III SA/Łd 26/17

Dnia 29 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2017 roku sprawy ze skargi W. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia (...) nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. nr [...] z dnia [...] wymierzającą W. W. karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie A oznaczonym numerem [...] oraz B oznaczonym numerem [...], w wysokości 24.000 złotych. Organ odwoławczy uzasadniając wydaną decyzję wskazał, że w trakcie przeprowadzonej kontroli w dniu [...] przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego II w Ł. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w barze C w K. przy ul. D, stwierdzono dwa urządzenia wyglądające jak automaty do gier o nazwie A nr [...] oraz B nr [...]. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki art.2 ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu. Przeprowadzone gry próbne na kontrolowanych automatach potwierdziły komercyjny i losowy charakter gry, a zatem funkcjonowanie przedmiotowych urządzeń spełnia warunki art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. decyzją nr z dnia [...] wymierzył W. W. karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o nazwie A oznaczonym numerem [...] oraz B oznaczonym numerem [...], w wysokości 24.000 złotych. W. W. odwołał się od ww. decyzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzji zarzucono: rażące naruszenie przepisów art. 187§ 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art.91 ustawy o grach hazardowych poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych, rażące naruszenie przepisów art.216 w zw. z art. 180§ 1 w zw. z art. 181 w zw. z art.284a§2-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art.91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art.36 ust.5 w zw. z art.54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art.77 ust.6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku dostarczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia, naruszenie przepisów prawa materialnego, polegający na zastosowaniu art.89 ust. l pkt.2 i ust.2 pkt.2 w zw. z art.91 ustawy o grach hazardowych, mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art.8 ust.1 oraz art.1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r - jednocześnie wbrew stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, które zostało jednoznacznie wyrażone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11.03.2015r, naruszenie prawa materialnego tj. art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie i oparcie wydanej decyzji o wskazany przepis, podczas gdy zastosowanie art.6 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie wyłącznie do spółek prawa handlowego, a w konsekwencji nie ma zastosowania wobec osób fizycznych, dokonanie dowolnej, swobodnej oceny oraz błędnej wykładni przepisu art. 14 ust. 1ustawy o grach hazardowych, polegającej na przyjęciu, iż wskazany przepis nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art.1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE podczas gdy orzecznictwo m.in. Sądu Najwyższego, WSA i inne wskazane w uzasadnieniu, jak również piśmiennictwo doktorów i profesorów prawa jednoznacznie wskazuje, iż prawidłowa wykładnia art. 14 ust. l ustawy o grach hazardowych prowadzi do przekonania, iż wskazany przepis należy uznać za "przepis techniczny" - stanowisko potwierdzone podczas rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w dniu 11.03.2015r, podniesiono zarzut, iż żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje organom kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosowanego postępowania, posługiwanie się w sprawie opiniami, które pochodzą od osoby nieuprawnionej w świetle ustawy o grach hazardowych do wydawania opinii w sprawie, w szczególności opieranie się w sprawie na opiniach pochodzących od rzeczoznawcy, a nie biegłego sądowego (biegłego sądowego powołuje wyłącznie SĄD), które to opinie są wyłącznie prywatnymi ekspertyzami wprowadzonymi do sprawy nielegalnie, niemającymi w sprawie żadnego znaczenia. Organ odwoławczy po zapoznaniu się z treścią odwołania wyjaśnił, że zgodnie art.89 ust.1 pkt 2 ww. ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust.1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art.89 ust.2 ww. ustawy). W świetle art.90 ust.1 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. Zgodnie z postanowieniami ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ustawy o grach hazardowych). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust.3 w/w ustawy). Organ odwoławczy dokonał bardzo wnikliwej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w postaci: protokołu kontroli, umowy podnajmu zawartej przez stronę z E z siedzibą w K., zeznań świadków, opinii biegłego. W oparciu o powyższe dowody ustalił, co następuje: Z protokołu kontroli nr [...] wynika, że wykonując czynności sprawdzające w dniu [...]w K. ul. D w barze C, funkcjonariusze celni zauważyli dwa włączone urządzenia wyglądające jak automaty do gier: A - oznaczone numerem [...] oraz B- oznaczone numerem [...]. Kontrolujący wykorzystując uprawnienia wynikające z art.32 ust.1 pkt. 13 przeprowadzili w drodze eksperymentu grę kontrolną na przedmiotowych urządzeniach. W pierwszej kolejności kontrolujący ustalili, że urządzenie A - oznaczone numerem [...] składa się z dwóch zasadniczych części: górnej i dolnej. W części górnej znajduje się owalny panel z napisem A oraz widoczną naklejką z opisem gry, naklejką z zakazem używania telefonów komórkowych, poniżej widoczny dodatkowy wyświetlacz LCD wyświetlający ilość punktów oraz czas do końca gry, poniżej ekran główny urządzenia, na którym wyświetla się przebieg gry. Pod ekranem umieszczono konsolę sterującą, na której znajduje się jedenaście przycisków do prowadzenia gier oraz akceptor banknotów. Pod konsolą widoczny zamek. W części dolnej panel z widoczną nazwą urządzenia oraz z naklejką z napisem F oraz numerem urządzenia - [...]. Poniżej znajduje się cokół urządzenia. Na bocznej, prawej ściance urządzenia w części środkowej znajduje się zamek i zasuwa. Na tylnej ściance znajdują się otwory wentylacyjne, uchwyty do transportu automatu oraz gniazdo kabla zasilającego. Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia, urządzenie czynne, dostępne dla graczy. W chwili przystąpienia do eksperymentu na monitorze wyświetlała się gra o nazwie I z widocznymi pięcioma bębnami obrotowymi, na których były widoczne różne symbole. Poniżej były wyświetlane napisy "WIN 0", "BET 5" oraz "CREDIT 0". Urządzenie zasilono banknotem o nominale 10 PLN pochodzącym ze środków Izby Celnej w Ł. Na ekranie w polu "CREDIT" pojawiła się wielkość "100", co oznacza, że wartość jednego punktu wynosi 0,10 PLN. Następnie klawiszem "GRAJ" uruchomiono grę - bębny na ekranie zaczęły się obracać a następnie zostały samoczynnie zatrzymane. Gracz nie miał wpływu na moment zatrzymania bębnów oraz na ich końcową konfigurację. Wykonano szereg gier przy stawce równej "5" i stwierdzono, że za każdym razem z pola "CREDIT" było odejmowanych pięć punktów a bębny urządzenia zatrzymywały się w konfiguracji niemożliwej do przewidzenia. Podczas przeprowadzania eksperymentu udało się uzyskać wygraną w postaci 60 punktów widocznych w polu "WIN" , które następnie były przelane do pola "CREDIT" co dało sumę 105 punktów. Następnie klawiszem zmiany stawki ustalono stawkę na 50 punktów w polu "BET" i przeprowadzono dwie gry. W chwili gdy na ekranie w polu "CREDIT" była wyświetlana wielkość "5" zmniejszono ponownie stawkę na 5 punktów i przeprowadzono grę po zakończeniu której w polu "CREDIT" wyświetliła się wielkość "0". Stwierdzono, że dalsza gra nie jest możliwa, co potwierdziło komercyjne przeznaczenie automatu. W dalszej kolejności przeprowadzono oględziny urządzenia B- oznaczone numerem [...]. Urządzenie składa się z dwóch zasadniczych części: górnej i dolnej. W części górnej owalny panel z napisem B oraz widoczną naklejką z opisem gry, naklejką z zakazem używania telefonów komórkowych. W panelu widoczny dodatkowy wyświetlacz LCD wyświetlający ilość punktów oraz czas do końca gry, poniżej ekran główny urządzenia, na którym wyświetla się przebieg gry. Pod ekranem umieszczono konsolę sterującą, na której znajduje się dziesięć przycisków do prowadzenia gier oraz akceptory monet i banknotów (akceptor monet zaklejony). W części dolnej podświetlany panel z nazwą urządzenia i naklejką z napisem F oraz numerem urządzenia - [...]. Poniżej kuweta na wygrane. Pod kuwetą znajduje się cokół urządzenia. Na bocznej, prawej ściance urządzenia widoczna naklejka z napisem F oraz numerem urządzenia - [...], poniżej znajduje się zamek. Na tylnej ściance znajduje się gniazdo kabla zasilającego. Poniżej widoczna pusta wnęka - cokół nie posiada zabudowy od tylnej strony. W toku dalszych czynności przystąpiono do przeprowadzenia gier kontrolnych na kolejnym urządzeniu znajdującym się w lokalu. Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia, urządzenie czynne, dostępne dla graczy. W chwili przystąpienia do eksperymentu na monitorze wyświetlała się plansza z grą, w której widoczne były trzy bębny z napisami "WILD POKER", poniżej napis "STAWKA 20", "BANK 1040", "WYGRANA 0", "SG 0" oraz "KREDYTY 0". Wielkość w polu "BANK" stanowiły punkty pozostawione na urządzeniu przez poprzedniego gracza, który korzystał z urządzenia w chwili wejścia funkcjonariuszy do lokalu. W związku z powyższym eksperyment rozpoczęto od próby wykorzystania punktów widocznych w polu "BANK". W tym celu za pomocą klawisza zmieniono stawkę z 20 punktów na maksymalną możliwą tj. 100. Następnie klawiszem "GRAJ" uruchomiono grę, w wyniku czego z pola "BANK" zostało zdjętych 100 punktów a bębny na ekranie zaczęły się obracać i następnie zostały samoczynnie zatrzymane. Gracz nie miał wpływu na moment zatrzymania bębnów oraz na ich końcową konfigurację. Stwierdzono, że w wyniku przeprowadzonej gry uzyskano wygraną w postaci 400 punktów widocznych w polu "WYGRANA", które następnie można było poddać ryzyku i albo stracić albo uzyskać dodatkowe punkty. W przypadku wygranej punkty były sumowane w polu "BANK". Grę kontynuowano przy ustalonej stawce 100 punktów. Przy każdym uruchomieniu bębny na ekranie zaczynały się obracać się po naciśnięciu przycisku a ich zatrzymanie następowało samoczynnie bez udziału gracza. Gracz nie miał możliwości wpłynięcia na wynik przeprowadzanych gier. Wielokrotnie podczas przeprowadzania eksperymentu uzyskiwano wygrane w postaci punktów, których wysokość była uzależniona od konfiguracji w której zostały zatrzymane bębny urządzenia. Grę kontynuowano do czasu gdy w polu "BANK" pojawiła się wielkość "0" - stwierdzono wówczas, że dalsza gra nie jest możliwa a na ekranie pojawił się napis "Wrzuć monetę". W związku z powyższym do akceptora włożono jeden banknot o nominale 10 zł pochodzący z środków własnych Izby Celnej w Ł.. Na ekranie w polu "KREDYTY" pojawiła się wielkość "100", co oznacza, że wartość jednego punktu wynosi 0,10 PLN. Klawiszem zmiany stawki ustalono wielkość w polu "STAWKA" na 2 punkty i uruchomiono grę Hi-Lo. Na ekranie pojawiły się dwie karty – jedna zakryta a druga zmieniała się w bardzo szybkim tempie niemożliwym do uchwycenia przez gracza. Gra polegała na wyborze pomiędzy czarną i czerwoną kartą. Każde przyciśnięcie jednego z dwóch przycisków powodowało zakończenie gry i wyświetlenie jej rezultatu oraz zdjęcie z pola "KREDYTY" dwóch punktów tj. zgodnie z ustaloną stawką. Jednocześnie w polu "WYGRANA" w zależności od przypadku pojawiała się wielkość "0", co oznaczało przegraną lub "4", co oznaczało wygraną. W przypadku wygranej punkty z pola "WYGRANA" były przelewane do pola "BANK". Po przeprowadzeniu szeregu gier w polu "KREDYTY" widoczna była wielkość "0" a w polu "BANK" wielkość "100" punktów. Jednocześnie automat samoczynnie powrócił do wcześniejszej gry z widocznymi trzema obrotowymi bębnami. Następnie za pomocą klawisza zmiany stawki ustalono jej wysokość na 20 punktów i klawiszem "GRAJ" uruchomiono grę. Stwierdzono, że urządzenie działa w taki sam sposób jak poprzednio tzn. po naciśnięciu przycisku bębny urządzenia zaczynają się obracać a po chwili następuje ich samoczynne zatrzymanie tj. bez udziału gracza i w konfiguracji, której nie można przewidzieć. Podczas gry udało się uzyskać wygraną w postaci 100 punktów widocznych w polu "WYGRANA", które następnie poddano ryzyku w grze z dwiema kartami - punkty zostały przegrane. Następnie grę kontynuowano do czasu gdy w polu "BANK" pojawiła się wielkość "0" - stwierdzono wówczas, że dalsza gra nie jest możliwa a na ekranie pojawił się napis "Wrzuć monetę". W konsekwencji przeprowadzonej kontroli ustalono, że: urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia; gra na urządzeniach zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na nich gry jako losowe; kontrolowany nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Ze znajdującej się w aktach sprawy umowy podnajmu z dnia 2 stycznia 2014 r. wynika, że przedmiotem umowy był podnajem 2 m. kwadratowych lokalu z przeznaczeniem na urządzenia elektroniczne w ilości 2 sztuk, stanowiących własność firmy F.. W umowie zostały wpisane numery urządzeń [...] oraz [...]. Z tytułu tej umowy §8, pan W. W. otrzymywał czynsz w wysokości 200 zł miesięcznie, powiększony o należny podatek VAT. Ponadto zgodnie z §6 oświadczył, że nie będzie podejmował współpracy z innymi podmiotami w zakresie dotyczącym umowy. Z opinii biegłego sądowego sporządzonej w związku z prowadzonym postępowaniem karnym nr [...] dotyczącym spornych urządzeń wynika, że ze względu na brak możliwości zakredytowania automatów i rozegrania gier nie można jednoznacznie stwierdzić czy na badanych automatach prowadzone były gry, które są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. w badanych automatach zainstalowane są gry, w których na podstawie doświadczenia biegły stwierdził, że wynik generuje program gry i wynik ten nie zależy od gracza. Z zeznań świadka J. S., przesłuchanej w dniu 27.03.2014r wynika, że w barze C pracuje 5 dni w miesiącu, w weekendy, na umowę zlecenie, jej szefem jest W. W.; pamięta, że w 2014r zostały wstawione maszyny do lokalu, nie widziała nikogo kto by obsługiwał maszyny, jeśli by się coś działo z urządzeniami miała dzwonić do szefa, miała sprzątać otoczenie maszyn, nie wie do czego one służyły i nie korzystała z nich, nie dokonywała wypłat wygranych graczom, nie pamięta żeby były jakieś awarie urządzeń, nie włączała i nie wyłączała urządzeń w momencie rozpoczęcia i zakończenia pracy. Zeznająca w charakterze świadka w dniu 27.03.2014 r. K. K .oświadczyła, że jest pracownikiem baru C od czerwca 2013r, jej szefem jest W. W. Maszyny do baru zostały wstawione w styczniu 2014r, nie wie jak nazywa się firma która wstawiła maszyny, wie że szef dzierżawi tej firmie powierzchnię lokalu. Nie widziała nikogo kto by obsługiwał te maszyny, jeśli by się coś działo z urządzeniami miała dzwonić do szefa. Miała sprzątać otoczenie maszyn, wycierać ekrany urządzeń. Maszyny służyły do gry, nie zna zasad gry, nie grała na tych urządzeniach. Gracze czasami grali na tych urządzeniach, wydaje się, że jak wstawiono urządzenia to do baru zaczęło przychodzić więcej klientów. Nie widziała by gracze uzyskiwali wygrane, nie wypacała wygranych, w lokalu są kamery, możliwe, że obejmowały swoim zasięgiem urządzenia do gier, wydaje się, że urządzenia były podłączone tylko do gniazdka i nie wymagały podłączenia do sieci internet. Nie włączała ani nie wyłączała urządzeń. Z zeznań W. W. wynika, że jest właścicielem baru C w K., wydzierżawił część powierzchni pod maszyny przedstawicielowi firmy F., nie interesowało go do czego mają służyć urządzenia, z tego co przekazali przedstawiciele firmy F., są to gry zręcznościowe, Przedstawiciele firmy F nie przedstawili żadnej dokumentacji dotyczącej urządzeń, powiedzieli, że są to gry zręcznościowe, urządzenia zostały przywiezione na początku stycznia 2014r. Wcześniej w lokalu były urządzenia firmy H.-G. Po zatrzymaniu urządzeń rozwiązał umowę z tą firmą i nie ma w lokalu urządzeń tej firmy. Nie zna działania urządzeń, ale wie że jest to gra punktowa. Próbował grać na tych urządzeniach, urządzenie nie wypłacało wygranych, ani on, ani jego pracownicy nie wypłacali wygranych. On sam grał na 5 owoców, żeby uruchomić grę należało wrzucić monetę, pojawiały się punkty, następnie przyciskiem "Start" i zaczynały się kręcić bębny. Podczas krocienia bębnów świeciły się różne przyciski, które wciskał i zatrzymywały się bębny. Nie posiada żadnych kluczy do tych urządzeń. Pracownicy baru czyścili urządzenia z kurzu. Firma F w przypadku gdyby groziły jakieś konsekwencje prawne, oferowała mu pomoc prawną. Na tych urządzeniach grało bardzo mało osób, nie zna tych osób, w przypadku awarii urządzeń miał dzwonić pod numer zapisany w notesie. Urządzenia były podłączone do prądu, nic nie wie by urządzenia wymagały podłączenia do internetu, w jego lokalu można się zdalnie podłączyć do internetu, nie pamięta czy urządzenia były wyłączane w momencie zamknięcia lokalu. Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami w rozumieniu art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych, prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, wynik uzyskany w każdej grze jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art. 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Niewątpliwie w niniejszej sprawie ustawienie automatu w miejscu publicznym (bar) i udostępnienie go dla odwiedzających w miejscu prowadzenia działalność gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływało na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiąganie bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzanie odpłatności za grę, którą można było uruchomić poprzez wprowadzenie do akceptora monety lub banknotu o określonym nominale, potwierdza komercyjny charakter organizowanych gier na kontrolowanym automacie. Z umowy najmu powierzchni oraz zeznań świadków wynika, że W. W. prowadzący działalność pod nazwą G, wynajął powierzchnię lokalu w barze C w K. przy ul. D, w celu zainstalowania i eksploatacji na niej urządzeń elektronicznych, w umowie wskazano numery kontrolowanych automatów do gier. Zobowiązał się zapewnić i dostarczać energię elektryczną niezbędną dla prawidłowego funkcjonowania urządzenia (maszyny były podłączone do prądu), utrzymywać urządzenia i ich otoczenie w czystości ( sprzątanie otoczenia maszyn i wycieranie kurzu z ekranu należało do obowiązków zatrudnionych przez niego pracowników), miał informować właściciela automatu o usterkach, uszkodzenia i nieprawidłowościach w działaniu automatu, ( pracownicy baru mieli informować Szefa - pana W. W., gdyby coś się działo z urządzeniami, sam miał zapisany w notesie numer telefonu pod którym miał zgłaszać awarie), a więc faktycznie do sprawowania pieczy nad nimi. Uzyskiwał też korzyści finansowe w formie miesięcznie wypłacanego czynszu, ponadto, wstawienie automatów wpłynęło na większą liczbę klientów baru ( na co zwróciła uwagę jedna z pracownic w swoim zeznaniu), a zatem czerpał korzyści z zainstalowanych automatów. Zobowiązał się w okresie obowiązywania umowy do zachowania zakazu konkurencji polegającego na tym, iż "nie będzie podejmował współpracy z innymi podmiotami w zakresie dotyczącej umowy". Realizując powyższe czynności urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Bez wynajętej powierzchni pod automaty w barze C w K. oraz bez zapewnienia dostępu energii elektrycznej, faktycznego sprawowania opieki nad urządzeniami, gry na automatach nie odbywałyby się w tym lokalu. W związku z powyższym. Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że W. W. prowadzący działalność pod nazwą G urządzał gry na automatach poza kasynem gry i jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z treścią art.89 ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej w wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automacie A nr [...] oraz B nr [...]. Decyzja Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. wymierzająca karę z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest prawidłowa, a argumentacja przedstawiona w jej uzasadnieniu w obowiązującym stanie faktycznym i prawnym przekonująca i właściwa. Ocena materiału dowodowego przedmiotowego postępowania wykazała, że Strona nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gier na automatach umieszczonych w lokalu. Jak wynika z dowodów zgromadzonych w sprawie W. W. nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również punktach gier na niskich wygranych. Dla wymiaru kary pieniężnej bez znaczenia jest to czy jest podmiotem (osobą), która mogła uzyskać koncesję. Jeżeli takiej koncesji nie mogła uzyskać to tym bardziej nie powinna prowadzić działalności w przedmiotowym zakresie, tj. urządzać gier na automatach. Pan W. W. nie posiada koncesji ani zezwolenia, pomimo powszechnej wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Urządzał gry pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania cech gier na automatach, prowadzona działalność jest działaniem legalnym. Ze złożonych zeznań przez pana W. W. wynika wręcz, że wcześniej w barze posiadał automaty do gry innej łódzkiej firmy H.-G., której urządzenia zostały zatrzymane. Wówczas rozwiązał umowę najmu z tą firmą, jednak podpisał kolejną umowę z firmą F i jak wyjaśnia, nie interesowało go do czego mają służyć wstawione do baru urządzenia. Jednocześnie bez udostępnienia lokalu, energii elektrycznej, sprawowanej pieczy na sprawnością urządzeń, utrzymywania ich w czystości, gry na przedmiotowych urządzeniach nie mogłyby się odbywać. Zwłaszcza przyjęcie na siebie umownego obowiązku informowania najemcy o stwierdzonych usterkach, a więc nieprawidłowość w działaniu urządzenia świadczy o aktywnym udziale w procesie organizowania na nim gier. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. dokument ten wespół z innymi dowodami potwierdza prawidłowość ustaleń Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. w kwestii uznania Strony za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W. W. czerpał też korzyści finansowe, w postaci ustalonego czynszu za wynajem, udostępnienie automatów w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej miało wpływ na większą liczbę klientów baru, a tym samym wysokość osiągalnych w nim przychodów. Powyższe zostało potwierdzone zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, włączonym do akt sprawy postanowieniem organu I instancji z dnia [...], stąd zarzut rażącego naruszenia przepisów postępowania poprzez całkowicie dowolną ocenę materiału dowodowego i brak wyczerpującego rozpatrzenia tego materiału jest chybiony. Co do zarzutu wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. rozstrzygnięcia w oparciu o materiały pochodzące z nielegalnych czynności kontrolnych organ odwoławczy stwierdził, że w świetle art.30 ust.1 i ust. 2 pkt.3 ustawy o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art.32 ust.l pkt. 13 tej ustawy). Odnosząc się do naruszenia obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia, Dyrektor Izby Celnej w Ł. podniósł, że przedmiotowy zarzut nie dotyczy postępowania będącego przedmiotem niniejszej decyzji, lecz postępowania kontrolnego, zakończonego Protokołem pokontrolnym z dnia [...]. Kontrolowanym w niniejszym postępowaniu był właściciel lokalu pan W. W.. Kontrola została przeprowadzona na podstawie art.30 ust.1 i ust. 2 pkt 3, art. 32, art. 36 ust. 2 pkt 3, art. 52 ustawy o Służbie Celnej. W Protokole pokontrolnym z dnia [...] kontrolowanego pouczono, że może w terminie 14 dni od dnia doręczenia protokołu postawić zastrzeżenia lub wyjaśnienia, wskazując równocześnie stosowne wnioski dowodowe. Ponadto, należy zauważyć, że Strona podnosząc zarzut braku obligatoryjnego doręczenia upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, nie wykazała jaki miał on wpływ na rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, oraz art. 91 w zw. z art. 14 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art.8 ust.1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U.UE.L.98.204.37) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, że ta kwestia poruszona przez Stronę została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. W ww. uchwale przyjęto, iż: art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art.8 ust.1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 201 Ir, także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust.1 pkt 2 ww. ustawy. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że w ustawie z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz.U.2015.1201), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania stosunku do organizatorów takich gier co do możliwości nakładania kar pieniężnych, uzależnionej od czasu ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej. W rozpoznawanej sprawie ustalono, iż Strona nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Strona podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji. Dyrektor Izby Celnej w Ł. zwrócił także uwagę, iż w dniu 13 października 2016r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok w sprawnie nr C-303/15 w zakresie wykładni art.8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. i technicznego charakteru art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku TSUE stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art.8 ust.1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu." Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 4 o grach hazardowych, podczas gdy przepis ten ma zastosowanie do spółek prawa handlowego, a nie do osób fizycznych, Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, że skoro ustawa o grach hazardowych daje możliwości prowadzenia kasyna gry wyłącznie spółkom akcyjnym lub spółkom z ograniczoną odpowiedzialnością, i takie podmioty mogą być adresatami wymierzanych kar za urządzanie gier poza kasynem, ( do czego zmierza zarzut odwołującego) to tym bardziej osoby fizyczne, które nie mogą uzyskać zezwolenia na prowadzenie kasyna, urządzając gry poza kasynem, podlegają karze określonej w ustawie. W odmiennym przypadku karane byłyby jedynie podmioty zbiorowe, tj. osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki kapitałowej, natomiast całkowicie bezkarna byłaby działalność w tym zakresie pozostałych osób, a co niewątpliwie naruszałoby zasady sprawiedliwości i równości społecznej. Uznając niezasadność zarzutu strony, iż żaden przepis prawa nie przyznaje organom celnym kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu w rozumieniu art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych, gdy, zdaniem Strony, zgodnie z art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych rozpatrzenie sprawy zależy od rozstrzygnięcia w drodze decyzji przez Ministra Finansów organ odwoławczy wyjaśnił, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, taka decyzja niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru gry. Wymogu takiego nie formułują żadne przepisy obowiązującego uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art.2 ust.6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw. Organ odwoławczy nie zgodził również z zarzutem strony posługiwania się opiniami pochodzącymi od osoby nieuprawnionej, że automaty zostały zbadane przez rzeczoznawcę, a nie biegłego sądowego. W prowadzonym postępowaniu postanowieniem z dnia [...] zostały przez Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. dopuszczone jako dowód - materiały z akt sprawy karnej nr [...]. Wśród tych dokumentów znajduje się opinia z dnia 19.07.2014r biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automaty do gier Sądu Okręgowego w Częstochowie mgr inż. R. R. Na podstawie art. 191 Ordynacji podatkowej organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przepisy Ordynacji nie regulują podstaw, na których organ podatkowy może oprzeć ocenę dowodów. W doktrynie wskazuje się, że organ podatkowy w tej ocenie powinien kierować się wiedzą i zasadami doświadczenia. Rozumowanie, w wyniku którego organ ustala istnienie okoliczności faktycznych, powinno być zgodne z prawidłami logiki. Dyrektor Izby Celnej w Ł., wyjaśnił, że podobnie jak Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. posiłkował się w tej sprawie dowodem wynikającym z eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych, oraz opinii biegłego sądowego z których wynikało, że gry na spornych automatach są grami hazardowymi wymienionymi w ustawie o grach hazardowych. Dowody te pozwoliły na ustalenie, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności gracza (umiejętności gracza). Jednoznacznie z akt sprawy wynikało, że pan W. W., mający tytuł prawny do lokalu, nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w tej materii, a sporne automaty poświadczenia koncesji. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ocena okoliczności faktycznych jest prawidłowa, logiczna i zgodna z zasadami doświadczenia życiowego, zaś wywody uzasadnienia jasne i zrozumiałe. W decyzji przedstawiono zwięzły stan faktyczny sprawy oraz mające zastosowanie w sprawie przepisy prawne, prawidłowo dokonano ich wykładni. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Ł. organ pierwszej instancji dysponował wystarczającymi dowodami, wynikiem eksperymentu przeprowadzanego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego sporządzoną w trakcie postępowania karnoskarbowego. Dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości. W. W. wniósł skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł., żądając jej uchylenia i umorzenia postępowania. Zarzucił błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji polegające na przyjęciu, że był on podmiotem urządzającym gry na urządzeniach, podczas gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, iż nie może być uznany za urządzającego gry na automatach. Oświadczył ponadto, że podtrzymuje wszystkie zarzuty dotychczas wskazywane w sprawie. Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, powołując argumentację wcześniej przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718).) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz.471), dalej u.g.h. Zgodnie z treścią art. 2 ust.3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust.4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art.2 ust.5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art.3 u.h.g. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W myśl art.89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej. W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na dwóch automatach ( o nazwie A nr [...] oraz B nr [...]) poza kasynem gry, a mianowicie w barze położonym w K. przy ulicy D. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 22 stycznia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się w nim 2 ww. urządzenia do gier włączone do eksploatacji. Gry na tych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.5 u.g.h Wskazuje na to wynik eksperymentu funkcjonariuszy celnych przeprowadzonego w dniu 23 stycznia 2014 r. z którego wynika, że gracz nie ma wpływu na wynik gry i jest on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Gry na tych urządzeniach mają charakter losowy i komercyjny. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na obu automatach spełniają przesłanki przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wyniki uzyskane w drodze eksperymentu celnego zostały potwierdzone w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki Ireneusza Rydza. Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie poza kasynem gry. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący urządzał gry na automatach. Organy administracji publicznej obu instancji prawidłowo przyjęły, iż powyższą okoliczność wywieść należało z zawarcia przez stronę umowy z właścicielem automatów do gier (A. P.– firma F.) ) oraz podjęcia czynności związanych nadzorem nad automatami i zadbaniem o ich estetykę. Skarżący zgodnie z umową podnajmu części lokalu otrzymywał miesięcznie 200 zł ( plus podatek VAT), tytułem czynszu ( § 8 umowy). Zobowiązał się nie podejmować współpracy z innymi podmiotami w zakresie dotyczącym umowy) ( § 6 umowy). Z zeznań skarżącego i jego pracowników wynika, iż mieli oni ścierać kurz z ekranów oraz utrzymywać czystość powierzchni przylegającej do automatów. Ponadto skarżący zobowiązał się powiadamiać podnajemcę o wystąpieniu ewentualnych awarii urządzeń, telefonując na podany mu numer. W świetle powyższych ustaleń, a także okoliczności udostępniania energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania automatów, Dyrektor Izby Celnej w Ł. prawidłowo przyjął, że skarżący uczestniczył aktywnie w procesie urządzania nielegalnych gier na automatach. W ocenie Sądu niezasadny jest podniesiony przez stronę zarzut naruszenia przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art.284a §2-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art.36 ust.5 w zw. z art.54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art.77 ust .6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli nie cierpiących zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku dostarczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. Należy zaznaczyć, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywane. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. W ocenie Sądu, błędne jest także stanowisko skarżącej, że osoba fizyczna nie mogła ponosić odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli nie będących spółkami akcyjnymi, czy spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma zdolności koncesyjnej, a mimo to podejmuje tego rodzaju działalność. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. W ocenie Sądu także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku kompetencji organów do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). W wyroku tym NSA wyraził też stanowisko o braku podstaw do twierdzenia jakoby warunkiem zastosowania przez organ administracji celnej kary pieniężnej było uprzednie uzyskanie rozstrzygnięcia Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 dotyczy bowiem etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy. Teza ta znajduje potwierdzenie w kolejnym wyroku NSA z 8 grudnia 2015r. w sprawie II GSK 2046/15, w którym wyjaśniono, iż "z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; (...). To zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji". Strona skarżąca argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec powyższego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. W postepowaniu podatkowym obowiązuje otwarty system dowodów. Oznacza to, że jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem ( art. 180 Op.), zaś wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązek wyjaśnienia wszystkich prawnie relewantnych faktów i zebrania całego materiału dowodowego obejmuje dążenie wszelkimi prawnie dopuszczalnymi sposobami, za pomocą wszystkich dopuszczonych prawem dowodów, do ustalenia stanu faktycznego sprawy ( v. wyrok NSA z dnia 21 września 2016 r., sygn. akt I FSK 1037/14 - System Informacji Prawnej Lex nr 2167166). Wbrew zarzutom strony organ administracji uprawniony był zaliczyć w poczet materiału dowodowego opinię sporządzoną w innej sprawie przez biegłego Ireneusza Rydza. Był to jeden z dowodów zgromadzonych w niniejszej sprawie i pośrednio potwierdził prawidłowość ustaleń funkcjonariuszy celnych przeprowadzających w dniu 23 stycznia eksperyment celny. Reasumując Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący poza kasynem gry urządzał gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły kary pieniężne wysokości określonej w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o oddaleniu skargi. ms