II SA/Łd 793/17

Dnia 7 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi –Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Stępień po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2017 r. na posiedzeniu niejawnym wniosku Związku Międzygminnego "A" z siedzibą w Ł. o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w sprawie ze sprzeciwu Związku Międzygminnego "A" z siedzibą w Ł. od decyzji kasacyjnej Wojewody [...] z dnia [...]r. nr [...], znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę postanawia: odmówić wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. A. P. Związek Międzygminny "A" z siedzibą w Ł. reprezentowany przez radcę prawnego M. Ż.-S. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi sprzeciw od decyzji kasacyjnej Wojewody [...] z dnia [...] r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, wnosząc o stwierdzenie nieważności decyzji bądź ewentualnie jej uchylenie oraz wstrzymanie jej wykonania. Uzasadniając wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji Wojewody [...] pełnomocnik strony skarżącej stwierdził, że jest ona ostateczna i wykonalna. W wyniku wydania powyższej decyzji inwestycja realizowana jest przy braku pozwolenia na budowę. Wstrzymanie realizacji inwestycji, której wartość przekracza kwotę 80 mln złotych w tracie budowy spowoduje nieodwracalne skutki prawne związane z utratą dofinansowania. Inwestycja jest bowiem finansowana w części z wkładów własnych wniesionych przez gminy będące członkami Związku (20 gmin) oraz pożyczki i dotacji udzielonej na realizację inwestycji przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska zgodnie z umową z dnia 20 maja 2016 r., czego dowodem jest załączony do skargi harmonogram rzeczowo-finansowy stanowiący załącznik do umowy). Strona skarżąca zawarła z wykonawcą wyłonionym w trybie przetargu nieograniczonego umowę na realizację inwestycji. Wykonawca po otrzymaniu decyzji Wojewody [...] wstrzymał realizację robót wskazując na roszczenia odszkodowawcze dotyczące zarówno kosztów jakie poniósł w celu realizacji umowy jak i zobowiązania jakie zawarł z podwykonawcami. W piśmie procesowym z dnia 19 października 2017 r. pełnomocnik strony skarżącej, na podstawie art. 61 § 3 p.p.s.a. ponowił wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji Wojewody [...] z dnia [...]r., argumentując, że na skutek wydania wspomnianej decyzji dojdzie do zwiększenia znacznej szkody majątkowej po stronie skarżącego i spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. Wniósł także o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: pisma B sp. z o.o. z dnia 16 października 2017 r., umowy zawartej ze B sp. z o.o. w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących zadania "Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w miejscowości P." na okoliczność tego, że na skutek wydania zaskarżonej decyzji doszło do powstania po stronie skarżącego Związku Międzygminnego "A" szkody majątkowej znacznych rozmiarów i spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. W uzasadnieniu faktycznym wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji Wojewody [...] pełnomocnik strony skarżącej podkreślił, że przesłanka niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody w chwili obecnej skonkretyzowała się, ponieważ generalny wykonawca inwestycji firma B sp. z o.o. z siedzibą P. z uwagi na uchylenie pozwolenia na budowę nie ma możliwości kontynuowania robót budowlanych zgodnie z podpisaną ze skarżącym umową. Generalny wykonawca wyznaczył skarżącemu termin jednego miesiąca od otrzymania wezwania na przedłożenie decyzji o pozwoleniu na budowę pod rygorem odstąpienia od umowy. Odmowa wstrzymania wykonania decyzji Wojewody [...] przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, co w konsekwencji będzie skutkowało odstąpieniem generalnego wykonawcy inwestycji - firmy B sp. z o.o. od umowy nr [...], pociągnie za sobą nieodwracalne straty finansowe w znacznych rozmiarach po stronie skarżącego. Straty te będą się wyrażały w konkretnych wydatkach i zobowiązaniach, które powstały bądź powstaną na skutek uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę RZZOK w P. Pełnomocnik stwierdził, że skarżący będzie zmuszony do wykonania rozbiórki zrealizowanej już części obiektu Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych. Wskazał, że decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana w listopadzie 2013 r. i od tego czasu skarżący podjął szereg prac przygotowawczych do budowy konstrukcji obiektu związanych z wytyczeniem obiektu w terenie, zabezpieczeniem budowy, prac ziemnych związanych z posadowieniem fundamentów i posadowieniem konstrukcji obiektu. Zaskarżona decyzja Wojewody skutkuje tym, że wykonane prace zostały wykonane bez pozwolenia na budowę co w świetle art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane uprawnia organ nadzoru budowlanego do wydania natychmiast wykonalnej decyzji o rozbiórce. Jednocześnie pełnomocnik strony skarżącej podniósł, że Wojewoda [...] wydał zaskarżoną decyzję bez zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w sprawie zgodnie z art. 10 k.p.a. Powyższe spowodowało, że organ nie miał informacji o aktualnym stanie zaawansowania inwestycji i nie zdawał sobie sprawy o skutkach jakie może wywołać jego decyzja. Organ wydał zatem decyzję nie mając pełnego oglądu sprawy mimo, że powinien orzekać biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny istniejący w dacie wydania decyzji. Ponadto skarżący będzie zmuszony do zwrotu otrzymanej dotacji z Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska w Ł. na realizację inwestycji w kwocie blisko 40 mln złotych. Inwestycja, której dotyczy decyzja udzielająca pozwolenia na budowę jest inwestycją celu publicznego, mającą na celu uporządkowanie gospodarki odpadami na terenie północnej i północno-wschodniej części województwa łódzkiego. Ma zatem priorytetowe znaczenie dla znacznej części mieszkańców województwa [...]. Inwestycja otrzymała dofinansowanie z Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska w Ł. z racji tego, że dotyczy finansowania przedsięwzięcia związanego z gospodarką odpadami. Zgodnie z umową o dofinansowanie a także przepisami prawa (ustawa o finansach publicznych) cała kwota dofinansowania z powodu jej niewykorzystania podlega zwrotowi do budżetu państwa. Po stronie skarżącego powstanie konieczność zwrotu niewykorzystanej dotacji ale również dotacji, która została już przeznaczona na przygotowanie odpowiedniej dokumentacji jak również na dotychczas wykonane prace. Wreszcie skarżący będzie zobowiązany do zapłaty na wezwanie generalnego wykonawcy - firmy B sp. z o.o. kary umownej związanej z odstąpieniem firmy B sp. z o.o. od umowy z przyczyn leżących po stronie inwestora zgodnie z § 15 ust. 3 b umowy. Kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy z winy zamawiającego wynosi 10 % wynagrodzenia netto wykonawcy tj. 4.959.184,18 mln złotych. Kara umowna zgodnie z art. 483 k.c. ma charakter ryczałtowy wobec czego nie ma możliwości negocjowania jej wysokości, ponieważ jest ona należna wykonawcy w związku z wystąpieniem zdarzenia za które odpowiedzialny jest zamawiający. Jednocześnie zgodnie z treścią umowy wykonawca jest uprawniony do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego. Skarżący będzie musiał ponieść oprócz wyżej wskazanych kar umownych także koszty dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy w związku z wstrzymaniem robót budowlanych, w tym zabezpieczenia robót, demobilizacji oraz koszty ogólne przestoju, które ciągle wzrastają, ponieważ wykonawca nie może przystąpić do wykonania robót budowlanych. Dodatkowo pełnomocnik stwierdził, że skarżący będzie zobowiązany do przeprowadzenia ponownie procedury przetargowej w celu wyboru wykonawcy, który dokończy budowę obiektu i odda go do użytku. Wartość przedmiotu umowy jak również to, że skarżący jest jednostką dysponującą środkami publicznymi wymaga przeprowadzenia po raz kolejny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Procedura wyboru wykonawcy w przypadku firmy Strabag trwała 9 miesięcy (wszczęcie postępowania 27 września 2017 roku - podpisania umowy 28 czerwca 2017 roku). Skarżący będzie zmuszony do pokrycia zwiększonych kosztów wykonania inwestycji związanych ze zmianą cen na rynku budowlanym (zmiany kosztów materiałów i usług) z uwagi na przesunięcie oddania inwestycji i konieczności zakupu materiałów budowlanych po wyższych cenach jak i w sytuacji wyboru nowego wykonawcy w drodze postępowania przetargowego. Ceny usług i materiałów budowlanych w związku z trudnościami na rynku pracy w znalezieniu fachowców znacząco wzrosły w porównaniu z okresem kiedy ofertę na wykonanie inwestycji złożyła firma B. W uzasadnieniu merytorycznym wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji Wojewody [...] pełnomocnik strony skarżącej przytoczył brzmienie art. 61 § 3 p.p.s.a., a następnie stwierdził, że przez pojęcie wykonania aktu administracyjnego należy rozumieć spowodowanie w sposób dobrowolny lub przymusowy zaistnienia takiego stanu rzeczy, który jest zgodny z rozstrzygnięciem zawartym w danym akcie. Wykonalność dotyczy zatem aktów zobowiązujących, które ustalają dla ich adresatów nakazy powinnego zachowania lub zakazy określonego zachowania, aktów, na podstawie których określony podmiot uzyskuje równocześnie uprawnienie i mocą którego zostają na niego nałożone określone obowiązki, oraz aktów, na podstawie których jeden podmiot jest do czegoś zobowiązany, a drugi wyłącznie uprawniony. Według pełnomocnika strony skarżącej w przedmiotowej sprawie jest oczywistym, że wydana przez Wojewodę [...] decyzja ma wpływ na wykonalność decyzji udzielającej inwestorowi pozwolenia na budowę, a co więcej powoduje konieczność rozbiórki już wykonanej części inwestycji. W orzecznictwie przyjmuje się, że sytuacja z art. 61 § 3 p.p.s.a. zachodzi gdy wykonanie zaskarżonej decyzji skutkuje koniecznością rozbiórki obiektu budowlanego. Jednocześnie przytoczył stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zajmowane – w jego opinii - w podobnych stanach faktycznych, z którego wynika wykonanie rozbiórki obiektu budowlanego może spowodować znaczną szkodę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje: W rozumieniu art. 61 § 1, § 3 - § 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – przywoływanej dalej w tekście jako "p.p.s.a", wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje wykonania aktu lub czynności. Po przekazaniu sądowi skargi sąd może na wniosek skarżącego wydać postanowienie o wstrzymaniu wykonania w całości lub w części aktu lub czynności, o których mowa w § 1, jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków, z wyjątkiem przepisów prawa miejscowego, które weszły w życie, chyba że ustawa szczególna wyłącza wstrzymanie ich wykonania. Odmowa wstrzymania wykonania aktu lub czynności przez organ nie pozbawia skarżącego złożenia wniosku do sądu. Dotyczy to także aktów wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach tej samej sprawy. Postanowienia w sprawie wstrzymania aktu lub czynności wydane, na podstawie § 2 i 3, sąd może zmienić lub uchylić w każdym czasie w razie zmiany okoliczności. Postanowienia, o których mowa w § 3 i 4, sąd może wydać na posiedzeniu niejawnym. Wstrzymanie wykonania aktu lub czynności traci moc z dniem: wydania przez sąd orzeczenia uwzględniającego skargę (pkt 1); uprawomocnienia się orzeczenia oddalającego skargę (pkt 2). W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, iż wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu może dotyczyć tylko takich aktów, które nadają się do wykonania. Wykonanie aktu administracyjnego oznacza natomiast spowodowanie lub sprowadzenie takiego stanu w rzeczywistości społecznej, który jest zgodny z treścią aktu. Wykonanie aktu dotyczy zatem aktów zobowiązujących, ustalających dla ich adresatów nakazy lub zakazy określonego zachowania, aktów na podstawie których podmiot uzyskuje uprawnienie i mocą którego zostają na niego nałożone określone obowiązki oraz aktów na podstawie których jeden podmiot jest do czegoś zobowiązany a drugi wyłącznie uprawniony. W ocenie sądu wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, pomimo obszernej argumentacji przedstawionej na jego poparcie przez pełnomocnika strony skarżącej, nie zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiotem skargi jest bowiem decyzja Wojewody [...] z dnia [...]r. uchylająca decyzję Starosty [...] z dnia [...]r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Kwestia braku wykonalności decyzji kasacyjnych, a więc wydanych na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., tak jak w niniejszej sprawie, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 21 stycznia 2011 r. sygn. II OZ 6/11 – Lex nr 953125, 1 grudnia 2011 r. sygn. akt II OZ 1251/11 oraz z 20 kwietnia 2016 r. sygn. akt II OZ 373/16 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Rozważana decyzja nie nakłada na stronę skarżącą żadnych obowiązków bądź uprawnień, których wykonanie mogłoby nastąpić dobrowolnie bądź w sposób przymusowy. Jest to decyzja stricte procesowa, która ze swej istoty nie wywołuje skutków prawnych, o których mowa w art. 61 § 3 p.p.s.a. Skutki prawne, o których mowa w rozważanym przepisie, mogą wystąpić co do zasady dopiero na skutek wydania decyzji załatwiającej sprawę administracyjną co do jej istoty. Dodać przy tym trzeba, że wstrzymanie przez sąd wykonania decyzji kasacyjnej, mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania administracyjnego. Ewentualne zaś skutki wykonania decyzji, która zapadanie w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, nie mogą być rozważane na obecnym etapie postępowania. Na koniec stwierdzić trzeba, że przedmiotowa decyzja Wojewody [...], nie rozstrzyga o nakazie rozbiórki inwestycji, zatem argumentacja pełnomocnika strony skarżącej podniesiona w tym zakresie na poparcie wniosku o zastosowanie ochrony tymczasowej jest zupełnie chybiona. W tym stanie rzeczy, sąd mając na uwadze brak atrybutu wykonalności zaskarżonej decyzji Wojewody [...], na podstawie art. 61 § 3 i § 5 p.p.s.a., orzekł jak w postanowieniu. A. P.