II SA/Łd 1535/10

Dnia 30 maja 2011 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi - Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Jolanta Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Rymaszewska Sędzia WSA Czesława Nowak-Kolczyńska Protokolant asystent sędziego Jarosław Moraczewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2011 roku sprawy ze skarg Z. K. i Fundacji A na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie zawieszenia postępowania oddala skargi. Postanowieniem z dnia [...] nr [...] znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 97 § 1 pkt 4, art. 101 § 1 i 3 oraz art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej K.p.a.), zawiesił z urzędu postępowanie w sprawie ogrodzenia działki oznaczonej nr ewid. 461 w miejscowości S. (gmina O.), z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, jakim jest postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie wydania decyzji nakazującej rozbiórkę rowu R-1 na odcinku między działkami oznaczonymi nr ewid. 461 i 1197. Organ I instancji ustalił, iż postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte z wniosku Z. K. i Fundacji Ekologicznej M. Na podstawie analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz przeprowadzonych w dniu 27 lipca 2009 r. oględzin organ nadzoru budowlanego w Z. stwierdził, iż nie było podstaw do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia działki o nr ewid. 461 w miejscowości S., gdyż nie zachodziły przesłanki określone w art. 48 ust. 1 i w art. 49 b ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższym decyzją nr [...] z dnia [...] umorzył postępowanie. W wyniku odwołania od ww. decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. decyzją nr [...] z dnia [...] uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy w Ł. wskazał, iż przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. winien wziąć pod uwagę odrębnie toczące się postępowanie dotyczące zasypania rowu R-1 i wykonania budowli ziemnej w postaci skarpy przez właścicieli działki o nr ewid. 461, bowiem kwestia ta może stanowić zagadnienie wstępne dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Następnie organ I instancji ustalił, iż w sprawie samowolnie zrealizowanej budowli ziemnej w postaci skarpy na odcinku między działkami oznaczonymi nr ewid. 461 i 1167 w miejscowości S do chwili obecnej nie wydano decyzji kończącej postępowanie, a więc rozstrzygającej zagadnienie wstępne postępowania w sprawie ogrodzenia działki o nr ewid. 461 w miejscowości S. przy ul. L. Mając powyższe na uwadze organ I instancji uznał, iż został zobligowany do ponownego rozpatrzenia sprawy i wydania orzeczenia z uwzględnieniem wskazań w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. nr [...] z dnia [...]. W związku z tym uznał, iż rozstrzygnięcie postępowania w sprawie skarpy może mieć wpływ na sytuację faktycznoprawną stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania części ogrodzenia, z uwagi na posadowienie go na szczycie tejże skarpy, z zatem zawieszenie postępowania było konieczne w związku z potrzebą uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego. Na postanowienie organu I instancji zażalenie wniósł pełnomocnik Z. K. i Fundacji Ekologicznej M., zarzucając zaskarżonemu postanowieniu naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. i żądając jego uchylenia. W uzasadnieniu zażalenia pełnomocnik stron podniósł, iż fakt prowadzenia postępowania w niniejszej sprawie oraz postępowania w sprawie wydania decyzji nakazującej rozbiórkę rowu R-l na odcinku między działkami oznaczonymi nr ewid. 461 i 1197 w miejscowości S. przez ten sam organ wyklucza możliwość zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. W ocenie pełnomocnika stron nie każda bowiem kwestia prejudycjalna skutkuje zawieszeniem postępowania, ale tylko kwestia zależna od rozstrzygnięcia innego organu lub sądu. Stąd też, gdy ten sam organ rozpatruje dwie związane ze sobą sprawy, nie może zawieszać postępowania. Zawieszenie postępowania w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego należy do tego samego organu, stanowi istotne naruszenie prawa procesowego, mogące mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Pełnomocnik stron wskazał także, iż kwestia rozstrzygnięcia sprawy rozbiórki rowu nie stanowi już zagadnienia wstępnego dla decyzji o rozbiórce ogrodzenia, bowiem J. M. w piśmie z dnia 7 września 2010 r., zgodził się na rozbiórkę ogrodzenia posadowionego na podmurówce między działkami 461 i 1167, lecz jeszcze tego nie uczynił. Ponadto oświadczył, iż strony skarżące domagają się ponadto rozbiórki także części ogrodzenia od strony zbiornika gminnego, które jest posadowione bliżej niż 1,5 metra od brzegów tego zbiornika, w celu zapewnienia swobodnego przejścia wokół niego, zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne, natomiast postępowanie w sprawie rozbiórki rowu nie dotyczy zmiany usytuowania brzegów zbiornika gminnego przy ul. S. Pełnomocnik stron zarzucił także organowi I instancji pominięcie wniosku dowodowego stron o sporządzenie ekspertyzy hydrologicznej w celu ustalenia, że ogrodzenie działki 461 od strony zbiornika gminnego, służącego powszechnemu korzystaniu w celach rekreacyjnych, łamie zakaz ustawowy określony w art. 27 ust. 1 Prawa wodnego. Na mapie ewidencyjnej miejscowości S. nie ma bowiem oznaczonego rowu R-l, ani cieku, ani zbiorników zarówno przy ul. S., jak i na działce 461. Postanowieniem z dnia [...]. nr [...] znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 K.p.a., uchylił postanowienie organu I instancji w całości i umorzył postępowanie objęte uchylonym rozstrzygnięciem. Organ odwoławczy stwierdził, iż słusznie podniesiono w treści zażalenia, że nie ma możliwości zawieszenia postępowania w oparciu o przepis art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. z uwagi na konieczność uprzedniego zakończenia odrębnego postępowania prowadzonego przez ten sam organ. Okoliczność taka może bowiem stanowić jedynie podstawy wyznaczenia nowego terminu załatwienia sprawy w trybie art. 36 § 1 K.p.a., ewentualnie połączenia spraw do łącznego rozpatrzenia. W ocenie organu odwoławczego w tej sytuacji, wobec braku podstaw prawnych do zawieszenia postępowania należało zaskarżone postanowienie uchylić w całości i umorzyć prowadzone przez organ I instancji postępowanie prowadzone w przedmiocie zawieszenia postępowania. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podniesionych w treści zażalenia organ II instancji stwierdził, iż uzgodnienia miedzy stronami postępowania, co do rozbiórki części obiektu nie mają wpływu na bieg postępowania. Ewentualne znaczenie może mieć faktyczne wykonanie rozbiórki, przy czym bezprzedmiotowość dotyczyłaby wówczas wyłącznie rozebranej części obiektu, zaś w stosunku do pozostałych robót budowlanych nie stanowiłaby przeszkody w prowadzeniu postępowania. Organ II instancji wyjaśnił dodatkowo, iż status przedmiotowego cieku, jako rowu wynika z mapy ewidencyjnej z lat 60-tych ubiegłego wieku, jak również z pisma Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Ł. Tym samym organ odwoławczy nie podzielił zarzutu konieczności zwracania się do Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej w W. o sporządzenie ekspertyzy hydrologicznej w przedmiotowej sprawie. Na ostateczne postanowienie organu odwoławczego skargę do sądu administracyjnego wniósł pełnomocnik Z. K. i Fundacji Ekologicznej M., zarzucając zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez jego zastosowanie oraz naruszenie art. 138 § 2 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie w zw. z art. 144 K.p.a. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżących podniósł, iż Kodeks postępowania administracyjnego nie przewiduje odrębnego postępowania w przedmiocie zawieszenia postępowania, które mogłoby być ewentualnie przedmiotem umorzenia. W jego ocenie postanowienie o zawieszeniu postępowania wydaje się w toku postępowania administracyjnego in rem w sprawie i nie jest ono poprzedzone wszczęciem odrębnego postępowania w przedmiocie zawieszenia postępowania, w ramach już prowadzonego postępowania administracyjnego. Skoro zatem organ II instancji uwzględnił zażalenie w części żądania uchylenia rozstrzygnięcia organu I instancji, to związku z tym powinien wydać postanowienie stosując odpowiednio art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 144 K.p.a. Odpowiednie stosowanie tego przepisu w tym przypadku oznacza, iż zostaje przekazane organowi l instancji do dalszego prowadzenia postępowanie w związku z uchyleniem postanowienia o jego zawieszeniu. Nie znajduje natomiast w tej sprawie zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Zdaniem pełnomocnika skarżących organ II instancji nie zauważył także, iż z pisma Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Ł. z dnia 3 grudnia 2007r. wynika, że Zarząd miał na uwadze dwie mapy ewidencyjne z różnych okresów, jedną z lat 60-tych ubiegłego wieku, a drugą z grudnia 2005r. Z pierwszej wynika, że w miejscowości S. - między ulicami S. i L. - widnieje rów R-l, natomiast na mapie z grudnia 2005r. brak jest ww. rowu. W ocenie pełnomocnika skarżących organy administracyjne powinny mieć w tej sprawie na względzie stan faktyczny i prawny z daty wydania decyzji, zwłaszcza że przedmiotowe postępowanie ma związek z budową zbiornika na działce 461 w roku 2007r. i ogrodzeniem działki w tym czasie. Organ II instancji powinien mieć w związku z tym na uwadze § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz.U. Nr 38, poz. 454), który stanowi, że grunty zajęte m.in. pod wody śródlądowe i rowy wykazuje się w postaci odrębnych działek w ewidencji gruntów, jeżeli jest to celowe ze względu na odrębne oznaczenia tych gruntów w innych ewidencjach i rejestrach publicznych bądź ze względu na ich różne nazwy urzędowe. Zgodnie z art. 70 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. – Prawo wodne (Dz.U z 2005r., Nr 239, poz. 2019 ze zm.) ewidencję rowów melioracyjnych w województwie prowadzi marszałek województwa. Ewidencja ta jest podstawą wykazania rowu melioracyjnego w ewidencji gruntów, zgodnie z powyższym przepisem. W ewidencji, prowadzonej przez Marszałka, nie ma jednak rowu melioracyjnego R-l w miejscowości S. W związku z tym nie jest on wykazany w ewidencji gruntów. Jego nazwa "R-l" jako nazwa urzędowa również nie spowodowała wykazania go w ewidencji gruntów. W konsekwencji jego niewykazania w ewidencji gruntów niewykazane są również zbiorniki na rowie R-l na działce 461 o pow. 480 m2 i przy ul. S. o pow. 16.200 m2, pomimo tego, że § 68 ust. 5 rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów i budynków zezwala na niewykazywanie w ewidencji gruntów tylko takich zbiorników wodnych, które mają powierzchnię mniejszą niż 100 m2. W niniejszej sprawie istotną, mającą znaczenie okolicznością w rozumieniu art. 78 § 1 K.p.a. jest zatem ustalenie na mapie ewidencyjnej położenie zbiorników na działce 461 i przy ul. S., który służy powszechnemu korzystaniu w celach rekreacyjnych, bowiem wniosek dotyczy rozbiórki tej części ogrodzenia działki 461, które jest postawione w odległości bliższej niż 1,5 metra od brzegu zbiornika gminnego przy ul. S., mając na uwadze art. 27 ust. 1 Prawa wodnego, który stanowi, że zabrania się grodzenia nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych w odległości mniejszej niż 1,5 m od linii brzegu, a także zakazywania lub uniemożliwiania przechodzenia przez ten obszar. Mając powyższe na uwadze pełnomocnik skarżących wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w części dotyczącej umorzenia postępowania w przedmiocie zawieszenia postępowania i przekazanie sprawy organowi II instancji, zalecając odpowiednie zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. uznał, iż zarzuty podniesione w skardze nie dały podstawy do zmiany zaskarżonego rozstrzygnięcia i wobec tego wniósł o oddalenie skargi. Podniósł, iż w rozpoznawanej sprawie brak było podstawy prawnej do zawieszenia postępowania. Postanowienie organu I instancji należało uchylić i zgodnie z poglądem wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w sprawie sygn. akt: II SA/Łd 831/07 oraz II SA/Łd 701/08 umorzyć postępowanie w zakresie zawieszenia postępowania, prowadzone przez tenże organ. W piśmie z dnia 22 stycznia 2011r. pełnomocnik skarżących sprecyzował, iż skarga dotyczy jedynie rozstrzygnięcia organu w części umarzającej postępowanie administracyjne w przedmiocie zawieszenia postępowania. Dodatkowo uzupełnił także uzasadnienie zgłoszonych w skardze zarzutów. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, do kompetencji sądu administracyjnego należy ocena, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi, normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. W ocenie Sądu zaskarżone postanowienie nie narusza przepisów prawa, a w szczególności art. 138 K.p.a. Podstawowym zagadnieniem istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było ustalenie, czy wobec faktu, że art. 138 zawiera zamknięty katalog rodzajów rozstrzygnięć, które może wydać organ odwoławczy, po rozpatrzeniu złożonego w terminie środka odwoławczego, możliwe jest - w sytuacji wynikającej z zastosowania art. 144 K.p.a., czyli w sprawie rozstrzygnięcia wydanego przez organ odwoławczy na skutek złożonego w terminie zażalenia od postanowienia organu I instancji - zastosowanie jedynie częściowo przepisu art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., czyli uchylenie zaskarżonego postanowienia organu I instancji bez równoczesnego umorzenia postępowania I instancji. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę w pełni podziela stanowisko wyrażone przez tutejszy Sąd w wyroku z dnia 10 grudnia 2008 r. sygn. akt II SA/Łd 701/08, który stwierdził nieważność postanowienia [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylającego postanowienie organu I instancji o zawieszeniu postępowania bez umorzenia postępowania w tym zakresie. Skargę kasacyjną wniesioną przez organ od wskazanego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt II OSK 460/09 oddalił podzielając w pełni argumentację Wojewódzkiego sądu Administracyjnego w Łodzi przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zgodnie z przepisem art. 144 K.p.a. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale dotyczącym zażaleń, mają odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące odwołań. Dotyczy to rozstrzygnięć organu odwoławczego rozpoznającego zażalenie na postanowienie. Katalog takich rozstrzygnięć zawiera art. 138 K.p.a., który stanowi w § 1, że organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji , albo 3) umarza postępowanie odwoławcze. Paragraf 2 zaś przewiduje, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Należy podkreślić, iż przedstawiony katalog rozstrzygnięć organu odwoławczego jest zamknięty i bezwzględnie wiążący, co oznacza że nie jest możliwe wydanie decyzji (w kontrolowanej sprawie – postanowienia), o treści innej niż wynikająca z tego przepisu. Wydanie zaś nieprzewidzianego tą regulacją rozstrzygnięcia rażąco narusza prawo. Z powołanych w podstawie prawnej zaskarżonego postanowienia przepisów wynika, że organ uchyla zaskarżone postanowienie w całości lub w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji. Treść przepisu art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. .nie daje podstaw do uchylenia zaskarżonego postanowienia i nierozstrzygnięcia co do dalszego biegu postępowania. Nie ma możliwości wydania postanowienia odwoławczego ograniczonego do orzeczenia o bycie prawnym postanowienia organu pierwszej instancji bez ustosunkowania się do sprawy będącej przedmiotem zaskarżonego postanowienia. Organ odwoławczy, zgodnie z art. 138 K.p.a., ma obowiązek, uchylając decyzję (postanowienie) organu pierwszej instancji, określenia swojego stanowiska w sprawie; 1) a więc ma obowiązek zawrzeć rozstrzygnięcie merytoryczne orzekając co do istoty sprawy lub 2) jedno z dwóch rozstrzygnięć proceduralnych: - umarzając postępowanie lub - przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Postanowienie organu odwoławczego ograniczające się tylko do uchylenia postanowienia organu pierwszej instancji rażąco narusza prawo procesowe, bowiem takiej treści rozstrzygnięcie nie jest przewidziane w katalogu art. 138 K.p.a. Wskazane przekroczenie prawa jest wyraźne i jednoznaczne, zatem stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności takiego postanowienia, przewidzianą w art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 126 K.p.a. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylając postanowienie o zawieszeniu postępowania i umarzając postępowanie administracyjne objęte rozstrzygnięciem organu I instancji, czyli postępowanie wpadkowe dotyczące zawieszenia postępowania wydał orzeczenie znajdujące podstawę prawną w powołanym przepisie. W przeciwnym bowiem przypadku doszłoby do wydania orzeczenia rażąco naruszającego prawo, a w konsekwencji dotkniętego nieważnością. W uzasadnieniu powołanego powyżej wyroku z dnia 1 marca 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że nie ma żadnego powodu, by w przypadku bezprzedmiotowości postępowania wpadkowego nie stosować odpowiednio art. 105 § 1 K.p.a. Jeśli organ odwoławczy ustali, że postępowanie wpadkowe jest bezprzedmiotowe, to nie tylko może, ale powinien uchylić postanowienie organu pierwszej instancji i umorzyć postępowanie wpadkowe, prowadzone w pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie takie nie oznacza umorzenia postępowania głównego, którego dalsze prowadzenie i zakończenie jest rzeczą organu i instancji. Jednocześnie należy stwierdzić, że sugerowane w skardze zastosowanie przez organ przepisu art. 138 § 2 K.p.a. w odniesieniu do postępowania w przedmiocie jego zawieszenia nie jest zasadne. Jak już bowiem wskazano, postępowanie to ma charakter postępowania wpadkowego, co do którego nie ma potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przepis ten dotyczy zaś przypadku uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia w zakresie postępowania głównego, gdy jego braki są na tyle istotne, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Z przytoczonych względów skarga jako bezzasadna w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) podlegała oddaleniu.