III SA/Łd 691/16

Dnia 9 września 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2016 roku sprawy ze skargi Ł. D. na uchwałę Rady Gminy [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały. Zaskarżoną uchwałą z dnia 26 lipca 2016 r. nr XXVI/229/2016 Rada Gminy [...] stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Ł.D. z powodu naruszenia zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Podstawę prawną uchwały stanowiły art. 383 § 1 pkt 5, § 6 i art. 384 § 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. 2011 r. nr 21, poz. 112 ze zm.) oraz art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. 2016 r. poz. 446). W załączniku do uchwały wskazano, że grupa radnych Rady Gminy [...] złożyła do Wojewody Ł. skargę dotyczącą prawidłowości wykonywania mandatu przez radnego Ł.D. W wyniku powyższego pismem z dnia 1 lipca 2016 r. organ nadzoru wezwał Radę Gminy [...] do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia pisma, uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego Ł.D. Wojewoda poinformował jednocześnie, że bezskuteczny upływ w/w terminu spowoduje wydanie orzeczenia zastępczego, o którym mowa wart. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym. Powyższe wezwanie Wojewody, a także jego pismo z dnia 29 czerwca 2016 r., doręczone zostało wszystkim radnym, w tym skarżącemu. Z uzasadnienia załącznika do uchwały wynika, iż analizując okoliczności sprawy organ nadzoru uznał, że fakt pełnienia przez radnego Ł.D. funkcji Przewodniczącego Zarządu Stowarzyszenia "Nowoczesność dla Rozwoju" świadczy o zarządzaniu działalnością Stowarzyszenia. Zgodnie z treścią odpisu KRS Stowarzyszenia, nie jest ono stowarzyszeniem pożytku publicznego. Stowarzyszenie prowadziło dla 43 dzieci odpłatnie zajęcia z robotyki i oprogramowania. Prowadzenie tych zajęć jest stałym, statutowym działaniem Stowarzyszenia. Zdaniem organu nadzoru powyższa okoliczność świadczy o prowadzeniu działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie. Ponadto, na podstawie porozumienia zawartego w dniu 22 czerwca 2015 r. pomiędzy Gminą [...] reprezentowaną przez Wójta a Stowarzyszeniem "Nowoczesność dla Rozwoju" reprezentowanym przez Przewodniczącego Zarządu Ł.D. oraz Wiceprzewodniczącego Zarządu A.S., Gmina wyraziła zgodę na wykorzystanie przez Stowarzyszenie jednego z pomieszczeń w budynku świetlicy wiejskiej w H. na prowadzenie zajęć pozalekcyjnych z robotyki z elementami oprogramowania w aplikacjach skojarzonych oraz nauki programowania w języku Scratch w okresie 15 września 2015 - 2 lipca 2016 r. Pismem z dnia 29 kwietnia 2016 r. (data wpływu do Urzędu Gminy) skierowanym do Wójta Gminy [...] Stowarzyszenie poinformowało, że okres korzystania ze świetlicy został zakończony w dniu 29 kwietnia 2016 r. Zdaniem organu nadzoru przedstawiony stan sprawy uzasadnia stwierdzenie, że radny Ł.D. naruszył zakaz zawarty wart. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W skardze na powyższą uchwałę Ł.D. wniósł o stwierdzenie jej nieważności w całości. Skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego: a) art. 383 § 2 KW poprzez jego niewskazanie w podstawie prawnej uchwały oraz poprzez podjęcie uchwały przez Radę Gminy [...] po upływie terminu miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, podczas gdy ze wskazanego przepisu wynika, że podjęcie uchwały przez organ jest niedopuszczalne, jeśli od zakończenia występowania (a tym bardziej - wystąpienia) przyczyny wygaśnięcia mandatu upłynął okres miesiąca, b) art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na podjęciu przez Radę Gminy [...] uchwały "w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego A.S." z powodu naruszenia zakazu zawartego w tym przepisie, podczas gdy w okolicznościach materialnej sprawy żaden z zakazów zawartych w art. 24f ust. 1 usg nie został przez skarżącego naruszony, c) art. 24f ust. 1 usg poprzez jego nieprawidłową interpretację polegającą na przyjęciu, że zakazuje on, w warunkach takich, jak te, w których podjęto zaskarżoną uchwałę, zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, podczas gdy przepis ten nie może być interpretowany, jako mający zastosowanie do sytuacji, w której radny nie korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie, lecz korzysta z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, d) art. 6 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (dalej: "udppiw") poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, w której z mocy tych przepisów działalność prowadzona przez Stowarzyszenie "Nowoczesność dla Rozwoju" nie stanowiła działalności gospodarczej, co powinno prowadzić do stwierdzenia, że po stronie skarżącego nie doszło do naruszenia żadnego z zakazów, o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. W uzasadnieniu skargi stwierdził, iż nie zarządzał działalnością gospodarczą, gdyż stowarzyszenie działalności gospodarczej nie prowadzi. Tym bardziej nie można uznać, aby była to działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Świadczą o tym postanowienia statutu. Zdaniem strony skarżącej Rada Gminy błędnie wywodzi, że zorganizowanie przez stowarzyszenie odpłatnych (40 złotych miesięcznie) zajęć z robotyki i programowania, w których uczestniczyło 43 dzieci, co "jest stałym statutowym działaniem Stowarzyszenia", ma świadczyć, że stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Skarżący stwierdził, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, że do uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania formalnego oraz ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej. Jeżeli więc działalność nie jest "zarobkową", to nie może być uznana za działalność gospodarczą. Kluczowym elementem dla ustalenia zarobkowego charakteru działalności jest nie to, czy działalność przyniosła zysk, ani nawet nie to, co się z owym zyskiem dzieje, lecz to, czy w ogóle powstał jakikolwiek "zarobek" po stronie stowarzyszenia. Jeśli bowiem wypłaty pobierane od uczestników zajęć (czy też raczej ich rodziców lub opiekunów) pozwoliły jedynie na pokrycie kosztów zorganizowania zajęć, bez jakiegokolwiek "narzutu" kosztów zarządczych czy ogólnoadministracyjnych, to w ogóle nie można mówić o "zarobkowym" charakterze działalności. Skarżący wskazał również, że udostępnienie pomieszczenia organizacji pozarządowej na zasadach nieodpłatnego korzystania w celu realizacji zadań statutowych, nie stanowiło w żaden sposób odstępstwa od warunków "powszechnie ustalonych dla członków wspólnoty samorządowej" Gminy [...]. Podniósł ponadto, że odpłatna działalność pożytku publicznego nie jest działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 239, dalej: "udppiw") działalnością pożytku publicznego jest działalność społecznie użyteczna, prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych określonych w ustawie. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 14 tej ustawy, działalnością w sferze zadań publicznych jest działalność w zakresie " nauki, szkolnictwa wyższego, edukacji, oświaty i wychowania". A zatem zorganizowanie dla dzieci przedmiotowych zajęć było działalnością pożytku publicznego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 udppiw działalność pożytku publicznego nie jest, z zastrzeżeniem art. 9 ust. 1, działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub jako działalność odpłatna. W myśl art. 8 ust. 1 udppiw działalność pożytku publicznego może mieć charakter odpłatny, jeśli jest prowadzona przez organizacje pozarządowe i podmioty wymienione w art. 3 ust. 3, w sferze działań publicznych, o której mowa w art. 4, za które pobierają one wynagrodzenie. Zarazem zaś art. 9 ust. 1 udppiw wskazuje, że działalność odpłatna pożytku publicznego organizacji pozarządowych stanowi działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, tylko wtedy, jeśli: 1) wynagrodzenie, o którym mowa w art. 8 ust. 1, jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kosztów tej działalności, lub 2) przeciętne miesięczne wynagrodzenie osoby fizycznej z tytułu zatrudnienia przy wykonywaniu statutowej działalności odpłatnej pożytku publicznego, za okres ostatniego roku obrotowego, a w przypadku zatrudnienia trwającego krócej niż rok obrotowy – za okres tego zatrudnienia, przekracza trzykrotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw ogłoszonego przez Prezesa GUS za rok poprzedni. Skoro nie zachodzi przypadek z pkt 1, ani też przypadek z pkt 2, to oznacza to, że z mocy tego przepisu działalność stowarzyszenia, o której mowa, nie stanowiła działalności gospodarczej. Rada Gminy [...] w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie stwierdzając, że zarzuty podniesione w skardze nie są zasadne i nie mogą stanowić podstawy od uwzględnienia skargi. W szczególności niezamieszczenie w uchwale powołanego w skardze art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego nie stanowi podstawy do uwzględnienia tej skargi. Także, w ocenie Rady, nietrafny jest zarzut podjęcia uchwały z naruszeniem terminu wskazanego w ww. przepisie Kodeksu wyborczego, bowiem termin ten ma charakter wyłącznie instrukcyjny. Skarżący jako przewodniczący zarządu stowarzyszenia zarządzał podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu odpłatnych zajęć z robotyki dla dzieci. Organ wskazał, iż z treści art. 6 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie faktycznie wynika, że działalność pożytku publicznego nie jest działalnością gospodarczą, ale ww. ustawa wymaga w takiej sytuacji, zgodnie z art. 10 ust. 3, by prowadzenie działalności pożytku publicznego nieodpłatnej lub odpłatnej przez stowarzyszenie miało podstawę w stosownych zapisach statutu, bądź innych zapisach odpowiedniego organu. Złożony do Krajowego Rejestru Sądowego statut stowarzyszenia, którym kieruje skarżący, nie zawiera jednak żadnych zapisów w tym zakresie. Skarżący nie powołał też innego aktu – uchwały, w którym kwestia ta byłaby uregulowana. Należy więc przyjąć, że w niniejszej sprawie ten istotny, ustawowy wymóg nie został dopełniony, co przesądza, iż organizowanie odpłatnych zajęć dla dzieci w pomieszczeniu budynku stanowiącego własność Gminy [...] może być zakwalifikowane jedynie jako działalność gospodarcza z nieodpłatnym wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Oceny tej nie zmienia, zdaniem Rady fakt, że omawiana działalność nie przynosiła zysku. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej: "p.p.s.a."), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej, a stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego w sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 6 ustawy p.p.s.a.). Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 tej ustawy, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. W ramach tej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie naruszono przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. Podstawą prawną zaskarżonej uchwały są przepisy art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm., dalej: "k.w.") w zw. z art. 18 ust. 2 pkt 15 i art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 446, dalej: "u.s.g."). Stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. O wygaśnięciu mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały. Wygaśnięcie mandatu stwierdza rada w drodze uchwały w terminie miesiąca od dnia wstąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu – art. 383 § 2 k.w. Należy w tym miejscu podkreślić, iż termin określony w art. 383 § 2 k.w. ma charakter instrukcyjny, a jego upływ nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu (v. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 23 października 2000 r., sygn. akt OPS 13/00). Tym samym Sąd za niezasadny uznał zarzut strony skarżącej, dotyczący niedopuszczalności podjęcia przez Radę uchwały z uwagi na upływ terminu, o którym mowa w art. 383 § 2 k.w. Także nie zasługuje na aprobatę stanowisko skarżącego w zakresie konieczności stwierdzenia nieważności uchwały ze względu na niezamieszczenie w podstawie prawnej uchwały przepisu art. 383 § 2 k.w. Rada w treści uchwały powołała art. 383 § 1 k.w. i art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym, a zatem niepowołanie przepisu § 2 art. 383 nie było uchybieniem istotnym i nie miało wpływu na treść uchwały. Nie może budzić wątpliwości, że cytowany przepis art. 383 § 1 pkt 5 k.w. odsyła między innymi do przypadków wymienionych w art. 24f ust. 1 u.s.g., w myśl którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Omawianym przepisem ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3, poz. 86). Należy wskazać, że celem przepisów określanych jako antykorupcyjne (a taki charakter ma m.in. przepis art. 24f ust. 1 powołanej ustawy) jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej, bądź zarządzaniu taką działalnością. Przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym nie zawierają własnej definicji pojęcia działalności gospodarczej do jakiego odwołuje się art. 24f ust. 1 tej ustawy i w tym zakresie, biorąc pod uwagę założenie racjonalności prawodawcy, znaleźć winny zastosowanie przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jako aktu prawnego regulującego zagadnienia związane z prowadzeniem takowej działalności. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest zatem łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza zaś, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminnego musi być wobec powyższego nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust. 1 u.s.g. Podkreślić także trzeba, iż w powołanym art. 24f ustawy o samorządzie gminnym chodzi o ujawniony fakt rzeczywistego (realnego) prowadzenia działalności gospodarczej, dający się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt III SA/Wr 16/08). Niesporne jest w sprawie, iż skarżący będąc radnym pełnił równocześnie funkcję Przewodniczącego Zarządu Stowarzyszenia "Nowoczesność dla Rozwoju" wpisanego do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej, prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Łódzi-Śródmieścia w Łodzi, XX Wydział Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS: [...]. Zgodnie z zapisami uwidocznionymi w KRS stowarzyszenie jest reprezentowane przez Zarząd. Do ważności zaś oświadczeń woli, jak również wszelkich pism w przedmiocie praw i obowiązków majątkowych stowarzyszenia wymagane są podpisy dwóch członków zarządu: przewodniczącego i vice przewodniczącego lub sekretarza. Dla ważności innych pism i dokumentów wymagane są podpisy dwóch osób, wybranych spośród członków zarządu. Zatem w rozpoznawanej sprawie nie można uznać, że Przewodniczący zarządu prowadzi działalność na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, należy natomiast przyjąć, że ma miejsce zarządzanie działalnością stowarzyszenia przez skarżącego w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sam jednak fakt łączenia mandatu radnego z mandatem członka stowarzyszenia nie wypełnia jeszcze dyspozycji powołanego wyżej przepisu. Artykuł 24f ust. 1 u.s.g. odnosi się bowiem jedynie do sytuacji, w których stowarzyszenie faktycznie prowadzi działalność gospodarczą. Podejmując zaskarżoną uchwałę Rada Gminy [...] uznała, że prowadzenie przez Stowarzyszenie "Nowoczesność dla Rozwoju" odpłatnych zajęć dla dzieci z robotyki i oprogramowania jest stałym statutowym działaniem tego Stowarzyszenia, co świadczy o prowadzeniu działalności gospodarczej. Ponadto, na podstawie porozumienia zawartego w dniu 22 czerwca 2015 r. pomiędzy Gminą [...] a Stowarzyszeniem "Nowoczesność dla Rozwoju" Gmina wyraziła zgodę na wykorzystanie przez Stowarzyszenie jednego z pomieszczeń w budynku świetlicy wiejskiej w H. na prowadzenie zajęć pozalekcyjnych z robotyki z elementami oprogramowania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący podnosi natomiast, że zarządzane przez niego Stowarzyszenie nie prowadzi działalności gospodarczej. Stanowi o tym, w jego ocenie, wydruk z Informacji z Krajowego Rejestru Sądowego oraz statut Stowarzyszenia. Zasadniczym zaś celem istnienia i działania stowarzyszenia jest prowadzenie działalności pożytku publicznego, polegającej m.in. na realizacji odpłatnych zajęć pozaszkolnych, które nie były nakierowane na osiągnięcie zysku. Zdaniem skarżącego, skoro stowarzyszenie jako organizacja pozarządowa prowadząca działalność pożytku publicznego, w myśl ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 roku o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, nie działa w celu osiągnięcia zysku, to tym samym nie można mu przypisać cech charakterystycznych dla prowadzenia działalności gospodarczej. Na tle przedstawionych okoliczności faktycznych kluczowe znaczenie w sprawie ma ocena skutków zawarcia w dniu 22 czerwca 2015 r. przez Stowarzyszenie "Nowoczesność dla Rozwoju" z Gminą [...] porozumienia w sprawie nieodpłatnego udostępnienia Stowarzyszeniu pomieszczenia gminnego oraz prowadzenia w nim przez Stowarzyszenie odpłatnych zajęć pozalekcyjnych dla dzieci. Z akt sprawy wynika ponadto, iż na mocy umowy z dnia 10 listopada 2015 r. Stowarzyszenie "Nowoczesność dla rozwoju" otrzymało od Gminy [...] środki pieniężne na realizację, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, zadania publicznego w zakresie wypoczynku letniego dzieci i młodzieży szkolnej w 2015 r. Zdaniem Sądu Rada Gminy [...] przed podjęciem zaskarżonej uchwały nie zgromadziła pełnego materiału dowodowego, pozwalającego na jednoznaczne stwierdzenie, że w sprawie zachodzą przesłanki określone w art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Podkreślenia wymaga, iż zaskarżona uchwała w istocie nie posiada uzasadnienia. Lakoniczny załącznik do uchwały Rady Gminy [...] nr XXVI/230/2016, zatytułowany "Uzasadnienie" nie zawiera ustaleń dokonanych samodzielnie przez Radę, lecz odwołuje się do informacji zawartych w pismach skierowanych do niej przez Wojewodę Ł. W uzasadnieniu wyjaśniono m.in., iż organ nadzoru uznał, że Stowarzyszenie prowadziło dla 43 dzieci odpłatne zajęcia z robotyki i oprogramowania, prowadzenie tych zajęć jest stałym statutowym działaniem stowarzyszenia i zdaniem organu nadzoru powyższa okoliczność świadczy o prowadzeniu działalności gospodarczej przez stowarzyszenie. Jak wynika z ostatniego zdania tego załącznika, uzasadnienie sporządzone zostało na potrzeby przedłożenia projektu uchwały pod obrady Rady. Rada w treści uzasadnienia nie odniosła się w żaden sposób do wyjaśnień zawartych w piśmie skarżącego radnego z dnia 21 lipca 2016 r., w których skarżący przedstawił szczegółowo okoliczności związane z charakterem prowadzonych zajęć dla dzieci w budynku należącym do gminy. Wskazał m.in., iż nie zarządzał działalnością gospodarczą stowarzyszenia, gdyż nie prowadziło ono działalności gospodarczej, lecz odpłatną działalność pożytku publicznego, w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 9 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i woluntariacie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie nakłada na radę gminy obowiązku uzasadnienia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Uchwała taka może mieć uzasadnienie i jeśli ma, to jest to okoliczność bardzo pomocna przy dokonywaniu oceny jej prawidłowości. Sam fakt braku uzasadnienia nie powoduje jednak, że uchwała rażąco narusza prawo. Ocena zgodności z prawem takiej uchwały powinna wówczas zostać dokonana w oparciu o dowody, które stanowiły podstawę jej wydania (v. wyrok NSA z dnia 26 września 2014 r. sygn. akt II OSK 2282/14). Zdaniem Sądu, w załączonych do akt materiałach, brak jest dokumentów czy też innych dowodów jednoznacznie wskazujących na fakt prowadzenia przez Stowarzyszenie "Nowoczesność dla Rozwoju" działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. Oceniając zarzut naruszenia przez radnego art. 24f u.s.g wskazać należy, że przepis ten wymaga wykazania, że radny prowadził działalność gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, bądź zarządzał taką działalnością lub był jej przedstawicielem czy pełnomocnikiem. Jak zaznaczono wyżej, definicja działalności gospodarczej, która pozwala na określenie takiej działalności w omawianym art. 24 f ust. 1 u.s.g. znajduje się w ustawie z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Decydujące jest więc kryterium przedmiotowe i charakter takiej działalności. Określenie "w sposób zorganizowany i ciągły" wskazuje, że działalność ta ma z założenia być wykonywana w sposób zorganizowany (wymaga podjęcia określonych działań organizacyjnych) i nastawiona na nieokreślony z góry okres czasu, Celem wprowadzenia przesłanki ciągłości działalności było wyłączenie z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych. Jednakże przesłanki tej nie należy utożsamiać z koniecznością wykonywania działalności bez przerwy. Istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11). Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 30 sierpnia 2011r. II OSK 140/11: "trudno uznać, by zorganizowanie przez Stowarzyszenie, którego Prezesem jest radny, jednodniowej uroczystości w czasie której sprzedawany był alkohol, stanowiło o wykonywaniu przez radnego działalności gospodarczej, czy też by radny taką działalnością zarządzał, bądź był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Powyższego nie zmienia okoliczność, że również w dwóch kolejnych dniach działalność tę prowadzono. Biorąc zatem pod uwagę incydentalność tego wydarzenia, jego specyfikę oraz brak ciągłości w jego organizowaniu, należało uznać, że zasadnie przyjął Sąd I instancji, iż w warunkach tej konkretnej sprawy nie zaszły okoliczności skutkujące wygaśnięciem mandatu radnego". Same w sobie incydentalne i jednorazowe czynności nie mogą być więc co do zasady zakwalifikowane jako prowadzenie działalności gospodarczej, o ile przy ich wykonywaniu nie było zamiaru powtarzalności. Podkreślić należy, że czym innym niż jednorazowa i incydentalna działalność jest jednorazowe i incydentalne wykorzystanie mienia komunalnego rozumianego szeroko wg dyspozycji z art. 24 f u.s.g przy prowadzeniu działalności gospodarczej. W przedmiotowej sprawie brak jest jednoznacznych ustaleń w materiale przedstawionym przez gminę, co do zakresu naruszenia przez radnego art. 24f u.s.g. Nie uwzględniono okoliczności wysłuchania przez Radę (podczas sesji nadzwyczajnej, na której podjęto skarżoną uchwałę) wyjaśnień eksperta finansowego J.B. Ekspert stwierdziła, że Stowarzyszenie prowadząc zajęcia dla dzieci nie prowadziło działalności gospodarczej. Podobne stanowisko zaprezentował radca prawny Urzędu Gminy [...], który w opinii sporządzonej w dniu 18 kwietnia 2016 r., to jest przed podjęciem uchwały, wyjaśnił iż brak jest podstaw do twierdzenia, by Stowarzyszenie prowadziło działalność gospodarczą. Jego zdaniem radni będący członkami zarządu Stowarzyszenia nie podlegają rygorom wynikającym z art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (k. 37 akt sądowych). Także fakt sporządzenia ww. opinii nie znalazł odzwierciedlenia w uzasadnieniu uchwały. Rada dopiero w odpowiedzi na skargę odniosła się do treści przepisów ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 239). Zarzuciła skarżącemu przemilczenie faktu, iż ww. ustawa pozwala na niezaliczanie działalności pożytku publicznego do działalności gospodarczej tylko wówczas, gdy w myśl art. 10 ust 3 tej ustawy okoliczność ta miała podstawę w zapisach statutu, bądź innych zapisach odpowiedniego organu. Skarżący na rozprawie w dniu 9 września 2016 r. złożył uchwałę Nr 1.2014 Zarządu Stowarzyszenia "Nowoczesność dla Rozwoju" z dnia 20 grudnia 2014 r. w sprawie prowadzenia działalności odpłatnej i nieodpłatnej przez Stowarzyszenie, w której zarząd postanowił, że cyt. "Stowarzyszenie będzie realizować swoje cele statutowe w ramach odpłatnej i nieodpłatnej działalności pożytku publicznego" ( k. 41 akt sądowych). Przed ewentualnym ponownym podjęciem uchwały Rada powinna rozważyć, czy treść uchwały stowarzyszenia z dnia 20 grudnia 2014 r. spełnia wymogi określone w art. 10 ust. 3 powołanej wyżej ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Przepis ten przewiduje, iż zakres prowadzonej działalności nieodpłatnej lub odpłatnej pożytku publicznego organizacje pozarządowe i podmioty wymienione w art. 3 ust. 3 określają w statucie lub w innym akcie wewnętrznym. Powyższy zapis zezwala zatem określić zakres prowadzonej działalności także w innym akcie wewnętrznym, a nie wyłącznie w statucie. W ocenie sądu dokumenty zgromadzone w aktach załączonych do zaskarżonej uchwały, ograniczające się do korespondencji Rady z Wojewodą Ł, statutu Stowarzyszenia oraz porozumienia dotyczącego wykorzystania pomieszczeń świetlicy nie pozwalają na ustalenie, czy działalność Stowarzyszenia była faktycznie działalnością gospodarczą, a prezes Stowarzyszenia – radny powinien być pozbawiony mandatu w trybie przewidzianym w art. 383 k.w. Ustalenie powyższych okoliczności wymaga zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, a następnie przeprowadzenia wnikliwej analizy tego materiału. Konieczne zatem będzie ustalenie kwoty łącznych wpłat rodziców, których dzieci uczestniczyły w zajęciach organizowanych przez Stowarzyszenie i sposób rozdysponowania tych wpłat. W szczególności, czy środki te w całości zostały przeznaczone na wynagrodzenie nauczyciela prowadzącego zajęcia. W tym miejscu przypomnieć należy, że dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych, tj. zarobkowości, zorganizowania formalnego oraz ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej. Okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że Rada nie zgromadziła dokumentów pozwalających na przypisanie Stowarzyszeniu "Nowoczesność dla rozwoju" dążenia do osiągnięcia zarobku (będącego zazwyczaj zyskiem) przez wykonywanie ustalonego zakresu zadań wynikających z prowadzenia zajęć pozalekcyjnych. Zdaniem Sądu, Rada Gminy nie rozważyła wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz nie zweryfikowała dokumentów a także nie wzięła pod uwagę specyfiki działalności prowadzonej przez Stowarzyszenie "Nowoczesność dla Rozwoju", co pozwoliłoby na dokładne zbadanie czy Stowarzyszenie to rzeczywiście prowadzi działalność gospodarczą. Kwestionowana uchwała podjęta została bez wykazania okoliczności odpowiadającym cechom działalności gospodarczej. Rada Gminy mimo odmiennego stanowiska skarżącego przed podjęciem uchwały winna była zweryfikować, na podstawie wszelkich dostępnych jej środków, czy spełnione zostały przesłanki z art.24 f ust.1 u.s.g. Ponadto niezbędne będzie rozważenie przez Radę, czy zakres prowadzonej odpłatnej działalności pożytku publicznego określony został w wewnętrznym akcie Stowarzyszenia, jak próbuje wykazać skarżący przedstawiając uchwałę Nr 1.2004 zarządu stowarzyszenia z dnia 20 grudnia 2014 r. Rada powinna także zapoznać się z treścią wyjaśnień eksperta ds. finansów uznającego, że przedmiotowa działalność nie miała charakteru gospodarczego oraz opinią radcy prawnego, który także wypowiedział się o braku istnienia przesłanek do przyjęcia gospodarczego charakteru działalności Stowarzyszenia. Rada oczywiście nie ma obowiązku podzielić stanowiska wyrażonego przez profesjonalistów: finansistę i prawnika, jednakże zobowiązana jest rozważyć zasadność przedstawionych przez nich merytorycznych argumentów. Wobec tego stwierdzić należy, że zaskarżona uchwała narusza prawo w stopniu na tyle istotnym, że uzasadnia to stwierdzenie jej nieważności. Została bowiem podjęta bez właściwego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, które mają bezpośredni wpływ na możliwość stwierdzenia zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a uzasadniających podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Sąd miał na względzie okoliczność, że przy podjęciu uchwały, obowiązkiem organu jest dokonanie ustaleń faktycznych, jak i rozważań prawnych w sposób niebudzący wątpliwości, że podjęta uchwała jest prawidłowa. Rada Gminy nie może bowiem dokonywać nieuprawnionej interpretacji art. 24f ust.1 u.s.g., stosując drastyczną sankcję wygaszenia mandatu radnego, gdyż naraża się na zarzut naruszenia konstytucyjnie chronionej zasady proporcjonalności. W uzasadnieniu wyroku z 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że regulacje dotyczące wygaśnięcia mandatu ingerują w prawa wyborcze, które podlegają ochronie konstytucyjnej. Dotyczy to zarówno radnego, jak i wyborców. Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania takich przepisów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Dlatego też należało stwierdzić, że zaskarżona uchwała w sposób istotny narusza art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, czego konsekwencją jest stwierdzenie jej nieważności na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a. D.Cz.