III SA/Łd 189/19

Dnia 24 maja 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia NSA Teresa Rutkowska Protokolant Sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019 roku sprawy ze skargi A.Ś. na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Policji 1. uchyla zaskarżony rozkaz personalny; 2. zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Policji w Ł. na rzecz skarżącego A. Ś. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 127 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U z 2018 r. poz. 2096; dalej: k.p.a.), Komendant Wojewódzki Policji w [...] uchylił rozkaz personalny nr [...] Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] w części dotyczącej daty zwolnienia A. Ś. ze służby w Policji, ustalając datę zwolnienia ze służby w Policji na dzień 31 grudnia 2018 r., natomiast w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny. W uzasadnieniu organ przedstawiając stan faktyczny i prawny wskazał, że podkom. A. Ś. rozpoczął okres długotrwałego zwolnienia lekarskiego od dnia 29 września 2017 r. i przebywał na nim do dnia 9 stycznia 2018 r. Na dzień 10 stycznia 2018 r. policjant nie przedstawił zaświadczenia lekarskiego, które usprawiedliwiłoby jego nieobecność w służbie. Następnie od dnia 11 stycznia 2018 r. do dnia 8 lutego 2018 r. ponownie przebywał na zwolnieniu lekarskim. Na okres 9-11 lutego 2018 r. (piątek, sobota, niedziela) policjant nie przedstawił zaświadczenia lekarskiego, które usprawiedliwiłoby jego nieobecność w służbie. Ponownie od dnia 12 lutego 2018 r. do dnia 13 lipca 2018 r. podkom. A. Ś. przedstawił zwolnienia lekarskie. Na dzień 10 stycznia 2018 r. strona nie przedstawiła zaświadczenia lekarskiego usprawiedliwiającego nieobecność w służbie z powodu choroby. Zgodnie z grafikiem (rzeczywistym) służby na miesiąc styczeń 2018 roku, inni funkcjonariusze Zespołu Dyżurnych Wydziału Prewencji Komendy Powiatowej Policji w [...] zastępowali w tym dniu podkom. A. Ś. Strona nie podjęła obowiązków służbowych. W dniu 9 lutego 2018 r. - w związku ze skierowaniem na badania kontrolne i okresowe nr [...] z dnia 8 lutego 2018 r., strona zgłosiła się do Poradni Medycyny Pracy Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w [...]. W dniu 9 lutego 2018 r. skarżący nie otrzymał orzeczenia lekarskiego o braku przeciwskazań do pełnienia służby - tym samym nie zakończył procedury badań. Komendant Powiatowy Policji w [...] nie mógł dopuścić podkom. A. Ś. do pełnienia obowiązków służbowych. Strona nie podjęła obowiązków służbowych. W dniu 10 lutego 2018 r. - skarżący zgodnie z grafikiem (rzeczywistym) służby na miesiąc luty 2018 r. miał zaplanowany dzień wolny i nie podjął obowiązków służbowych. W dniu 11 lutego 2018 r. - strona zgodnie z grafikiem (rzeczywistym) służby na miesiąc luty 2018 r. miała zaplanowaną służbę. Z akt postępowania administracyjnego wynika, że funkcjonariusz w tym dniu stawił się w Komendzie Powiatowej Policji w [...] w celu podjęcia obowiązków służbowych, jednocześnie nie posiadał na ten dzień zwolnienia lekarskiego. Nie został dopuszczony do wykonywania zadań służbowych przez wykonującego obowiązki przełożonego właściwego w sprawach osobowych tj. Zastępcę Komendanta Powiatowego Policji w [...]. Orzeczeniem lekarskim nr [...] z dnia [...], wystawionym po przeprowadzeniu badań profilaktycznych, stwierdzono istnienie przeciwwskazań zdrowotnych i uznano, że funkcjonariusz niezdolny jest do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku służbowym od dnia 12 lutego 2018 r. W uwagach lekarz zalecił skierowanie skarżącego do [...] Rejonowej Komisji Lekarskiej MSW w [...]. Komendant Powiatowy Policji w [...] w dniu [...] skierował podkom. A. Ś. od [...] Rejonowej Komisji Lekarskiej MSW celem: - ustalenia stanu zdrowia oraz ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej funkcjonariusza do służby, jak również związku poszczególnych chorób ze szczególnymi warunkami lub właściwościami służby, - uznania funkcjonariusza, funkcjonariusza zwolnionego ze służby za inwalidę lub uznania go za niezdolnego do samodzielnej egzystencji, jak również ustalenia związku albo braku związku inwalidztwa ze służbą albo ustalenia związku albo braku związku śmierci ze służbą funkcjonariusza i funkcjonariusza zwolnionego ze służby. Orzeczeniem nr [...] [...] Rejonowej Komisji Lekarskiej MSW w [...] z dnia [...] podkom. A. Ś. uznany został za trwale niezdolnego do służby w Policji, kat. C. Zaliczony do III grupy inwalidzkiej. Inwalidztwo pozostaje w związku ze służbą. Do Komendy Powiatowej Policji w [...] przedmiotowe orzeczenie wpłynęło w dniu 27 czerwca 2018 r. Z akt postępowania administracyjnego nie wynika, aby któraś ze stron wniosła odwołanie od powyższego orzeczenia komisji lekarskiej, w konsekwencji orzeczenie stało się ono prawomocne. Pismem z dnia 14 września 2018 r. podkom. A. Ś. został poinformowany o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia go ze służby w Policji na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2067 ze zm.). Pełnomocnik strony, pismem z dnia 9 października 2018 r., wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci przesłuchania Zastępcy Komendanta Powiatowego Policji w [...] na okoliczność braku ciągłości zwolnień lekarskich strony, a w konsekwencji braku podstawy zastosowania art. 43 ust. 1 ustawy o Policji. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] Komendant Powiatowy Policji w [...], na podstawie art. 78 § 1 i § 2 k.p.a., odmówił uwzględnienia powyższego wniosku dowodowego. Rozkazem personalnym Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] nr [...], podkom. A. Ś. został zwolniony ze służby w Policji na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 43 ust 1 ustawy o Policji z dniem 31 października 2018 r. Decyzji nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności. Pełnomocnik strony złożył odwołanie od powyższego rozkazu personalnego zarzucając: 1/ obrazę art. 41 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o Policji, 2/ obrazę art. 6 k.p.a. poprzez niewskazanie podstawy prawnej dla uznania, iż ''formalna przerwa w zwolnieniu lekarskim (3 dni - od 9 do 11 lutego 2018 r.) nie stanowi o braku ciągłości 12 miesięcy zaprzestania służby z powodu choroby" (k. 2 uzasadn. rozkazu), 3/ obrazę art. 107 § 3 k.p.a. poprzez pominięcie: - faktu, iż pokom. A. Ś. został dopuszczony do pełnienia służby i faktycznie służbę tę pełnił w dniach 9-11.02.2018 r.. - materiału dowodowego potwierdzającego fakt pełnienia przez podkom. A. Ś. służby w dniach 9-11.02.2018 r., 4/ obrazę art. 78 k.p.a. poprzez odmowę uwzględnienia wniosku dowodowego zmierzającego do wykazania braku ciągłości zwolnień lekarski, a zatem przesłanek z art. 43 ust. 1 ustawy o Policji poprzez zupełnie arbitralne przyjęcie, iż dowód ten nie będzie miał znaczenia w sprawie; 5/ obrazę art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez niebudzące zaufania przeprowadzenie niniejszej sprawy. 6/ obrazę art. 7 k.p.a. poprzez działanie wbrew słusznym interesom strony. Organ II instancji przystępując do rozpoznania sprawy wskazał, że z treści odwołania wynika, że strona nie podważa samego faktu zwolnienia w wyżej przywołanym trybie wskazanym w ustawie o Policji, natomiast podważa prawidłowe zastosowanie art. 43 ust. 1 ustawy o Policji i w związku z tym, iż nie zgadza się z datą zwolnienia ze służby w Policji określonej przez przełożonego policjanta. Swoje stanowisko strona argumentuje przerwą w przebywaniu na zwolnieniach lekarskich w okresie od dnia 9 lutego 2018 r. do dnia 11 lutego 2018 r., z jednoczesnym podjęciem zadań służbowych przez policjanta. Organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie bezspornym jest, iż podkom. A. Ś. prawomocnym Orzeczeniem nr [...] [...] Rejonowej Komisji Lekarskiej MSW w [...] z dnia [...] został uznany za trwale niezdolnego do służby w Policji, kat. C i zaliczony do III grupy inwalidzkiej. Tym samym, w ocenie Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...], nie ma wątpliwości, że zaistniała obligatoryjna przesłanka określona w powołanym art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o Policji uzasadniająca zwolnienie go ze służby w Policji. Powołując treść art. 43 ust. 1 ustawy o Policji, organ wskazał, że w niniejszym przypadku policjant nie wystąpił z raportem o zwolnienie ze służby w Policji. Jednocześnie strona rozpoczęła pierwsze zwolnienie lekarskie dnia 29.09.2017 r. W konsekwencji, organ I instancji w swojej decyzji administracyjnej przyjął, że termin 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby zaczął swój bieg w tym właśnie dniu. Pełnomocnik strony w odwołaniu z dnia 29 października 2018 r. wskazał, że przerwa z zwolnieniach lekarskich w terminie od 09.02.2018 r. do 11.02.2018 r. (piątek, sobota, niedziela, kiedy to policjant faktycznie nie przedstawił zaświadczenia lekarskiego, usprawiedliwiającego jego nieobecność w służbie) stanowi przerwanie okresu ochronnego policjanta zawartego w dyspozycji art. 43 ust. 1 ustawy o Policji. Dodatkowo w odwołaniu podkreślono, że podkom. A. Ś. w wyżej wymienionych dniach pełnił służbę (podjął obowiązki służbowe), a zatem ciągłość zwolnienia lekarskiego została przerwana i nie trwała od dnia 29 września 2017 r. Organ II instancji, po przeanalizowaniu akt postępowania administracyjnego, w tym między innymi: kompletu zwolnień lekarskich podkom. A. Ś.; grafików służby Zespołu Dyżurnych Komendy Powiatowej Policji w [...] na miesiące styczeń i luty 2018 r., treści pisma Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA z dnia 22 sierpnia 2018 roku (w przedmiocie wykonania badań kontrolnych i okresowych - zgodnie ze skierowaniem nr [...] z 08.02.2018 r.), miesięcznych rozliczeń przepracowanych godzin Zespołu Dyżurnych Komendy Powiatowej Policji w Ł. na miesiące styczeń i luty 2018 r., przesłuchania świadka - funkcjonariusza Policji M. W. na okoliczność potwierdzającą pełnienie służby (wykonywania czynności służbowych) przez podkom. A. Ś. w dniu 11 lutego 2018 r., pismami z dnia 20 listopada 2018 r. oraz z dnia 7 grudnia 2018 r. zwrócił się do Komendanta Powiatowego Policji w [...] o wyjaśnienie w szczególności okoliczności stawienia się w służbie podkom. A. Ś. w dniu 11.02.2018 r. Komendant Powiatowy Policji w [...] w piśmie z dnia 22 listopada 2018 r. przedstawił swoje stanowisko i wyjaśnił okoliczności stawienia się strony w Komendzie Powiatowej Policji w [...] i podjęcie przez nią obowiązków służbowych w dniu 11 lutego 2018 r., z którego wynika, iż: "W dniu 11.02.2018 r. Naczelnik Prewencji został poinformowany w godzinach porannych ok. godz. 8, drogą telefoniczną przez Zastępcę Komendanta Powiatowego Policji w [...] podinsp. J. O., że podkom. A. Ś. przyszedł na stanowisko kierowania KPP w [...] bez uzgodnień, chcąc pełnić służbę, do czego go jednak nie dopuszczono". Zastępca Komendanta Powiatowego Policji w [...] w trybie pilnym polecił Naczelnikowi Wydziału Prewencji wyznaczenie innego funkcjonariusza dyżurnego Zespołu Dyżurnych Wydziału Prewencji do pełnienia służby w tym dniu w zastępstwie podkom. A. Ś. W ocenie organu II instancji koniecznym było wyjaśnienie przebiegu dnia, w którym podkom. A. Ś. stawił się do służby. W swoim stanowisku z dnia 10 grudnia 2018 roku Komendant Powiatowy Policji w [...] wyjaśnił, że "Na podstawie danych zawartych w systemie elektronicznych modułów dostępu, wynika, iż otwarcie drzwi wejściowych do budynku KPP w [...] zostało dokonane kartą dostępowa zarejestrowaną do podkom. A. Ś. w dniu 11.02.2018 r. o godz. 7:37 (opuścił Komendę o godz. 10:09); w dniu 11.02.2018 r. podkom. A. Ś. pomimo tego, że nie był dopuszczony do służby przez lekarza medycyny pracy i powinien mieć świadomość, iż nie może tego zrobić podjął czynności służbowe podpisując telefonogram wychodzący z jednostki, wszedł na stanowisko kierowania KPP w [...] i przebywał na min do momentu, kiedy Z-ca Komendanta Powiatowego Policji w [...] - polecił mu opuścić tego pomieszczenia". Organ II instancji zwrócił uwagę, iż w aktach postępowania administracyjnego znajduje się miesięcznie rozliczenie przepracowanych godzin Zespołu Dyżurnych KPP [...] za miesiąc luty 2018 r., a przy nazwisku podkom. A. Ś. jest zapis, że policjant przepracował 10 godzin w tym miesiącu. Komendant Powiatowy Policji w [...] wyjaśnił, że 8 godzin to czas, w którym policjant miał zaplanowane badania profilaktyczne w dniu 09.02.2018 r. - nie podjął zadań służbowych. Następne 2 godziny to czas kiedy policjant w dniu 11.02. 2018 r. przebywał na terenie Komendy. Organ II instancji stwierdził, że nie ma wątpliwości, że strona od dnia 29 września 2017 r. do dnia 31 października 2018 r. tj. do dnia zwolnienia ze służby w Policji łącznie 4 dni nie przebywała na zwolnieniach lekarskich. Komendant Wojewódzki Policji w [...] zwrócił przy tym uwagę na nieprawidłowość zachowania samego podkom. A. Ś., który nie posiadając żadnego orzeczenia lekarskiego z przeprowadzonych badań profilaktycznych w dniu 11 lutego 2018 r. stawił się w Komendzie Powiatowej Policji w [...] celem podjęcia obowiązków służbowych, do których nie został dopuszczony przez swoich przełożonych. Dopiero w dniu 12 lutego 2018 r. podkom. A. Ś. dokończył procedurę badań i otrzymał orzeczenie lekarskie z przeprowadzonych badań profilaktycznych przez SP ZOZ MSWiA w [...] - Poradnia Badań Profilaktycznych o nr [...] z dnia [...], zgodnie z którym określono istnienie przeciwskazań zdrowotnych i niezdolność do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku służbowym. Organ odwoławczy za bezzasadny uznał zarzut pełnomocnika strony o naruszeniu dyspozycji art. 43 ust. 1 ustawy o Policji tj. ciągłości 12-sto miesięcznego okresu ochronnego policjanta przed zwolnieniem go ze służby w Policji na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o Policji, gdzie główną argumentację odwołującego stanowi okoliczność, że policjant w dniach 9 lutego 2018 r. - 11 lutego 2018 r. nie przebywał na zwolnieniach lekarskich i stawił się do pełnienia służby, wskazując, że takie stanowisko odwołującego stoi w opozycji do treści art. 71 b ust. 1 i ust. 10 ustawy o Policji, zgodnie z którym w celu ustalenia zdolności do wykonywania zadań na zajmowanym stanowisku służbowym policjant jest obowiązany poddać się badaniom okresowym lub kontrolnym w terminie wskazanym w skierowaniu na takie badania natomiast badania okresowe i kontrolne kończą się orzeczeniem lekarskim. Po zakończeniu przebywania na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, a przed otrzymaniem orzeczenia lekarskiego z przeprowadzonych badań kontrolnych/okresowych, policjanta nie można dopuścić do wykonywania jakichkolwiek czynności służbowych. Tym samym uznając, że jest niezdolny do służby z powodu choroby powodującej jego wcześniejsze długotrwałe zwolnienie lekarskie lub innej choroby, a policjant nie może "na własne życzenie" podjąć obowiązków służbowych. Organ II instancji wskazał dalej, że art. 43 ust 1 ustawy o Policji, zgodnie z którym policjanta można zwolnić ze służby w przypadku upływu 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby mówi o nieprzerwanym okresie zaprzestania służby z powodu choroby, nie zaś o nieprzerwanym okresie korzystania przez policjanta ze zwolnień lekarskich. Przerwanie okresu, o jakim mowa w ww. przepisie mogłoby nastąpić jedynie wówczas, gdyby policjant po zakończeniu leczenia, ale przed upływem okresu 12 miesięcy od zaprzestania świadczenia służby z powodu choroby, stawił się do służby i został dopuszczony do wykonywania czynności służbowych. W niniejszej sprawie w dniach 9 lutego 2018 r. - 11 lutego 2018 r. tj. w dniach zaprzestania służby z powodu choroby, pomimo nieprzebywania podkom. A. Ś. na zwolnieniach lekarskich stwierdzonych zaświadczeniem lekarskim - Komendant Powiatowy Policji w [...] miał obowiązek oczekiwać weryfikacji stanu zdrowia podczas wyznaczonego badania kontrolnego. Przełożony policjanta, jako organ Policji nie ma samodzielnych kompetencji do określenia stanu zdrowia podwładnych funkcjonariuszy. Opinię, czy trwa choroba stanowiąca podstawę stwierdzenia niezdolności do służby, może wydać jedynie lekarz leczący lub lekarz specjalista konsultujący w ramach poradni medycyny pracy. W powołanym przepisie chodzi o faktyczne niepełnienie służby, o ile jest ono prawnie usprawiedliwione. W niniejszej sprawie było usprawiedliwione i policjant pomimo stawienia się "na własne życzenie" w służbie nie posiadał zgody swoich przełożonych na podjęcie jakichkolwiek czynności służbowych. W ocenie organu, stawienie się funkcjonariusza do służby w dniu 11 lutego 2018 r. i zamiar jej podjęcia, bez ustalonej zdolności do jej pełnienia i bez bezpośredniej, a nawet dorozumianej zgody przełożonego właściwego w spawach osobowych wykonywanie przez stronę zadań służbowych, ewidentnie zmierzało do przerwania biegu roku o którym stanowi artykuł art. 43 ust. 1 ustawy o Policji. Organ wskazał, że funkcjonariusz "podejmując służbę" w dniu 11 lutego 2018 r., w ten sposób że bez zgody przełożonych stawił się w jednostce, bez powiadomienia kogokolwiek wykonywał czynności służbowe, nie legitymując się zdolnością do pełnienia służby, nie meldując przełożonemu w sprawach osobowych gotowości jej pełnienia działał w zamiarze obejścia artykułu art. 43 ust .1 ustawy o Policji. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu z 29 października 2018 r. w kwestii naruszenia art. 7 oraz art. 8 § 1 i 2 k.p.a., organ II instancji uznał je za bezzasadne. Wskazał, że przepis art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o Policji ma charakter obligatoryjny i nie zostawia właściwemu organowi Policji żadnej dowolności. Zastosowanie art. 7 k.p.a. podczas prowadzenia niniejszego postępowania administracyjnego w kontekście słusznego interesu strony było ograniczone. Organ zwalniający musi jedynie ustalić, czy w obrocie prawnym pozostaje ostateczne orzeczenie komisji lekarskiej o trwałej niezdolności policjanta do służby, a także uwzględnić okres wskazany w art. 43 ust 1 ustawy o Policji. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, że zaskarżony rozkaz personalny został wydany na podstawie dokumentacji w całości znanej stronie. Biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności oraz stan faktyczny i prawny sprawy, Komendant Wojewódzki Policji w [...] uznał, że zasadnym było zwolnienie podkom. A. Ś. ze służby w Policji na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 43 ust 1 ustawy o Policji. Biorąc pod uwagę fakt, iż wniesienie odwołania od rozkazu personalnego nr [...] Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] (któremu nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności) wstrzymało jego wykonanie, należało zaskarżony rozkaz personalny uchylić w części dotyczącej daty zwolnienia podkom. A. Ś. ze służby w Policji i określić datę zwolnienia ze służby w Policji na dzień 31 grudnia 2018 r. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wniósł A. Ś., zaskarżając ją w całości oraz zarzucając: 1. obrazę art. 41 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o Policji, 2. obrazę art. 7, art. 78 § 1 i art. 136 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie i pominięcie materiału dowodowego wnioskowanego przez skarżącego, a potwierdzającego fakt pełnienia przez podkom. A. Ś. służby w dniu 11.02.2018 r. W oparciu o wskazane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] oraz rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] wydanego przez KPP w [...]. Pełnomocnik strony podkreślił w uzasadnieniu skargi, że istota sporu sprowadza się do ustalenia czy podkom. A. Ś. pełnił służbę w dniu 11.02.2018 r. czy też - jak twierdzą Komendanci - jedynie "przebywał na terenie Komendy". Zaznaczył, iż zgodnie z § 15 pkt 2 rozporządzenia MSWiA z dnia 18.10.2001 r. w sprawie rozkładu czasu służby policjantów - "Po okresie usprawiedliwionej nieobecności w służbie policjant podejmie służbę w pierwszym dniu. który zgodnie z harmonogramem jest jego dniem służby, chyba że kierownik komórki organizacyjnej jednostki organizacyjnej Policji zarządzi inaczej". Z tego przepisu wynika zdaniem strony, iż podkom. A. Ś. miał obowiązek w dniu 11.02.2018 r. stawić się w Komendzie i podjąć obowiązki, chyba że kierownik komórki organizacyjnej jednostki organizacyjnej Policji zarządziłby inaczej. Z bezspornych okoliczności wynika, iż na chwilę (godzinę) oznaczoną w grafiku jako obowiązek rozpoczęcia (podjęcia) służby przez podkom. A. Ś. żadne takie zarządzenie nie zostało wydane. W tej sytuacji skarżący miał obowiązek stawić się w dniu 11.02.2018 r. w komendzie (stawił się o godz. 7:37) i miał obowiązek podjąć służbę o godz. 8. Z bezspornych również okoliczności wynika, iż pełnił ją na stanowisku kierowania KKP w [...] do godz. 10, by opuścić komendę o godz. 10:09. Do bezspornych również okoliczności należy to, iż w tym czasie podkom. A. Ś. wykonywał swoje dotychczasowe obowiązki służbowe - podpisał telefonogram wychodzący z jednostki, a brak jest jakichkolwiek informacji, aby czynność tę Komendanci uznali za nieważną, bo dokonała jej osoba nieupoważniona. Do bezspornych okoliczności należy również zdaniem strony skarżącej fakt, iż na dzień 11.02.2018 r. w godz. 8 -10 nie został wyznaczony żaden zastępca podkom A. Ś., bowiem dopiero 11.02.2018 r. ok. godz. 8 "Zastępca Komendanta Powiatowego Policji w [...] w trybie pilnym polecił Naczelnikowi Wydziału Prewencji wyznaczenie innego funkcjonariusza dyżurnego Zespołu Dyżurnych Wydziału Prewencji do pełnienia służby w tym dniu w zastępstwie podkom. A. Ś.". Nadto, do bezspornych okoliczności należy fakt. iż podkom. A. Ś. otrzymał wynagrodzenie za pracę w dniu 11.02.2018 r. w wymiarze dwu godzin, przy czym twierdzenie Komendanta Powiatowego Policji, iż wynagrodzenie zostało wypłacone za "przebywanie na terenie Komendy" uznać należy za nieodpowiadające prawdzie nie tylko dlatego, iż podkom. A. Ś. przebywał na terenie komendy 2 godz. i 32 min. a zapłacono mu za 2 godziny, ale przede wszystkim dlatego, iż wynagrodzenie nie należy się za przebywanie, ale za pełnienie służby. Pełnomocnik skarżącego podniósł, iż w świetle § 15 pkt 2 rozporządzenia MSWiA z dnia 18.10.2001 r., twierdzenie Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...], jakoby wystąpiły w zachowaniu podkom. A Ś. jakiekolwiek nieprawidłowości, uznać należy za całkowicie bezpodstawne. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej w skrócie jako "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem skargi do Sądu jest rozkaz personalny nr [...] Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] w przedmiocie zwolnienia z dniem 31 grudnia 2018 r. podkom. A. Ś. ze służby w Policji na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o Policji Art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o Policji stanowi, że policjanta zwalnia się ze służby w przypadku orzeczenia trwałej niezdolności do służby przez komisję lekarską. Z powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że zastosowanie przewidzianej w nim instytucji nie zależy od uznania organu. Ustawodawca używając zwrotu "policjanta zwalnia się ze służby" przesądził zatem, że w określonej sytuacji właściwy przełożony nie ma innego wyboru, lecz jest zobowiązany do rozwiązania z funkcjonariuszem stosunku służbowego. Zwolnienie policjanta ze służby może być jednak skuteczne wtedy, gdy zaistniały wszystkie warunki wymagane ustawą. Niedopuszczalne jest bowiem wydanie decyzji o zwolnieniu zanim przesłanki te nie zostaną spełnione. Podstawowym warunkiem zastosowania trybu, o jakim mowa w art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy o Policji, jest trwała niezdolność funkcjonariusza do służby stwierdzona przez komisję lekarską. Należy ponadto wskazać, że zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy o Policji zwolnienie policjanta ze służby na podstawie art. 38 ust. 4 oraz art. 41 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że policjant zgłosi pisemnie wystąpienie ze służby. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, że reguluje on kwestie terminu, w jakim - w wyszczególnionych przypadkach -dopuszczalne jest rozwiązanie stosunku służbowego. Art. 43 ust. 1 ustawy o Policji ma charakter ochronny, czego na żadnym etapie postępowania nie negowały orzekające w sprawie organy Policji. Niewątpliwie celem regulacji zawartej w art. 41 ust. 1 pkt 1 i art. 43 ust. 1 ustawy o Policji jest zapewnienie możliwości usunięcia z grona funkcjonariuszy tych policjantów, którzy z uwagi na swój stan zdrowia w sposób trwały nie mogą już dalej pełnić służby i tym samym realizować zadań powierzonych tej formacji. Jednocześnie ustawodawca wykluczył możliwość natychmiastowego rozwiązania z takimi policjantami stosunku służbowego, gwarantując funkcjonariuszom prawo do pozostania w służbie, ale wyłącznie przez pewien, ściśle określony okres, to jest przez 12 miesięcy od dnia zaprzestania przez nich wykonywania obowiązków służbowych z powodu choroby. Wymogi, o jakich mowa w art. 41 ust. 1 pkt 1 i w art. 43 ust. 1 ustawy o Policji, są zatem zachowane, jeżeli decyzja o zwolnieniu ze służby zostanie podjęta wtedy, gdy orzeczenie komisji lekarskiej stanie się ostateczne oraz gdy wyznaczona data rozwiązania stosunku służbowego zostanie ustalona po upływie 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby. W rozpoznawanej sprawie jest poza sporem, że orzeczeniem nr [...] [...] Rejonowej Komisji Lekarskiej MSW w [...] z dnia [...] podkom. A. Ś. uznany został za trwale niezdolnego do służby w Policji, kat. C i zaliczony do III grupy inwalidzkiej. W orzeczeniu zaznaczono, że inwalidztwo pozostaje w związku ze służbą. Od orzeczenia nie zostało wniesione odwołanie, zatem jest ono ostateczne. Jak zaznaczono w skardze, przedmiotem sporu jest natomiast, czy podkom. A. Ś. nieprzerwanie od dnia 29 września 2017 r. nie pełnił służby z powodu choroby, czy też okres ten został przerwany, na skutek stawienia się skarżącego do służby w dniu 11 lutego 2018 r. Kwestią do rozstrzygnięcia jest zatem ocena sytuacji, jaka zaistniała w związku ze zgłoszeniem się podkom. A. Ś. w dniu 11 lutego 2018 r. do służby w Komendzie Powiatowej Policji w [...] oraz czynności podjętych przez niego w tym dniu na stanowisku kierowania KPP w [...]. W tej materii, po rozważeniu argumentacji prezentowanej przez obie strony Sąd przyjął, że należy uznać zasadność argumentacji zaprezentowanej przez skarżącego. W § 15 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2001 r. w sprawie rozkładu czasu służby policjantów, normodawca wskazuje wprost, że po okresie usprawiedliwionej nieobecności w służbie policjant podejmuje służbę w pierwszym dniu, który zgodnie z harmonogramem jest jego dniem służby, chyba że kierownik komórki organizacyjnej jednostki organizacyjnej Policji zarządzi inaczej. Z akt przedstawionych Sądowi wynika, że w dniach 9 (piątek) i 11 (niedziela) lutego 2018 r. podkom. A. Ś. - zgodnie z grafikiem służb zespołu dyżurnych KPP [...] na miesiąc luty 2018 r. - został zaplanowany do podjęcia służby. Z uwagi jednak na niezdolność do pracy trwającą dłużej niż 30 dni (zwolnienia lekarskie od 29.09.2017 r. do 09.01.2018 r. i od 11.01.2018 r. do 08.02.2018 r.), 8 lutego 2018 r. skierowano funkcjonariusza do Poradni Medycyny Pracy na badania kontrolne oraz na badania okresowe. W dniu 8 lutego 2018 r. wystawione zostało dla skarżącego "Polecenie wyjazdu służbowego" nr 22/28 na dzień 9 lutego 2018 r. w celu przeprowadzenia badań profilaktycznych i kontrolnych w MSWiA [...]. Z pisma SP ZOZ MSWiA z dnia 22.08.2018 r. wynika, iż w dniu 9 lutego 2018 r. (piątek) podkom. A. Ś. zgłosił się do Poradni Medycyny Pracy, jednak z uwagi na brak zaświadczenia o zakończeniu leczenia od lekarza prowadzącego, funkcjonariusz został skierowany na dzień 12.02.2018 r. (poniedziałek) na badania do lekarza specjalisty w ramach Poradni Medycyny Pracy. W dniu 9 lutego 2018 r. funkcjonariusz nie otrzymał zatem dokumentu potwierdzającego zdolność do służby. Z uwagi na zaplanowaną w grafiku służbę, w dniu 11 lutego 2018 r. (niedziela) o godz. 7:37 podkom. A. Ś. stawił się w KPP w [...] i podjął wykonywanie czynności służbowych na stanowisku kierowania KPP w [...] (m. in. podpisał telefonogram wychodzący z jednostki). W tym dniu wyszedł z Komendy o godz. 10:09, gdyż z-ca Komendanta Powiatowego Policji w [...] w ramach nadzoru polecił mu opuszczenie stanowiska kierowania z uwagi na brak zaświadczenia lekarskiego o dopuszczeniu do pełnienia służby. Orzeczeniem Lekarskim SP ZOZ MSWiA nr [...] z dnia [...] wobec podkom. A. Ś. stwierdzono istnienie przeciwwskazań zdrowotnych do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku służbowym, a w uwagach zalecono skierowanie funkcjonariusza na badania do komisji lekarskiej. Od dnia 12 lutego 2018 r. skarżący otrzymał kolejne zwolnienie lekarskie. W przedstawionych okolicznościach faktycznych, nie sposób podzielić stanowiska organu, iż w dniu 11 lutego 2018 r. podkom. A. Ś. "nie wykonywał zadań służbowych, ponieważ nie został do tego dopuszczony". Skoro skarżącego umieszczono w grafiku służby na ten dzień i stawił się o zaplanowanej godzinie na stanowisku pracy oraz podjął wykonywania czynności służbowych, to nie sposób przyjąć, iż jedynie "przebywał na terenie Komendy". Z powołanego wyżej § 15 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 października 2001 r. wyraźnie wynika, iż wobec umieszczenia skarżącego w grafiku służby, mógłby on nie podjąć czynności służbowych w dniu 11 lutego 2018 r. jedynie, gdyby inaczej zarządził kierownik komórki organizacyjnej jednostki organizacyjnej Policji. W aktach sprawy niewątpliwie brak jest takiego zarządzenia, a faktyczna odmowa dopuszczenia skarżącego do służby (a raczej zaprzestanie jej pełnienia) miała miejsce dopiero w dniu 11 lutego 2018 r. ok. godz. 10. W zaskarżonym rozkazie personalnym Komendant Wojewódzki Policji w Ł.sam stwierdził, iż: "W dniu 11.02.2018r. podkom. A. Ś. pomimo tego, że nie był dopuszczony do służby przez lekarza medycyny pracy i powinien mieć świadomość, iż nie może tego zrobić podjął czynności służbowe podpisując telefonogram wychodzący z jednostki (podkreślenie Sądu), wszedł na stanowisko kierowania KPP w [...] i przebywał na min do momentu, kiedy Z-ca Komendanta Powiatowego Policji w [...] - polecił mu opuścić tego pomieszczenia". Skoro zatem skarżący faktycznie podjął w dniu 11 lutego 2018 r. czynności służbowe to oznacza zdaniem Sądu, że w tym dniu pełnił służbę, co zresztą potwierdza otrzymane przez niego wynagrodzenie za godziny przepracowane w lutym 2018 r. Funkcjonariuszowi wypłacono bowiem wynagrodzenie za 8 godzin pracy w dniu 09.02.2018 r. (wykonywanie badań profilaktycznych) oraz za 2 godziny pracy w dniu 11.02.2018 r. Jak słusznie zauważył pełnomocnik skarżącego, gdyby wypłacone skarżącemu za dzień 11.02.2018 r. wynagrodzenie dotyczyło czasu "przebywania" na terenie Komendy, to skarżący przebywał na jej terenie nie 2, a ponad 2 i pół godziny, ponadto, za samo przebywanie na terenie Komendy brak jest podstaw do wypłaty funkcjonariuszowi wynagrodzenia. Osobną kwestią jest natomiast, czy skarżący - pomimo braku orzeczenia lekarskiego o zdolności do służby - mógł wykonywać w dniu 11 lutego 2018 r. jakiekolwiek czynności służbowe. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż pracodawca nie powinien dopuścić do służby funkcjonariusza bez aktualnego orzeczenia lekarskiego, stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku w warunkach pracy opisanych w skierowaniu na badania lekarskie. Stosownie bowiem do art. 71a ust. 6 ustawy o Policji, w sprawach bezpieczeństwa i higieny służby stosuje się odpowiednio przepisy działu dziesiątego Kodeksu pracy, a także przepisy wykonawcze wydane na jego podstawie (...). Art. 229 § 2 K.p. stanowi, że w przypadku niezdolności do pracy trwającej dłużej niż 30 dni, spowodowanej chorobą, pracownik podlega ponadto kontrolnym badaniom lekarskim w celu ustalenia zdolności do wykonywania pracy na dotychczasowym stanowisku. Natomiast art. 229 § 4 K.p. określa, że pracodawca nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku w warunkach pracy opisanych w skierowaniu na badania lekarskie. W rozpoznawanej sprawie, po zakończeniu zwolnienia lekarskiego trwającego dłużej niż 30 dni, skarżący otrzymał w dniu 08.02.2018 r. skierowanie na badania okresowe i kontrolne, jednak z uwagi na nieobecność w dniu 09.02.2018 r. w Poradni Medycyny Pracy MSWiA lekarza specjalisty, nie mógł tych badań zakończyć i otrzymać stosownego orzeczenia lekarskiego. Skoro zatem przełożony skarżącego nie uzyskał od niego w dniu 09.02.2018 r. ani też w dniu 11.02.2018 r. przed rozpoczęciem służby, orzeczenia lekarskiego o braku przeciwwskazań zdrowotnych do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku służbowym, winien wydać zarządzenie o odmowie dopuszczenia podkom. A. Ś. do służby w dniu 11 lutego 2018 r. i wyznaczyć innego dyżurnego do pełnienia służby. Jak wynika z pisma Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia [...] dopiero po rozpoczęciu służby przez podkom. A. Ś. w dniu 11.02.2018 r. i uzyskaniu informacji, iż nie posiada on wymaganych przepisami badań lekarskich, Zastępca Komendanta w trybie pilnym polecił Naczelnikowi Wydziału Prewencji stawienie się innego dyżurnego do pełnienia służby. Drogą telefoniczną skontaktowano się w dniu 11.02.2018 r. z innym funkcjonariuszem i polecono mu stawić się w KPP w [...] i pełnić służbę na stanowisku kierowania. W myśl § 15 ust. 1 i 4 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 14 maja 2013 r. w sprawie szczegółowych praw i obowiązków oraz przebiegu służby policjantów (Dz. U. z 2013 r., poz. 644) policjant jest obowiązany uprzedzić bezpośredniego przełożonego (osobiście lub za pośrednictwem innej osoby, używając środka łączności lub drogą pocztową) o niemożności stawienia się do służby lub spóźnieniu z przyczyny z góry wiadomej lub możliwej do przewidzenia oraz określić przewidywany czas trwania nieobecności. Jak wynika z pism Komendanta Powiatowego Policji w [...] z 22.11.2018 r. i 10.12.2018 r., rozmowy telefoniczne Naczelnika Wydziału Prewencji KPP w [...] z podkom. A. Ś. miały miejsce w styczniu 2018 r. oraz 10 lutego 2018 r. Komendant Powiatowy w [...] wyjaśnił w przedmiotowych pismach, iż podkom. A. Ś. "z premedytacją wprowadził w błąd swojego przełożonego, co do możliwości pełnienia służby", gdyż w rozmowie telefonicznej z dnia 10.02.2018 r. skarżący poinformował, iż "był w dniu 09.02.2018 r. w poliklinice w [...] na badaniach, został warunkowo dopuszczony do pełnienia służby i może pełnić służbę. Jednak musi jeszcze jechać do polikliniki w poniedziałek 12.02.2018 r. celem dopełnienia pewnych formalności, ale na pewno może pełnić służbę". Trzeba podkreślić, iż w aktach sprawy brak jest chociażby notatek służbowych potwierdzających daty i treść tych rozmów telefonicznych, czy też bezpośrednich relacji z tych rozmów od Naczelnika Wydziału Prewencji KPP w [...] lub skarżącego. Zatem stwierdzenie organu, iż podkom. A. Ś. "z premedytacją wprowadził w błąd swojego przełożonego, co do możliwości pełnienia służby", uznać należy za zbyt daleko idące i nieznajdujące pokrycia w zebranym materiale dowodowym. Jeżeli bowiem skarżący faktycznie poinformował Naczelnika Wydziału Prewencji KPP w [...], iż "został warunkowo dopuszczony do pełnienia służby" ale w dniu 12.02.2018 r. będzie musiał jeszcze jechać do polikliniki, to brak było podstaw do przyjęcia, iż w dniu 10.02.2018 r. podkom. A. Ś. dysponuje orzeczeniem lekarskim, dopuszczającym go do służby. Z art. 71b ust. 10 ustawy o Policji wynika bowiem wprost, iż nie ma orzeczenia lekarskiego o "warunkowym" dopuszczeniu do służby. Badania okresowe i kontrolne kończą się bowiem orzeczeniem lekarskim stwierdzającym: 1) brak przeciwwskazań zdrowotnych do służby na określonym stanowisku służbowym, 2) istnienie przeciwwskazań zdrowotnych do służby na określonym stanowisku służbowym - w warunkach służby opisanych w skierowaniu na badanie. Przepisy prawa pracy także nie przewidują "warunkowej zdolności do pracy". Powyższe rozważania na temat, czy skarżący bez aktualnych badań lekarskich powinien zostać dopuszczony do służby w dniu 11.02.2018 r., jak również czy rzeczywiście świadomie wprowadził w błąd swojego przełożonego, co do posiadania zdolności do służby w dniu 11.02.2018 r. są o tyle nieistotne, że faktyczne podjęcie służby przez podkom. A. Ś. w dniu 11 lutego 2018 r. - co w realiach sprawy miało miejsce - przemawia za uznaniem, że w sprawie doszło do przerwania okresu określonego w art. 43 ust. 1 ustawy o Policji. Okoliczność braku aktualnych badań lekarskich o zdolności skarżącego do pełnienia służby w dniu 11.02.2018 r., pozostaje bez wpływu na fakt, że skarżący w dniu 11.02.2018 r. służbę pełnił. Dla wyczerpania przesłanek określonych w art. 43 ust. 1 ustawy o Policji wymagane jest, aby funkcjonariusz nieprzerwanie zaprzestał służby z powodu choroby w związku z orzeczeniem komisji lekarskiej lub przebywał nieprzerwanie na zwolnieniach lekarskich, w ciągu 12 miesięcy przed dniem zwolnienia ze służby. Ważne jest zatem, aby w tym okresie policjant faktycznie nie wykonywał służby w Policji, co stanowi przesłankę warunkującą możliwość jego zwolnienia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt I OSK 299/06). Dodatkowego zauważenia wymaga, że art. 43 ust. 1 ustawy o Policji nie pozwala na łączenie okresów przebywania na zwolnieniach lekarskich przedzielonych okresami pełnienia służby (por. wyrok NSA z dnia 12.03.2001 r., sygn. akt II SA 3145/00). W ocenie niniejszego składu orzekającego, powyższe dotyczy także okresu zaprzestania pełnienia służby przez policjanta w związku z orzeczeniem komisji lekarskiej. Skoro brak jest podstaw do różnicowania pozycji policjanta przebywającego na zwolnieniach lekarskich z pozycją policjanta, który zaprzestał pełnienia służby z powodu choroby stwierdzonej w orzeczeniu komisji lekarskiej (p. uchwała NSA z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt I OPS 16/13), to tym samym przesłanka nieprzerwalności pozostawania poza służbą w okresie 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, musi dotyczyć i tego drugiego przypadku. Brak jest, w ocenie Sądu, racjonalnych przesłanek, aby oba przypadki różnicować. Organ odwoławczy nietrafnie zatem przyjął, że począwszy od dnia 29 września 2017 r. skarżący nieprzerwanie zaniechał pełnienia służby. W dniu 11 lutego 2018 r. stawił się on bowiem w pracy i pełnił służbę na stanowisku kierowania KPP w [...], wobec czego termin 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby zaczął biec dopiero od 12 lutego 2018 r. Zaznaczyć należy, iż decyzja organu I instancji jest również wadliwa w zakresie daty zwolnienia skarżącego ze służby, jednak nie zachodzi potrzeba jej uchylania i niepotrzebnego przedłużania postępowania, albowiem wskazane przez Sąd uchybienia mogą zostać usunięte przez organ odwoławczy, który w ramach posiadanych uprawnień winien ustalić nową datę zwolnienia ze służby. W rozpoznawanej sprawie stan faktyczny nie jest sporny, zatem nie zachodzi konieczność uzupełniania postępowania dowodowego w znacznej części, a tym bardziej w całości. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ II instancji winien wziąć pod uwagę argumentację przedstawioną przez Sąd w niniejszym wyroku, a przy wydawaniu rozstrzygnięcia zobowiązany będzie uwzględnić dokonaną wykładnię omawianych przepisów. Reasumując, Komendant Wojewódzki Policji w [...] naruszył przepis art. 43 ust. 1 ustawy o Policji i uchybienie to, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., stanowi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika strony będącego adwokatem w wysokości 480 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800). R.T.