III SA/Łd 619/16

Dnia 5 października 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant Referent-stażysta Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. -Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.), dalej O.p. oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia Ax. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kary pieniężnej w wysokości 84 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy. W dniu 22 stycznia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili w lokalu przy ul. A. 100 w R. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono, że w przedmiotowym lokalu znajdowały się urządzenia o nazwie Gamesystem nr 00217, Corbettsports nr SGS1315, Black Horse nr 00202, Hotspot Platinum nr 00203, Hotslot nr 00373, Hotslot nr 00204 i Hot Wheel o nr 00201 o wyglądzie zewnętrznym i budowie identycznej, jak automaty do gier o niskich wygranych. Urządzenia były włączone do sieci, posiadały klucze do kasowania kredytu, nie posiadały natomiast oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji i zezwolenia na urządzanie gier. Na urządzeniach widniał napis "urządzenia do gier hazardowych", a jako właściciel widniała spółka Ax. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów polegających na odtworzeniu gry ustalono, że w grach na przedmiotowych urządzeniach występuje element losowości, ponieważ utworzona kombinacja symboli po zatrzymaniu obracających się bębnów nie jest uzależniona od psychomotorycznych zdolności grającego lecz od ich przypadkowego ułożenia podczas gry, gracz nie miał wpływu na liczbę punktów uzyskanych podczas gry. Za wygraną o charakterze rzeczowym w postaci punktów gracz mógł kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, przejść do innej gry i kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych lub zamienić punkty na wygraną pieniężną i wypłacić środki z urządzenia. Przesłuchany podczas kontroli w charakterze świadka pracownik lokalu – A.S. zeznała m.in., że do jej obowiązków należało dbanie o porządek w lokalu, podawanie kawy i herbaty klientom lokalu i realizowanie wygranych dla graczy prowadzących gry na automatach. Postanowieniem z dnia 19 maja 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia 22 lipca 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. dopuścił jako dowód w niniejszym postępowaniu umowę najmu lokalu użytkowego z dnia 1 września 2014r. oraz uwierzytelnione kopie protokołów z przesłuchania świadków z dnia 24 lutego 2015r. i 10 marca 2015r. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 84 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, w którym wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie podniosła zarzut naruszenia: -art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej powinno być umorzone. Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Stosownie natomiast art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 u.g.h.). Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa (art.90 ust.1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że w lokalu przy ul. A. 100 w R. były urządzane gry na automatach typu Gamesystem nr 00217, Corbettsports nr SGS1315, Black Horse nr 00202, Hotspot Platinum nr 00203, Hotslot nr 00373, Hotslot nr 00204 i Hot Wheel o nr 00201, które spełniają przesłanki, o których mowa w cyt. art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Powyższe okoliczności potwierdza przeprowadzona w dniu 22 stycznia 2015r. kontrola w przedmiotowym lokalu, zeznania świadka i przeprowadzone w trakcie kontroli eksperymenty polegające na odtworzeniu gier na ww. automatach. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, że w grach na każdym badanym urządzeniu występował element losowości, ponieważ gracz naciskając pole z napisem START nie miał wpływu na ułożenie symboli na ekranie, które było zależne tylko i wyłączenie od urządzenia. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci liczby punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika, że spółka Ax. wynajęła lokal przy ul. A. 100 w R. i wstawiła do niego automaty, których jest właścicielem. Każde z urządzeń zawiera informację, że stanowi własność spółki, a zgodnie z treścią umowy najmu lokalu użytkowego z dnia 1 września 2014r. zawartej między wynajmującym- J.Z. a spółką Ax., reprezentowaną przez członka zarządu- M.W., z dniem 1 września 2014r. najemca oddał ww. lokal użytkowy mieszczący do odpłatnego korzystania z przeznaczeniem na działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu salonu gier. Najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu czynszu najmu w wysokości 1000 zł brutto miesięcznie z góry, w terminie do dnia 10 każdego miesiąca kalendarzowego na podstawie faktury VAT wystawionej przez wynajmującego. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony i podpisana została przez obydwie strony. Z protokołu kontroli wynika, że spółka nie zarówno w dniu kontroli, jak i wcześniej nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych, a przedmiotowe automaty, na którym spółka urządzała gry nie posiadały poświadczenia rejestracji, będącego warunkiem dopuszczenia automatów lub urządzeń do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Dyrektora Izby Celnej Ł. w świetle przedstawionych powyżej okoliczności organ pierwszej instancji prawidłowo przyjął, że spółka urządzała gry w na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust.3 i ust.5 u.g.h. Spółka nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automatach umieszczonych w przedmiotowym lokalu. Odnosząc się do zarzutów postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej w Ł. odwołując się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odwołując się szeroko do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego we wskazanej powyżej uchwale, Dyrektor Izby Celnej podkreślił mi.in., że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h penalizuje urządzanie w sposób niezgodny z prawem gier na automatach, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Dodatkowo, Dyrektor Izby Celnej w Ł. zwrócił również uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi strona skarżąca podtrzymując zarzut naruszenia; -art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wobec spółki, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia na stronę kary pieniężnej powinno być umorzone. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 718), dale p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] o wymierzeniu stronie skarżącej kary pieniężnej w kwocie 84 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h., a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Stosownie do treści art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle cyt. powyżej przepisów ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej m.in. na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.). Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, (tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Odnosząc się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. należy wskazać, że powyższe zagadnienie budziło istotne wątpliwości w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych. Kwestia ta, została jednak ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne-cbois.nsa.gov.pl). W pkt 1 uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył m. in., że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych". Odnosząc się natomiast do kwestii relacji pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normy sankcjonującej, a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy sankcjonowanej, dopuszczającej prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)". Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach". W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił również, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Jednocześnie zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. operuje pojęciem "urządzającego gry", a zatem podmiotem wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (pkt 6.3 uzasadnienia). Zaznaczyć należy, że powyższa uchwała ma charakter abstrakcyjny, podjęta została w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu wyjaśnienia przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Skoro zatem stosownie do treści art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w cyt. uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, które w pełni podziela, to zarzut sformułowany w petitium skargi dotyczący oparcia zaskarżonej decyzji na nienotyfikowanych przepisach u.g.h. nie mógł zostać uwzględniony. Przypomnień jedynie należy, że po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, albowiem poza sporem jest fakt, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.). Nie wykazała też, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji, stosownie do treści art. 23a u.g.h. W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych, w celu ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili eksperymenty, które wykazały, że są to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym i służą do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry było bowiem zakredytowanie jej przez grającego gotówką, a wynik gry miał charakter losowy i był niezależny od zręczności grającego. Powyższe ustalenia zostały szczegółowo udokumentowane w protokole kontroli z dnia 22 stycznia 2015r. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Po pierwsze, w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta prowadzona jest zgodnie z przepisami rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015r., II GSK 1788/15). Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że podnoszone w skardze zarzuty naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zamierzonego przez stronę skarżącą, wobec uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrażającej pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...) i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Natomiast dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w tut. składzie w pełni podziela stanowisko zawarte ww. uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przedstawione przez stronę skarżącą obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ wszystkie zapadły przed podjęciem ww. uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego, która wyjaśniła istniejące wątpliwości, które wywołały rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. W rozpatrywanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było w pełni uzasadnione. Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił. D.Cz.