąpiło w dniu 6 grudnia 2014 r. zostało na nim rozegranych 112 gier, co znaczy, że na tym urządzeniu również urządzano gry hazardowe. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję skarżąca Spółka podniosła zarzuty naruszenia: - art. 6 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dna 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego poprzez uznanie, że art. 6 i 14 ust. 1 są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez zobowiązujące unijne akty prawne oraz, że są przepisami ograniczającymi się do wykonywania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co powoduje, że nie musi być do nich zastosowana procedura notyfikacji, - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 11 i 8 ust. 1 ww. dyrektywy poprzez przyjęcie, że nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, brak jest podstaw do odmowy jego zastosowania w polskim porządku prawnym. Skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Dokonana kontrola wydanych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć wykazała, że nie tkwią w nich kwalifikowane wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postepowania. Sąd nie dopatrzył się też takich naruszeń przez orzekające organy przepisów postępowania – ustawy z dnia ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej Ordynacją podatkową), jak i przepisów prawa materialnego - ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej zwanej ustawą o grach hazardowych), które by skutkowały uchyleniem tych decyzji. Zdaniem Sądu podniesione w skardze zarzuty odnoszące się w zasadniczej mierze do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, ich relacji wobec unormowań unijnych i w konsekwencji niemożliwości ich stosowania, są niezasadne. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należało stwierdzić, że nie mogła w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku przedstawiona przez skarżącą Spółkę w tej kwestii argumentacja, że art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisy techniczne nie mogą być stosowane. Jak wynika z uzasadnienia wskazanej wyżej uchwały "Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym za uzasadnione należy uznać to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji." Wyjaśnił dalej NSA, że: "...art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jako że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji, wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03)." "Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy." "Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 u.g.h., którego projekt powinien podlegać notyfikacji, i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które zostały określone w przepisie technicznym."(por. szerzej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). W odniesieniu do kwestii dowodowych podzielić w pełni należy w tym względzie stanowisko orzekających organów. Art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Biorąc powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych eksperymentów, a wystarczająco ważnym powodem do ich przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie kary pieniężnej, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty na dziewięciu automatach, jednoznacznie potwierdziły, że gry na tych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, co dawało podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowe automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry dostępne na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny. Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w kwestionowanych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzjach numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). W ocenie Sądu również sporządzona przez uprawnionego biegłego opinia biegłego Sądu Okręgowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R., który przeprowadził w dniu 10 lipca 2015 r. oględziny i badanie przedmiotowych automatów potwierdziła losowy charakter przeprowadzanych na nich gier. Bez wątpienia też z opinii tej wynika, że na wyłączonym w trakcie kontroli automacie Silver Shark nr [...] były urządzane gry hazardowe (112 gier). W ocenie Sądu orzekające organy podjęły zatem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zebrały kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy materiał dowodowy, prawidłowo go oceniając. Podkreślić należy, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji podatkowej) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Trafnie zatem, w ocenie Sądu, twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne w sposób autonomiczny mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie organy mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest, jak twierdzi skarżąca Spółka, prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o charakter automatu (zręcznościowy, losowy ), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier. Kwestia ta nie wymaga zatem rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. m. in wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Nie zachodziła więc konieczność zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia tej kwestii przez ministra, w formie decyzji wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Prawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego, że nie można mówić w tym przypadku o naruszeniu przez organ I instancji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, tj. nieuwzględnienie treści wskazanego art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych, z której wynika, że ustawodawca przewidział dla podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry obowiązek dostosowania swojej działalności do dnia 1 lipca 2016 r. do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym tą ustawą. Zwrócić bowiem należy uwagę, że wskazany przepis art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych dotyczy legalnej, koncesjonowanej działalności w zakresie gier na automatach, a nie działalności nielegalnej prowadzonej poza kasynem gry. Z tegoż względu argument, że skoro obowiązek dostosowania prowadzonej działalności do wymogów ustawy jeszcze się nie zaktualizował, to wykluczona była możliwość nałożenia na skarżącą Spółkę jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest całkowicie bezzasadny. Istotnie, wskazany przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprowadzał jedynie termin na dostosowanie, ale co podkreślić należy ponownie - legalnej działalności - do wymogów wynikających ze znowelizowanych unormowań ustawy o grach hazardowych. Nie stanowi więc możliwości "zalegalizowania" dotychczas prowadzonej w sposób nielegalny działalności w tym zakresie. Po drugie, powyższy przepis nie miał, i nie mógł mieć zatem zastosowania w realiach niniejszej sprawy, której przedmiotem było wymierzenie sankcji administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W odniesieniu do tej kwestii podnieść należy, że we wskazanej już uchwale siedmiu sędziów Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych. Za popełnienie tego deliktu, polegającego na urządzaniu gier poza kasynem gry ponosi odpowiedzialność każdy (osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to czy posiada, czy też nie posiada koncesji, której przecież, zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ani osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej, czy też z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych adresowany jest więc do każdego, który w sposób w nim opisany – a więc sprzeczny z ustawą o grach hazardowych urządza gry na automatach. Argumentacja organu odwoławczego co do do kwestii związanej z podwójnym karaniem skarżącej Spółki za ten sam czyn, jest także zasadna. Trafnie organ wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publik.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy nie można doszukiwać się naruszenia standardu konstytucyjnego zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie. Wobec powyższego skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2016 r., poz. 718 ), orzekł jak w sentencji wyroku.