III SA/Łd 190/18

Dnia 12 czerwca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant Asystent sędziego Krystyna Adamczewska-Reguła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2018 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Ł. z dnia [...], nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Ł. na rzecz A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. kwotę 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r. nr [...][...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, wniesionego przez "A" Spółkę z o.o. w Ł. od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze: Ł., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Jak wynika z akt sprawy, Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm., dalej jako: "ustawa" oraz "u.ś.o.z.") ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres obowiązywania umowy od dnia 1 października 2017 r. do dnia 1 grudnia 2021 r. kod postępowania nr [...] w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze: Ł. W ogłoszeniu przedmiotowego konkursu ofert określono wartość zamówienia nie większą niż 1 252 976,00 zł. oraz wskazano obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty, a także maksymalną liczbę umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania, tj. 16. W przedmiotowym postępowaniu złożono 18 ofert. Na podstawie art. 151 ust. 1 ustawy, w dniu 1 września 2017 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana na tablicach ogłoszeń oraz stronie internetowej [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Organ wskazał, że w dniu 8 września 2017 r. do Narodowego Funduszu Zdrowia wpłynęło odwołanie "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł., w którym zarzucono naruszenie: 1/ art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach - poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji jego rozstrzygnięcie, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji - co skutkowało odmowną decyzją w zakresie wyboru oferty skarżącego w ramach w/w postępowania; 2/ art. 148 ust. 1 w/w ustawy - poprzez dokonanie porównania ofert złożonych w toku przedmiotowego postępowania poza wskazanymi w treści przedmiotowego przepisu kryteriami, co w konsekwencji doprowadziło do odmownej decyzji w zakresie wyboru oferty odwołującego w ramach w/w postępowania; 3/ art. 135 ust. 1 i 2 pkt 2 w/w ustawy - poprzez brak możliwości zapoznania się przez odwołującego z pozostałymi ofertami złożonymi w toku przedmiotowego postępowania - pomimo ich jawnego charakteru, jak również złożenia w tym zakresie stosownego wniosku w dniu 5 września 2017 r. - co w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu skuteczną realizację prawa do odwołania się od rozstrzygnięcia postępowania, czyniąc w/w środek odwoławczy iluzorycznym. Spółka wniosło o: • wgląd w akta sprawy, w tym w oferty konkurentów; • uwzględnienie odwołania w całości i zmianę dokonanego rozstrzygnięcia; • na podstawie art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach, o wstrzymanie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu rozpatrzenia niniejszego odwołania; Zdaniem strony, w/w postępowanie zostało rozstrzygnięte z naruszeniem reguł i zasad, jak również kryteriów określonych szczegółowo w treści zarzutów podniesionych w stosunku do przedmiotowego rozstrzygnięcia. Jednakże rozbudowana struktura (szczegółowa) zarzutów nie jest na tym etapie możliwa, albowiem odwołującemu nie zostały udostępnione oferty pozostałych uczestników postępowania, w tym w szczególności podmiotów, które zostały zakwalifikowane do zawarcia umowy - pomimo, iż obowiązek ich ujawnienia wynika wprost z treści art. 135 ust. 1 i 2 pkt 2 w/w ustawy. Strona wskazała, że w dniu 5 września 2017 r. złożyła w siedzibie [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Ł. wniosek o zapoznanie się z pełną dokumentacją dotyczącą przebiegu przedmiotowego postępowania konkursowego i do dnia złożenia odwołania, odwołującemu nie zostały udostępnione akta w/w postępowania w jakimkolwiek zakresie. Zdaniem spółki, powyższe wprost prowadzi do konstatacji, iż z jednej strony odwołujący został pozbawiony realnego prawa odwołania, a więc rzeczywistej kontroli prawidłowości procedury wyboru ofert w ramach przeprowadzonego postępowania, z drugiej zaś w sposób jednoznaczny zostały naruszone gwarancje (prawa) odwołującego do zapoznania się z aktami postępowania. Ponadto, w ocenie skarżącej, całkowicie bezzasadnym jest postępowanie polegające na umożliwieniu zapoznania się odwołującego z rankingiem końcowym przedmiotowego postępowania konkursowego - jednakże, z jednoczesnym zachowaniem w tajemnicy informacji dotyczących liczby świadczeń, ceny jednostki rozliczeniowej oraz wartości świadczeń - w zakresie dotyczącym podmiotu sklasyfikowanego na miejscu 10 w ramach pozycji rankingowej, tj. Szpitala [...]. Powyższa konstatacja jest tym bardziej zasadna, iż w/w podmiot, jak również odwołujący w ramach przeprowadzonego postępowania uzyskali taką samą łączną liczbę punktów oceny - jednakże w stosunku do odwołującego została wydana negatywna decyzja w zakresie dotyczącym wybrania oferty. Zdaniem spółki dla uznania, iż dane zawarte w ofertach stanowią (zawierają) tajemnicę przedsiębiorcy, nie jest wystarczający sam fakt ogólnikowego wskazania (powołania) się na w/w okoliczność. To na organie spoczywa obowiązek oceny skutecznej realizacji klauzuli tajności wynikającej z objęcia przedmiotu żądania tajemnicą przedsiębiorcy nadanej przez tego przedsiębiorcę. Komisja nie wskazała na konkretne wyliczenia ilości punktów przypadających na daną kategorię, tym samym spółka nie ma możliwości skontrolowania, czy punkty przyznane oferentom, którzy wygrali postępowanie zostały przyznane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich kryteria. W dniu [...] r. Dyrektor [...]OW NFZ wydał decyzję nr [...] na mocy której oddalił odwołanie złożone przez skarżącą oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółka zarzuciła naruszenie: 1/ art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji jego rozstrzygnięcie, w sposób nierespektujący zasady uczciwej konkurencji; 2/ naruszeniu art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie porównania ofert złożonych w toku przedmiotowego postępowania poza wskazanymi w treści powołanego przepisu kryteriami, co w konsekwencji doprowadziło do odmownej decyzji w zakresie wyboru oferty złożonej przez A Spółka z o.o. ; 3/ naruszeniu art. 135 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach poprzez jego niezastosowanie, pomimo że zebrany w toku postępowania przed organem materiał nie uzasadniał objęcia określonych danych anonimizacją, bowiem nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorcy, co w następstwie uniemożliwiło realizację prawa dostępu do jawnych ofert, dokonania porównania ofert oraz zbadania zasadności i legalności odmowy wyboru oferty złożonej przez A Spółka z o.o..; - stanowiących konsekwencję naruszenia przepisów prawa materialnego, polegającego na: a) naruszeniu art. 5 ust. 2 zd. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211 ze zm.) poprzez przyjęcie, że informacje zawarte w ofertach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy; b) naruszeniu art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych poprzez przyjęcie, że informacje zawarte w ofertach objęte są ochroną określoną w ustawie. Spółka wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy i ponowne rozstrzygnięcie w/w postępowania konkursowego oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez [...] Spółka z o.o. z siedzibą w Ł. W uzasadnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółka wskazała, że organ nie tylko nie zastosował się do obowiązujących w chwili wydawania decyzji przepisów, ale również nie dokonał ustaleń koniecznych do zdefiniowania elementu materialnego tajemnicy przedsiębiorcy. Dla uznania, że dane zawarte w ofertach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, w ocenie strony, nie jest wystarczające samo ogólnikowe powołanie się na w/w okoliczność. Rzeczą organu jest analiza zakresu tajemnicy przedsiębiorcy oferentów w świetle normy zawartej w przepisie art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach w kontekście zastrzeżonych danych, przy czym tylko niektóre dane osobowe mogą ewentualnie być objęte tajemnicą przedsiębiorcy, a sporne oferty są ofertami publicznymi. Z uzasadnienia decyzji nie wynika natomiast, w ocenie spółki, aby wyjaśniono, czy informacje podane w konkurencyjnych ofertach i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa odnoszą się do przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, gdyż są to równorzędne akty prawne. Skutkuje to koniecznością wyważenia obu zakresów dostępu do informacji i ochrony, która nie jest nieograniczona. Danie prymatu ochronie danych osobowych w niniejszej sprawie stoi w sprzeczności z jawnością danych z ofert, zagwarantowaną w art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach. Zdaniem spółki, w rozpoznawanej sprawie doszło do sytuacji, w której bez dokonania ustaleń mogących umożliwić ocenę, czy dana informacja winna być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny, wskazano kategorie mające stanowić tajemnicę przedsiębiorcy, których zastrzeżenie opiera się w dodatku wyłącznie na oświadczeniu podmiotu o chęci wyłączenia tych kategorii z trybu jawności. W uzasadnieniu decyzji powołano się jedynie ogólnikowo na fakt objęcia przez oferentów tajemnicą części elementów ofert bez ich uszczegółowienia, połączonego z dokonaniem rozważań prawnych w tym zakresie. Tymczasem, w ocenie spółki, skoro o wyborze oferty decydują w szczególności czynniki wskazane wart. 148 ustawy, to elementy te jako bezpośrednio pozwalające ocenić spełnienie wskazanych kryteriów powinny być - w myśl art. 135 ust. 1 ustawy - objęte domniemaniem jawności. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione w sytuacji, w której dwa podmioty uzyskują taką samą łączną liczbę punktów oceny, jednakże w stosunku do jednego z nich wydana została decyzja odmowna w zakresie wyboru oferty. Zaskarżoną decyzją Dyrektor [...] Oddziału NFZ utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z [...] r. W uzasadnieniu organ wskazał, że w toku postępowania administracyjnego, organ zobowiązany jest dokonać oceny postępowania zmierzającego do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania świadczeniodawców. Przedmiot badania organu jest zatem skonkretyzowany na czynnościach komisji konkursowej podejmowanych w odniesieniu do odwołującego. Z tego względu, postępowanie wyjaśniające obejmuje przede wszystkim zgromadzenie materiałów dokumentujących czynności komisji konkursowej, analizę tych dokumentów oraz przedstawienie dokonanych ustaleń. Organ wskazał przy tym, że w ogłoszeniu przedmiotowego postępowania zostały wskazane i opublikowane akty prawne, które zawierały m.in. wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa NFZ do udziału w konkursie. W części jawnej konkursu ofert komisja konkursowa dokonała oceny formalnoprawnej złożonych ofert stwierdzając, iż złożone oferty zawierają braki, które w wyznaczonym terminie zostały uzupełnione. Organ wyjaśnił, że zakwalifikowanie oferty do części niejawnej postępowania oznacza jedynie, iż oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy. Fakt spełniania wymaganych warunków określonych przepisami prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, a jedynie pozwala na dokonanie, na podstawie art. 148 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oceny oferty. Ocena wszystkich ofert, w tym oferty spółki, dokonywana jest według kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (j.t. Dz. U z 2016 r., poz. 1372 ze zm.). Powołane rozporządzenie wskazuje szczegółowo parametry kryteriów oceny, ich wagę w ocenie łącznej oraz dokładny sposób oceny oferty pod względem kryterium ceny. Wobec powyższego, w przedmiotowym postępowaniu konkursowym ocenie podlegały następujące kryteria: 1. jakości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej; 2. zapewnienia kompleksowości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, rozumianej jako możliwość realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie obejmującą wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji; 3. dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej; 4. ciągłości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, rozumianej jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów; 5. ceny świadczeń opieki zdrowotnej - ocenianej poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez Narodowy Fundusz Zdrowia w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. 6. inne - współpraca z Agencją - realizacja umowy, o której mowa w art. 31lc ust. 4 ustawy o świadczeniach, w zakresie świadczeń objętych przedmiotem postepowania. Porównanie ofert nastąpiło zgodnie z ww. kryteriami. W oparciu o powołane kryteria na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych (tj. odpowiedzi udzielonych przez oferentów na pytania zawarte w formularzach ofertowych i ankiet, dokonuje się oceny ofert, ich porównania i na tej podstawie sporządza Ranking otwarcia, a następnie Ranking końcowy). Organ wskazał, że w rankingu otwarcia oferta złożona przez spółkę zajęła 11 miejsce. Oferta uzyskała łącznie 69,500 pkt. W rankingu końcowym, oferta która zajęła 10 pozycję w rankingu i została wybrana w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania uzyskała łącznie 71,000 pkt. W rankingu końcowym oferta spółki zajęła 11 miejsce i uzyskała łącznie również 71,000 pkt. Organ wyjaśnił, że oferent - Szpital [...] w Ł. sp. z o.o. (poz. 10) za kryterium kompleksowość uzyskał 4 punkt, natomiast skarżąca (poz. 11) uzyskała 2 punkty. Zgodnie z § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w przypadku uzyskania jednakowej łącznej oceny oferty przez co najmniej dwóch oferentów kryterium różnicującym oferty stanowi ocena uzyskana w kolejności według następujących kryteriów: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość oraz cena. W związku z powyższym, w rozstrzygnięciu postępowania komisja konkursowa dokonała wyboru ofert, które uzyskały więcej punktów rankingujących, niż oferta spółki, a w przypadku Szpitala [...] w Ł. Komisja konkursowa wybrała tą ofertę, pomimo uzyskania tej samej ilości punktów co skarżący, ponieważ ww. szpital uzyskał większą ilość punktów za spełnienie kryterium kompleksowości. Przy ofercie, która znalazła się na 10 pozycji w rankingu końcowym wyczerpały się środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania - zgodnie z ogłoszeniem konkursu ofert. Oferta skarżącej znalazła się zatem poniżej tzw. "linii odcięcia", co oznacza, że nie została wybrana w rozstrzygnięciu konkursu ofert. W ocenie organu odwoławczego przedmiotowe postępowanie, którego rozstrzygnięcie zaskarżono odwołaniem, zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami opisanymi w Dziale VI ustawy. Organ wyjaśnił, że zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej, stosownie do treści art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy, jest wybór oferty lub ofert najkorzystniejszych. Komisja konkursowa ma prawo nie wybrać pozostałych ofert, które są mniej korzystne. Zasady, według których prowadzone było przedmiotowe postępowanie określone są wprost w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz aktach wykonawczych, w tym w szczególności w rozporządzeniu Ministra Zdrowia wydanym na podstawie art. 139 ust. 9 ustawy. Zasady te były znane wszystkim oferentom biorącym udział w postępowaniu, w tym również spółce. Skarżąca w ofercie złożyła m.in. oświadczenie, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Dyrektor NFZ wskazał, że komisja konkursowa w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Określenie przedmiotu zamówienia było zgodne z wymogami określonymi w art. 140 ust. 2 i 141 ustawy. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim świadczeniodawcom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń u zamawiającego (w siedzibie Oddziału NFZ) oraz na stronach internetowych Oddziału. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania warunki wymagane od świadczeniodawców, były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty odwołującego, odbywała się o enumeratywnie określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie, Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich i przejrzyste. W przywołanym rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, wskazane zostało z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kryteriom oceny wiążą się określone ilości punktów. Organ wyjaśnił, że w oparciu o kryteria określone w ww. rozporządzeniu dokonano oceny ofert, komisja konkursowa w tym zakresie nie dokonała żadnych zmian. W ustosunkowaniu do zarzutów podniesionych przez skarżącą Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ wskazał, że zgodnie z art. 135 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Dodatkowo możliwość utajnienia poszczególnych elementów oferty została doprecyzowana w zarządzeniu nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W § 11 ust. 1 - 4 tego zarządzenia wskazano, że oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę, oferent zastrzega informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy w formie pisemnej, w szczególności przez wypełnienie i załączenie do oferty formularza, którego wzór określony jest w załączniku nr 8 do zarządzenia. Oferent składa do komisji prowadzącej postępowanie zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty winno wskazywać, w sposób nie budzący wątpliwości, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy (zastrzeżeniu nie nadaje się charakteru zastrzeżenia generalnego). W związku z powyższym, mając na uwadze przytoczone przepisy, w tym również powołane zarządzenie Prezesa NFZ organ miał obowiązek tak przygotować akta postępowania konkursowego (w tym oferty) do wglądu dla stron po rozstrzygnięciu postępowania, aby każda oferta, co do której złożono oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy (zgodnie z załącznikiem nr 8 do ww. zarządzenia), była w odpowiedni sposób zanonimizowana i zakrywała te dane, które zostały zastrzeżone i nie podlegały ujawnieniu osobom trzecim. Organ odwoławczy wskazał, że w analizowanej sprawie w postępowaniu konkursowym, spośród oferentów, którzy zostali wybrani do zawarcia umowy, oświadczenia o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy (załącznik nr 8 do ww. zarządzenia) złożyli: Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. [...], Szpital [...] Sp. z o.o., jak również skarżąca, która zastrzegła jako tajemnicę elementy oferty: wykaz podwykonawców, wykaz personelu, wykaz sprzętu, wykaz pojazdów, wykaz pomieszczeń, wykaz miejsc udzielania świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmującymi również miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców, ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową, ankiety dotyczące postępowania w części zawierającej informacje zastrzeżone, wykazane ww. punktach. W związku z powyższym, skoro sama skarżąca (podobnie jak dwa inne podmioty) skorzystała z przysługującego jej uprawnienia i zażądała utajnienia znacznej części oferty punkty od 1 do 10 załącznika nr 8 do przedmiotowego zarządzenia, to tym bardziej niezrozumiały jest - zdaniem organu - stawiany przez nią zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dyrektor zauważył, że gdyby organ wybiórczo zanonimizował dane, tj. zanonimizowałby jedynie informacje udzielone przez skarżącą z całkowitym pominięciem ww. dwóch podmiotów, doszłoby wtedy nie tylko do naruszenie zasady uczciwej konkurencji, ale również zasady równości oferentów. W związku z powyższym, organ miał obowiązek zanonimizowanie tych informacji, które zostały zastrzeżone przez oferentów jako tajemnica przedsiębiorcy, natomiast zaniechanie tej czynności prowadziłoby do naruszenia zapisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej i ww. zarządzenia Prezesa NFZ. Odnosząc się z kolei do stanowiska skarżącej, że nie podlegają wyłączeniu z udostępnienia informacje zawarte w ofertach ze względu na prywatność osoby fizycznej, organ wskazał, że zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, każdy ma prawo do ochrony dotyczących go danych osobowych. Powyższe, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, że zawarte w ofertach dane osobowe personelu zgłoszonego w ofertach, jak imię i nazwisko, nr PESEL czy numer prawa wykonywania zawodu winny były również zostać zanonimizowane. Dlatego też organ nie mógł przekazać skarżącej oryginałów ofert, które zawierały dane osobowe dotyczące pracowników. Organ wskazał, że akta w postaci ofert zostały zanonimizowane zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych oraz art. 135 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i zarządzeniem nr 18/2017/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r., które było znane wszystkim oferentom przystępującym do przedmiotowego postępowania konkursowego. Dlatego też Dyrektor nie zgodził się ze skarżącą, że zanonimizowanie ww. akt uniemożliwiło realizację prawa dostępu do jawnych ofert, porównania ich, a w konsekwencji zbadania zasadności i legalności odmowy wyboru oferty złożonej przez spółkę A. Organ wskazał, że oferty (oryginały) były przedmiotem analizy zarówno w postępowaniu konkursowym przez członków Komisji konkursowej, jak również w postępowaniu administracyjnym wszczętym na skutek wniesienia odwołania przez stronę, a następnie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ponadto w przypadku ewentualnej skargi na niniejszą decyzję, również sądy administracyjne będą miały możliwość oceny tych ofert w całości. W skardze A sp. z o.o. z siedzibą w Ł. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a polegające na: a) naruszeniu art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji jego rozstrzygnięcie, w sposób nie respektujący zasady uczciwej konkurencji; b) naruszeniu art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie porównania ofert złożonych w toku przedmiotowego postępowania poza wskazanymi w treści powołanego przepisu kryteriami, co w konsekwencji doprowadziło do odmownej decyzji w zakresie wyboru oferty złożonej przez A Spółka z o.o.; c) naruszeniu art. 135 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach poprzez jego niezastosowanie, pomimo że zebrany w toku postępowania przed organem materiał nie uzasadniał objęcia określonych danych anonimizacją, bowiem nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorcy, co w następstwie uniemożliwiło realizację prawa dostępu do jawnych ofert, dokonania porównania ofert oraz zbadania zasadności i legalności odmowy wyboru oferty złożonej przez skarżącą; - stanowiące konsekwencję naruszenia przepisów prawa materialnego, polegającego na: a) naruszeniu art. 5 ust. 2 zd. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez przyjęcie, że informacje zawarte w ofertach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy; b) naruszeniu art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych poprzez przyjęcie, że informacje zawarte w ofertach objęte są ochroną określoną w ustawie. W ocenie skarżącej, wydając zaskarżoną decyzję organ nie tylko nie zastosował się do obowiązujących w chwili wydawania decyzji przepisów, ale również nie dokonał ustaleń koniecznych do zdefiniowania elementu materialnego tajemnicy przedsiębiorcy, a tym samym właściwie nie dokonał rzeczowej analizy podniesionego zarzutu. Dla uznania, że dane zawarte w ofertach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy, nie jest bowiem wystarczające samo ogólnikowe powołanie się na w/w okoliczność, gdyż rzeczą organu jest analiza zakresu tajemnicy przedsiębiorcy oferentów w świetle normy zawartej w przepisie art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach w kontekście żądanych danych, przy czym tylko niektóre dane osobowe mogą ewentualnie być objęte tajemnicą przedsiębiorcy, a sporne oferty są ofertami publicznymi. W tym względzie spółka powołała się na wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 roku. sygn. akt I OSK 192/13. Podniosła, iż na organie spoczywa obowiązek oceny skutecznej realizacji klauzuli tajności, a przy definiowaniu elementu materialnego tajemnicy przedsiębiorcy nie może jedynie opierać się, jak miało to miejsce w niniejszym stanie faktycznym, jedynie na woli oferenta, bowiem doszłoby w takiej sytuacji do wypaczenia sensu i celu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, jak i art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Zdaniem skarżącej, z uzasadnienia decyzji nie wynika natomiast, aby wyjaśniono, czy podane w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje (np. liczba świadczeń, ceny jednostki rozliczeniowej czy wartość świadczeń) były informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Doszło zatem do sytuacji, w której bez dokonania ustaleń mogących umożliwić ocenę, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny, wskazano kategorie mające stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. W uzasadnieniu decyzji powołano się jedynie ogólnikowo na fakt objęcia tajemnicą części elementów oferty bez ich uszczegółowienia połączonego z dokonaniem rozważań prawnych w tym zakresie. W ocenie spółki, skoro o wyborze oferty decydują w szczególności czynniki wskazane w art. 148 ustawy, to elementy te jako bezpośrednio pozwalające ocenić spełnienie wskazanych kryteriów powinny być - w myśl art. 135 ust. 1 ustawy - objęte domniemaniem jawności. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione w sytuacji, w której dwa podmioty uzyskują taką samą łączną liczbę punktów oceny, jednakże w stosunku do jednego z nich wydana została decyzja odmowna w zakresie wyboru oferty. Spółka A wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. 2017, poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako - "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając sprawę w ramach wskazanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia Dyrektora z dnia [...] r. nr [...] wydana po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, którą organ utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania "A" Spółki z o.o. w Ł. od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze: Ł. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia przywołano art. 154 ust. 4, 5 i 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 ze zm., zwanej dalej: "ustawą") oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Jak wynika z akt sprawy, na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy, ogłoszone zostało w trybie konkursu ofert postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres obowiązywania umowy od dnia 1 października 2017 r. do dnia 1 grudnia 2021 r. w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze: Ł. (kod postępowania nr [...]). W ogłoszeniu przedmiotowego konkursu ofert określono wartość zamówienia nie większą niż 1 252 976,00 zł. oraz wskazano obowiązujące przepisy dotyczące wymogów, jakie muszą być spełnione przez podmioty składające oferty, a także maksymalną liczbę umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania, tj. 16. W rankingu końcowym, oferta która zajęła 10 pozycję w rankingu i została wybrana w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania uzyskała łącznie 71,000 pkt., natomiast oferta spółki A zajęła 11 miejsce i uzyskała łącznie również 71,000 pkt. Przy ofercie, która znalazła się na 10 pozycji w rankingu końcowym wyczerpały się środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania, zgodnie z ogłoszeniem konkursu ofert. Oferta skarżącej nie została zatem wybrana w rozstrzygnięciu konkursu ofert. O wyborze oferenta z poz. 10 (Szpital [...] w Ł. sp. z o.o.) zadecydowała ilość punktów uzyskanych za kryterium kompleksowość - skarżąca otrzymała 2 punkty, natomiast oferent z poz. 10 uzyskał 4 pkt. Zgodnie z § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przypadku uzyskania jednakowej łącznej oceny oferty przez co najmniej dwóch oferentów kryterium różnicującym oferty stanowi ocena uzyskana w kolejności według następujących kryteriów: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość oraz cena. W związku z powyższym, w rozstrzygnięciu postępowania komisja konkursowa dokonała wyboru ofert, które uzyskały więcej punktów rankingujących, niż oferta spółki, a w przypadku Szpitala [...] w Ł. komisja wybrała tę ofertę, pomimo uzyskania identycznej ilości punktów co skarżąca, ponieważ ww. szpital uzyskał większą liczbę punktów za spełnienie kryterium kompleksowości. Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest umowa o udzielanie tych świadczeń. Zawieranie takich umów ze świadczeniodawcami, w tym przeprowadzanie konkursu ofert i rokowań prowadzących do zawarcia umowy, należy do zakresu działania Narodowego Funduszu Zdrowia. Umowa o udzielanie świadczeń może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w ustawie (art. 132 ust. 2 ustawy). W myśl art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Jednym z "środków odwoławczych", o których mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, jest odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które - stosownie do art. 154 ust. 1 ustawy - świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy. Stronami postępowania uregulowanego w art. 154 ust. 1 - 6 ustawy są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, które Sąd orzekający w tej sprawie aprobuje, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem rozstrzygnięcie to siłą rzeczy wskazuje również świadczeniodawców, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego wywodzi się, że złożone w trybie art. 154 ustawy odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji. Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu, czyli klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty, z samego założenia i istoty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1), to równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również sytuacja, w której co prawda ocena oferty odwołującego się została dokonana prawidłowo, jednakże ocena oferty któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Tym samym nie można zasadnie twierdzić, jak przyjmuje organ w niniejszej sprawie, że postępowanie odwoławcze ograniczone jest wyłącznie do zbadania przez organ czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, a więc ograniczyć to postępowanie wyłącznie do "sprawy" danego podmiotu, tj. odwołującego się. Sprzeciwia się temu treść przepisów art. 152 ust. 1 i art. 154 ustawy, która tylko przy zaprezentowanym powyżej kierunku ich interpretacji uwzględniającym istotę i charakter kontrolnego postępowania odwoławczego gwarantuje możliwość przeprowadzenia rzeczywistej, a nie tylko pozorowanej kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniach o zawarcie umów o udzielanie świadczeń, z punktu widzenia przestrzegania przez Fundusz zasad, o których mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach (por.: wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 713/13, LEX nr 1481832; wyrok NSA z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1615/12, LEX nr 1457667; wyrok NSA z 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 255/12, LEX nr 1328167; wyrok NSA z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1163/12, LEX nr 1296020; wyrok NSA z 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12, LEX nr 1219230, wyrok WSA w Gliwicach z 24 marca 2015 r. III SA/Gl 11/15). Z zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż przedmiot badania organu w niniejszej sprawie został "skonkretyzowany na czynnościach komisji konkursowej podejmowanych w odniesieniu do odwołującego", a zatem takie działanie - w świetle powołanych wyżej przepisów - nie może zostać uznane za prawidłowe. Należy też zwrócić uwagę, że z dniem 21 listopada 2013 r., na mocy ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1290), do art. 154 ustawy dodano m.in. ust. 6a, zgodnie z którym stronami postępowania, o którym mowa w ust. 1-6, są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stanowisko, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje też potwierdzenie w art. 154 ust. 2 zd. 2 ustawy, który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowiska i jednocześnie zauważa, że organy Funduszu kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie mogą się zatem ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ rozpatrując wniosek skarżącej o ponownie rozpatrzenie sprawy, działając jako organ odwoławczy, poza obszernymi, ogólnikowymi stwierdzeniami dotyczącymi prawidłowości działania komisji konkursowej, dokonał kontroli postępowania w zakresie oferty spółki A i pozostałych oferentów zaklasyfikowanych do zawarcia umowy oraz trybu postępowania konkursowego jedynie pod kątem podniesionych we wniosku zarzutów. Skarżąca podstawowym zarzutem uczyniła zaś naruszenie podczas oceny ofert zasady równego traktowania jak również zasady jawności mającej wpływ na końcowy wynik oceny oferty, a w konsekwencji wybór świadczeniodawców. W ocenie skarżącej, organ bezpodstawnie ograniczył jej możliwość zapoznania się w toku postępowania z treścią pełnej oferty wszystkich wybranych w konkursie podmiotów, w tym podmiotu, który został zaklasyfikowany do zawarcia umowy, uzyskując taką sama liczbę punktów jak spółka A - tj. Szpitala [...] w Ł. sp. z o.o. (poz. 10 rankingu końcowego), w ofercie którego utajniono elementy podlegające ocenie. W sprawach rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej problem jawności i dostępności ofert oraz ocen poszczególnych ofert jest istotnym zagadnieniem. W dotychczasowym orzecznictwie wskazywano, że brak jest podstaw prawnych do wyłączenia stosowania przez organy Funduszu przepisów art. 73-74 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, a potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych, można zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich przepisów prawnych. Podkreślano, że w innym przypadku mogłoby dojść do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia sprawy według zasad gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wskazywano, że bez dostępu do ofert podmiotów konkurencyjnych strona jest pozbawiona możliwości sformułowania wszystkich zarzutów, a przede wszystkim stwierdzenia, czy nie naruszono zasad postępowania konkursowego, w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji, niezmienności warunków w trakcie postępowania (por. wyrok NSA z 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12; wyrok NSA z 21 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 398/12 - dostępne na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Z dniem 21 listopada 2013 r., na mocy przywołanej wyżej ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej art. 135 ustawy uzyskał następujące brzmienie: "1. Oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. 2. Fundusz realizuje zasadę jawności: 1) umów - przez zamieszczenie na swojej stronie internetowej informacji o każdej zawartej umowie, z uwzględnieniem maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej z zawartej umowy, rodzaju, liczby i ceny zakupionych świadczeń albo rodzaju zakupionych świadczeń, liczby jednostek rozliczeniowych (miara przyjęta do określenia wartości świadczenia opieki zdrowotnej w określonym zakresie lub rodzaju, w szczególności: punkt, porada, osobodzień) wyrażających wartość świadczenia oraz cenę jednostki rozliczeniowej, a także maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej ze wszystkich zawartych umów; 2) ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. 3. Informacje, o których mowa w ust. 2 pkt 1, zamieszcza się w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej." Zmiana treści art. 135 ustawy polegała przede wszystkim na dodaniu unormowań dotyczących jawności ofert. Główna myśl, dotycząca jawności postępowania zmierzającego do kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wyrażona w przywołanych wyżej orzeczeniach NSA, w obecnym brzmieniu art. 135 ustawy pozostaje zatem nadal aktualna, a kwestia jawności ofert złożonych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej została obecnie dodatkowo wyraźnie zagwarantowana przepisami ustawy. Jedyny przypadek ograniczenia jawności ofert znajduje uzasadnienie w sytuacji, gdy informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. W uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r. (sygn. akt l OSK 192/13,) wyraźnie zaznaczono, co stanowi tajemnicę przedsiębiorcy. Składają się na nią dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń) oraz formalny - wola konkretnego przedsiębiorcy utajnienia danych informacji. Stanowisko to koresponduje z aktualną treścią art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, który odwołuje się do "informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy" – "które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę". Tak więc aby organ mógł odmówić udostępnienia konkretnej informacji zawartej w ofercie, musi zachodzić koniunkcja elementów: materialnego i formalnego tajemnicy przedsiębiorcy. Dokonując zdefiniowania materialnego elementu tajemnicy przedsiębiorcy, należy odwołać się do art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, chociaż tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Podkreślić w tym miejscu ponadto należy, że nie jest wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy (również taki pogląd wyraził NSA w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2013 r., sygn. akt I OSK 192/13, a Sąd rozpoznający sprawę w całości go podziela). W takiej bowiem sytuacji doszłoby do wypaczenia sensu i celu przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, jak również art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej w obecnym brzmieniu. Uregulowania te służą zapewnieniu transparentności w postępowaniach o zawarcie umów o świadczenie usług zdrowotnych z NFZ, który to podmiot realizując konstytucyjnie zagwarantowane prawo obywateli w zakresie ochrony zdrowia, wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne. Dlatego to na organie spoczywa obowiązek oceny skutecznej realizacji klauzuli tajności wynikającej z objęcia przedmiotu żądania tajemnicą przedsiębiorcy nadanej przez tegoż przedsiębiorcę (tak też NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. I OSK 1879/15). Dokonując oceny zaskarżonej decyzji na tej płaszczyźnie Sąd doszedł do wniosku, że organ nie dokonał w odniesieniu do ofert, które wyłączone zostały z jawności, ustaleń koniecznych do zdefiniowania elementu materialnego tajemnicy przedsiębiorcy. Swoje rozstrzygnięcie oparł bowiem wyłącznie na woli oferentów tj. Szpitala [...] Sp. z o.o. i Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. [...] (jak również skarżącej), nie dokonując oceny, czy zastrzeżone informacje mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorcy. Z akt administracyjnych nie wynika też, aby wyjaśniono, czy podane w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje były informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Sytuacja ta spowodowała, że organ rozpoznając odwołanie od rozstrzygnięcia komisji w uzasadnieniu decyzji powołał się jedynie na uczynione przez ww. oferentów zastrzeżenie, bez dokonania jakichkolwiek rozważań zmierzających do wykazania, że faktycznie wskazane przez świadczeniodawcę pozycje oferty można uznać za tajemnicę przedsiębiorcy. W ten sposób - w ocenie Sądu - doszło do sytuacji, w której bez dokonania ustaleń mogących umożliwić ocenę, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny, wskazano kategorie mające stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. W uzasadnieniu decyzji organ powołał się bowiem jedynie ogólnikowo na fakt objęcia przez Szpital [...] tajemnicą przedsiębiorcy części elementów oferty dotyczących: wykazu podwykonawców, wykazu personelu, wykazu sprzętu, oferty w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogramu udzielania świadczeń, harmonogramu pracy personelu lub jego dostępności godzinowej, ankiet dotyczących danego postępowania w części zawierającej informacje zastrzeżone (pkt 1-3 i 7-10 zał. nr 8 do zarządzenia nr 18/2017/DSOZ ), natomiast przez WWCOiT im. [...]: wykazu podwykonawców, wykazu personelu, wykazu sprzętu, wykazu pomieszczeń, wykazu miejsc udzielania świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmującego również miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców, oferty w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogramu udzielania świadczeń, harmonogramu pracy personelu lub jego dostępności godzinowej, ankiet dotyczących danego postępowania w części zawierającej informacje zastrzeżone (pkt 1-3 i 5-10 zał. nr 8 do zarządzenia nr 18/2017/DSOZ) - nie dokonując przy tym jakichkolwiek rozważań prawnych w tym zakresie. Sąd ma przy tym świadomość, iż z akt sprawy wynika również, że skarżąca także dokonała zastrzeżenia oferty w zakresie pkt 1-10 zał. nr 8 do zarządzenia nr 18/2017/DSOZ, jednak nie wpływa to na ocenę postępowania organu, gdyż spółka A nie zarzucała naruszenia zasady jawności w odniesieniu do własnych danych, które posiadała, a brak analizy przez organ danych zastrzeżonych przez oferentów, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy miał miejsce w stosunku do wszystkich podmiotów, które dokonały tego zastrzeżenia. Tymczasem skoro o wyborze oferty, jak stanowi art. 148 ustawy, decydują w szczególności takie czynniki, jak: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją, oraz cena i liczba oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów, to elementy te jako bezpośrednio pozwalające ocenić spełnienie wskazanych kryteriów powinny – w myśl zasady wyrażonej w art. 135 ust. 1 ustawy – objęte być domniemaniem jawności. Przedsiębiorca przystępując do konkursu ofert w przedmiocie udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej powinien zaś mieć świadomość, iż dane te mogą podlegać udostępnieniu w takim zakresie, w jakim determinują wybór oferenta. Tajemnica przedsiębiorcy, wskazana w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, dotyczy w tym świetle przede wszystkim wszelkich pozostałych informacji odpowiadających materialnie tajemnicy przedsiębiorcy, zastrzeżonych jako takie przez świadczeniodawcę. Odmienna interpretacja w istocie podważałaby zasadę jawności i uniemożliwiała realizację funkcji przepisu art. 135 cytowanej ustawy (por. uzasadnienie wyroku WSA w Białymstoku sygn. II SA/Bk 563/16 z 02.11.2016 r., którego obszerne fragmenty wykorzystano w niniejszym uzasadnieniu z uwagi na akceptację przez skład orzekający w niniejszej sprawie poglądów tam wyrażonych). Powoływany przez organ § 11 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jako akt wykonawczy nie może wpłynąć na zmianę interpretacji art. 135 ustawy, a ponadto przepis ten również wyraźnie stanowi, że: "1. Oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. 2. Oferent zastrzega informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy w formie pisemnej, w szczególności przez wypełnienie i załączenie do oferty formularza, którego wzór określony jest w załączniku nr 8 do zarządzenia. 3. Oferent składa do komisji prowadzącej postępowanie zastrzeżenie, o którym mowa w ust. 2, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. 4. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty winno wskazywać, w sposób nie budzący wątpliwości, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy (zastrzeżeniu nie nadaje się charakteru zastrzeżenia generalnego). Zatem także z przepisów zarządzenia wynika generalna zasada, że oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, natomiast zasada ta podlega wyłączeniu jedynie w zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały przez świadczeniodawcę zastrzeżone poprzez wskazanie w sposób niebudzący wątpliwości, informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. W ocenie Sądu, nie można zatem zaakceptować takiej interpretacji wskazanych wyżej przepisów, jak prezentuje to organ, iż do uznania informacji za stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczy sam fakt zastrzeżenia ich przez oferenta na stosownym formularzu. Jeżeli taka wykładnia omawianych regulacji byłaby prawidłowa, to zbędnym byłoby wskazywanie przez ustawodawcę, że wyłączeniu od jawności podlegają zastrzeżone przez świadczeniodawcę informacje "stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy". Skoro bowiem nie podlega weryfikacji, to czy informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy, to wystarczyłby zapis, iż wyłączeniu od jawności podlegają informacje zastrzeżone przez świadczeniodawcę. Wobec tego jednak, że brzmienie przepisu art. 135 ustawy, wyraźnie wskazuje, iż wyłączenie informacji może dotyczyć jedynie tych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i które jednocześnie zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę, to organ winien dokonać weryfikacji zastrzeżonych przez oferentów informacji pod kątem tego, czy mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorcy. Zgodzić się należy ze skarżącą spółką, iż ze względu na zakres zastrzeżenia informacji w ofercie podmiotu, który uzyskał jednakową ilość punktów co skarżąca, a jednocześnie został wybrany do podpisania umowy, nie mogła ona zweryfikować samodzielnie informacji objętych ofertą jak i prawidłowości dokonania oceny oferty Szpitala [...] oraz pozostałych zwycięzców konkursu. Wobec tego, że przepis art. 135 ust. 1 ustawy formułuje zasadę jawności umów oraz ofert złożonych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, to co do zasady informacje zawarte w ofertach składanych przez świadczeniodawców w postępowaniach o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinny być ujawnione świadczeniodawcom (podmiotom konkurującym), w szczególności poprzez umożliwienie im wglądu do tych ofert. Jak zaznaczono wyżej, z zakresu jawności ustawodawca wyłączył jedynie informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę, który złożył daną ofertę. Utajnienie poszczególnych elementów oferty zostało zatem obwarowane łącznie dwoma wymogami: tj. tajemnicą przedsiębiorcy oraz zastrzeżeniem tego rodzaju informacji przez świadczeniodawcę. Rację ma zatem skarżąca spółka, że zastrzeżenie określonych informacji może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. To, czy taka sytuacja ma miejsce powinno zostać zweryfikowane przez organ, a nie bezkrytycznie przyjęte za świadczeniodawcą, który zastrzegł określone informacje. W przeciwnym wypadku świadczeniodawca mógłby zastrzec niemal wszystkie informacje zawarte w ofercie powołując się na tajemnice przedsiębiorcy, a organ zobligowany byłby do utajnienia tych informacji. Taka zaś sytuacja podważałaby zasadę jawności oraz uniemożliwiała realizację celu regulacji zawartej w art. 135 ustawy. W sprawie skarżąca zarzuciła, że nie mogła zweryfikować oferty m.in. podmiotu, który uzyskał jednakową ilość punktów co skarżąca, a jednocześnie został wybrany do podpisania umowy wszystkich, bo organ utajnił prawie całą jego ofertę z uwagi na dokonane przez świadczeniodawcę zastrzeżenie informacji w niej zawartych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Odnosząc się do tego zarzutu skarżącej organ wskazał, że w świetle art. 135 ust. 2 ustawy i zarządzenia nr 18/2017/DSOZ, o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy decyduje sam świadczeniodawca. Zdaniem Sądu, istotnie o zastrzeżeniu informacji decyduje sam świadczeniodawca, niemniej to zastrzeżenie dotyczyć może zgodnie art. 135 ust. 2 ustawy tylko informacji rzeczywiście stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. To zaś powinno podlegać weryfikacji organu, a nie stanowić automatyczną i bezrefleksyjną konsekwencję dokonanego przez świadczeniodawcę zastrzeżenia. W przeciwny wypadu zasada jawności określona w art. 135 ust. 1 ustawy zostałby całkowicie wypaczona. Rozpoznanie odwołania wniesionego w trybie 154 ustawy od rozstrzygnięcia opartego na zasadzie konkurencyjności postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może obejmować również badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie w ramach kryteriów porównawczych, co niewątpliwie wymaga dostępu do akt postępowania konkursowego. W tym świetle elementy bezpośrednio pozwalające ocenić spełnienie kryteriów, o których mowa w art. 148 ustawy, w myśl zasady wyrażonej w art. 135 ust. 1 tej ustawy, winny być objęte szczególnym domniemaniem jawności, a przedsiębiorca przystępując do konkursu ofert w przedmiocie udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej musi mieć świadomość, iż dane te mogą podlegać udostępnieniu w takim zakresie, w jakim determinują wybór oferenta (wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt I OSK 2130/14, lex nr 1989876). Zastrzeżenie tych wszystkich informacji de facto oznacza, że strona została pozbawiona możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena ofert nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej umowy. Dlatego też organ winien ze szczególną ostrożnością odnosić się do dokonanego przez świadczeniodawców zastrzeżenia informacji objętych ofertą i starannie zbadać, czy celem zastrzeżenia jest ochrona tajemnicy przedsiębiorcy czy też próba uniemożliwienia dokonania przez podmiot konkurujący pełnej oceny i weryfikacji oferty innego świadczeniodawcy. W sytuacji natomiast zgłoszenia zarzutu dotyczącego zakresu zastrzeżonych informacji, organ powinien szczególnie wnikliwie odnieść się do niego w uzasadnieniu decyzji, czego jednak w spawie zabrakło. Z powyższych względów, w ocenie Sądu, doszło do naruszenia art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie jawności ofert. Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien zastosować się do powyżej przedstawionych poglądów prawnych. W szczególności winien dokonać oceny, czy zawarte i zastrzeżone w ofertach jako tajemnica informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorcy, ocena ta winna być dokonana przy uwzględnieniu obydwu elementów tego pojęcia tj. materialnego i formalnego, przy czym dokonując ustaleń i oceny elementu materialnego definicji tajemnicy przedsiębiorcy, organ zobowiązany jest zastosować się do przedstawionych w uzasadnieniu wytycznych. W szczególności zaznaczyć należy, że ocena ta ma być dokonana z uwzględnieniem poglądu, że dla uznania konkretnej informacji za tajemnicę przedsiębiorcy, nie jest wystarczające ogólnikowe (nie zawierające opartego na faktach uzasadnienia) wskazanie, iż dana informacja zawarta w ofercie zawiera tajemnicę przedsiębiorcy. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 135 ustawy p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. W punkcie 2 sentencji wyroku Sąd, na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a., orzekł o kosztach postępowania. dc