I SA/Lu 44/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Chitrosz, Sędziowie WSA Wojciech Kręcisz,, NSA Anna Kwiatek (sprawozdawca), Protokolant Stażysta Bartłomiej Pastucha, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi L. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności osoby trzeciej za zaległości podatkowe [...] Sp. z o.o. w C. w podatku akcyzowym za miesiące od grudnia 2003 r. do lipca 2004 r. - oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania L. H. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] w sprawie odpowiedzialności L. H. jako osoby trzeciej za zaległości A. w C. w podatku akcyzowym za miesiące od grudnia 2003 r. do lipca 2004 r. Z zaskarżonej decyzji oraz akt sprawy wynika, że Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej decyzją z dnia [...] określił A. w C. zobowiązanie podatkowe w podatku akcyzowym za miesiące: styczeń, luty, maj, lipiec, sierpień, wrzesień, październik, listopad oraz grudzień 2003r. w łącznej kwocie 274 053 zł. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] określił A. zobowiązanie podatkowe w podatku akcyzowym za miesiące: styczeń, luty, marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec, sierpień, wrzesień, październik, listopad, grudzień 2004r. oraz styczeń, luty, marzec, kwiecień, czerwiec, lipiec, sierpień, wrzesień, październik, listopad, grudzień 2005r. w łącznej kwocie 1 557 194 zł. Ponieważ Spółka nie wpłaciła należności w podatku akcyzowym, określonych powyższymi decyzjami, a egzekucja z majątku Spółki, prowadzona przez Dyrektora Izby Celnej, stała się bezskuteczna Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie podatkowe w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za zaległości podatkowe A. w C., które powstały w czasie pełnienia przez L. H. obowiązków członka zarządu tej spółki, a wynikających z decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] Po przeprowadzeniu postępowania podatkowego Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] orzekł o odpowiedzialności podatkowej L. H. za zaległości podatkowe i odsetki za zwłokę od zaległości A. w zakresie podatku akcyzowego wynikające z powołanych wyżej decyzji, które powstały w czasie pełnienia przez niego obowiązków członka zarządu, za okresy rozliczeniowe od lipca 2003 r. do września 2004r. Na skutek odwołania strony decyzją z dnia [...] organ odwoławczy uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] ponownie orzekł o solidarnej odpowiedzialności podatkowej L. H. za zaległości podatkowe i odsetki za zwłokę od zaległości A. w zakresie podatku akcyzowego wnikające z decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] , które powstały w czasie pełnienia przez niego obowiązków członka zarządu, za okres rozliczeniowy obejmujący: grudzień 2003 r. - lipiec 2004 r. Decyzją z tego samego dnia, na podstawie art. 208 Ordynacji podatkowej Naczelnik Urzędu Celnego umorzył postępowanie podatkowe w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej L. H. za zaległości podatkowe i odsetki za zwłokę od zaległości A. w zakresie podatku akcyzowego wynikające z powyższych decyzji za miesiąc lipiec, sierpień wrzesień, październik, listopad 2003 r. oraz miesiące sierpień i wrzesień 2004r. W odwołaniu od decyzji przenoszącej odpowiedzialność, strona zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej przez przyjęcie, iż w sprawie występują przesłanki do orzeczenia o odpowiedzialności L. H. za zobowiązania spółki A. oraz naruszenie art. 180 § 1 i art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ wskazał na ustalony stan faktyczny, iż: od dnia 17 lipca 2003 r. do dnia 8 września 2004 r. L. H. sprawował funkcję wiceprezesa zarządu A., na spółkę zostały wystawione tytuły wykonawcze w związku z niezapłaceniem przez nią zobowiązań podatkowych wynikających z decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z [...] i Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] Poborca skarbowy nie był w stanie dokonać egzekucji należności, a wysłana przez organ egzekucyjny na adres firmy korespondencja została zwrócona do nadawcy. Od jedynego właściciela spółki organ egzekucyjny dowiedział się, że Spółka zaprzestała prowadzenia działalności przy ul. F. , czego jednak nie potwierdziły dane wynikające z KRS. W oświadczeniu ORD-Z z dnia 19 października 2006 r. G. N. (pełniący w tym czasie obowiązki Prezesa Zarządu) wykazał dwa samochody (Renaul M-210 i Skoda Superb), będące przedmiotem zastawu sądowo-rejestrowego, wiatę stalową, kserokopiarkę Canon i dystrybutor paliw. Aktem notarialnym z dnia [...] G. N. dokonał sprzedaży obu samochodów, które stanowiły jedyny majątek Spółki, których wartość przekraczała próg ustawowy w zakresie zastawu skarbowego. W oświadczeniu ORD-H z dnia 26 października 2006 r. G.N. podał, że nie posiada żadnych nieruchomości i praw majątkowych, które mogą być przedmiotem hipoteki przymusowej. L. H. przesłuchany przez organ podatkowy, twierdził o bieżącym regulowaniu przez Spółkę zobowiązań, nie był też w stanie wskazać żadnego majątku spółki w celu zrealizowania egzekucji. G.N. oświadczył natomiast, że na dzień przejęcia funkcji członka zarządu nie było podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości firmy, ponieważ bieżąca strata nie przekraczała połowy kapitału założycielskiego, który wynosił 150.000 zł. W tym czasie spółka nie posiadała żadnych środków trwałych. W toku postępowania organ podatkowy zwracał się do sądu rejestrowego oraz do Naczelnika Urzędu Skarbowego o udzielenie dodatkowych informacji, co do bilansów, sprawozdań finansowych za poszczególne lata podatkowe, deklaracji podatkowych. Z uzyskanych informacji i dokumentów wynikało m.in., że za 2004 rok spółka wykazała odliczenie od dochodu z tytułu strat za 2003 r. w kwocie 144.455,87 zł do kwoty 31.658,31zł. Z bilansu sporządzonego na dzień 31 grudnia 2003 r. oraz informacji dodatkowej do bilansu za 2003 r., nadesłanych przez Urząd Skarbowy, wynikało, że wynik finansowy Spółki zamknął się za ten okres stratą brutto 160.000,40 zł, którą wspólnicy zamierzają pokryć zyskiem przyszłych okresów. Strata w wysokości 161.099,40 zł wynikała też ze sprawozdania z działalności za 2003 r., i została zatwierdzona Uchwałą Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników A. Na pokrycie straty bilansowej, w dniu 8 września 2004 r., J.Ż., L.H. i G.N. wnieśli dopłaty bezzwrotne w kwocie 150.000 zł. Strata w wysokości 122.186,11 zł została określona spółce decyzją Dyrektora UKS z dnia [...]. Organ ustalił też, w oparciu o informacje z Urzędu Skarbowego, że za 2004 i 2005 rok spółka sprawozdań finansowych nie składała. Organ podatkowy podał, że pełnomocnik L.H. był wzywany (pismo z dnia 22 czerwca 2009 r.) do wskazania przesłanek wyłączających jego odpowiedzialność za zaległości podatkowe A., wraz z dowodami na tę okoliczności, do wezwania jednak strona nie ustosunkowała się w żaden sposób. Następnie organ podatkowy wskazał na przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 Nr 8 poz. 60 ze zm.), regulujące odpowiedzialność członka zarządu spółki z o.o. Wskazał że przesłanki tej odpowiedzialność zostały wymienione w art. 116, z którego wynika, że za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że: we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegające ogłoszeniu upadłości nastąpiło bez jego winy, oraz gdy członek zarządu nie wskazuje mienia, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki z znacznej części. Przeniesienie odpowiedzialności dotyczy zaległości, które powstały w czasie pełnienia przez niego obowiązków członka zarządu, oraz których termin płatności upływał w tym czasie (§2). O skuteczności egzekucji można mówić wówczas, gdy zostanie osiągnięty oczekiwany rezultat, a więc wyegzekwowanie kwoty długu. Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej organy udowodnić mogą za pomocą wszelkich dowodów, które okoliczność te mogą potwierdzić. Wystarczy wykazanie za pomocą obiektywnych dowodów, że w toku egzekucji ustalono, iż spółka nie posiada majątku, z którego można by zaspokoić wierzytelność Skarbu Państwa. Następnie organ wskazał na art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2003r., nr 60, poz. 535 ze zm.), zgodnie z którym upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań oraz gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 11 ust. 1 i 2), przy czym dla zaistnienia stanu niewypłacalności nie ma znaczenia, czy dłużnik nie wykonuje wszystkich swoich zobowiązań czy też tylko niektórych z nich. Niewypłacalność obejmuje niewykonywanie zobowiązań pieniężnych lub zobowiązań niepieniężnych. Zgodnie z art. 11 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego niewypłacalność w przypadku dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - ma miejsce, gdy zobowiązania dłużnika przekroczą wartość jego majątku - ogłoszenie upadłości takiego dłużnika, którego zobowiązania przekroczą rynkową wartość jego majątku, powinno nastąpić nawet wówczas, gdy dłużnik owe zobowiązania wykonuje na bieżąco, zanim staną się one wymagalne. Dopełnienie tego obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia zaistnienia przesłanek, tj. od dnia zaprzestania wykonywania wymagalnych zobowiązań lub od dnia, w którym wartość długów przekroczyła wartość majątku dłużnika (art. 21 ww.ustawy) – obowiązek ten spoczywa na każdym, kto ma prawo reprezentować dłużnika sam lub łącznie z innymi osobami. Powyższe oznacza, że z chwilą, gdy spółka zaprzestanie spłacania wymagalnych zobowiązań lub gdy jej zobowiązania przekroczą wartość majątku, powstają podstawy do ogłoszenia upadłości i jednocześnie od tej daty w ciągu dwóch tygodni każdy kto ma prawo reprezentować przedsiębiorcę ma obowiązek zgłosić wniosek o upadłość. Mając na uwadze powyższe regulacje, zdaniem organu, prawidłowo zostały ustalone w postępowaniu pozytywne przesłanki odpowiedzialności podatkowej strony: L. H. w okresie od dnia 17 lipca 2003r. do dnia 8 września 2004r. pełnił funkcję członka zarządu [...] , to jest w okresie, za który decyzją z [...] i decyzją z [...] organy podatkowe określiły spółce zobowiązanie podatkowe w podatku akcyzowym. Egzekucja z majątku spółki stała się bezskuteczna, ponieważ Spółka zaprzestała prowadzenia swej działalności i nie posiadała majątku trwałego. Działalność prowadzona była w dzierżawionych obiektach, zaś rzeczowy majątek trwały wykazany w bilansie 2000r. czy 2003r. stanowiły urządzenia techniczne i maszyny nieznacznej wartości. Odnosząc się do przesłanek wyłączających odpowiedzialność osoby trzeciej organ wskazał, że z uwagi na to, iż w dniu 29 czerwca 2004r. odbyło się Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników Spółki w sprawie bilansu i rachunku wyników za 2003 r., na którym Zarząd zatwierdził oba sprawozdania finansowe bez zastrzeżeń pomimo, iż zaistniał stan nadmiernego zadłużenia spółki (za 2003r. kwota zadłużenia spółki wynosiła 792.354,77 zł, zaś jej majątek 761.613,52 zł), to przyjąć należy, że nastąpił stan, określony w art. 11. ust.2 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, rodzący obowiązek po stronie każdego z członków zarządu Spółki, aby podjąć działania stosownie do przepisu art. 21 ust. 1 cyt. ustawy. Z tego względu organ nie dał wiary zeznaniom L. H., iż stan finansowy spółki w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu był dobry. Ujemny kapitał zakładowy wykazany w sprawozdaniu finansowym i strata bilansowa za 2003r. w kwocie 161.099,40 zł dowodzi oscylującemu na granicy określonej zasadami prawa handlowego zagrożeniu w kontynuacji działalności spółki. Stosownie bowiem do przepisu art. 233 ust. 1 Kodeksu spółek handlowych, jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitału zapasowego i rezerwowego oraz połowę kapitału zakładowego ( 90.520,70zł + 1/2 x 150.000 zł = 165.520,70 zł), zarząd jest obowiązany niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników w celu powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki. Jednocześnie strona nie wskazała mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych A. w znacznej części. Nie wskazała, pomimo wezwania organu, żadnych okoliczności "uwalniających" ją od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki. Zaistniały zatem przesłanki pozytywne i brak istnienia przesłanek negatywnych do orzeczenia o odpowiedzialności L. H. jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe A., które powstały w czasie pełnienia przez niego obowiązków członka zarząd u Spółki. W ocenie organu postępowanie podatkowe w niniejszej sprawie nie naruszało reguł prowadzenia tego postępowania, wynikających z Ordynacji podatkowej. W skardze na powyższą decyzję L. H., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł u uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą, zarzucając naruszenie: - art. 116 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że w sprawie występują przesłanki do orzeczenia o odpowiedzialności L.H. za zobowiązania Spółki, mimo, iż nie była w ogóle prowadzona egzekucja wobec Spółki oraz, iż w okresie, którego dotyczy decyzja, nie było przesłanek do ogłoszenia upadłości, - art. 180 § 1 oraz 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, który to dowód ma kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy. Zdaniem pełnomocnika strony z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby postępowanie egzekucyjne przeciwko Spółce było wogóle prowadzone, a to dopiero umożliwiałoby przeniesienie odpowiedzialności za zobowiązania Spółki na skarżącego. Dowód z opinii biegłego na okoliczność, że w okresie do sierpnia 2003 r., nie wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości Spółki – powinien być przeprowadzony przez organy podatkowe. Skoro na podstawie innych dowodów nie można było stwierdzić braku przesłanek ogłoszenia upadłości, to odmowa przeprowadzenia żądanego przez stronę dowodu, narusza art. 188 Ordynacji podatkowej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie mogła być uwzględniona, gdyż zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zgodne są z prawem i wydane zostały z zachowaniem wymogów procedury podatkowej. Stosownie do art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej ocenę dokonaną w decyzyjnym rozstrzygnięciu organu podatkowego poprzedzać musi wszechstronnie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające co do stanu faktycznego sprawy, polegające na wyczerpującym zebraniu dowodów i ich rozpatrzeniu, przy czym zakres tego postępowania określony jest zawsze treścią przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia. Istotą postępowania w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu spółek kapitałowych jest badanie przesłanek pozytywnych i negatywnych mających znaczenie dla określenia istnienia odpowiedzialności konkretnego członka zarządu. Przesłanki odpowiedzialności osób trzecich - członków zarządu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością za zaległości podatkowe tych spółek, określa art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Według postanowień tego przepisu, za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, bądź nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części (§ 1). Odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (§ 2). Orzeczenie odpowiedzialności podatkowej wobec członka zarządu Spółki zobowiązywało więc organ podatkowy do wykazania, że Spółka posiada zaległość podatkową z tytułu zobowiązań podatkowych, które powstały w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu oraz, że egzekucja z majątku Spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Wskazać bowiem należy, że orzekając o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki, organ podatkowy jest obowiązany wykazać okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową spółki oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, natomiast ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2003r., sygn. akt SA/Bd 85/03 (POP 2003/4/93), wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 629/04 (LEX nr 181425), wyrok WSA w Warszawie z 7 września 2009 r., III SA/Wa 293/09 ( LEX nr 526440). W niniejszej sprawie niesporne jest, iż skarżący w okresie objętym zaskarżoną decyzją pełnił funkcję członka zarządu w A. Z akt sprawy wynika, że skarżący został powołany do pełnienia funkcji wiceprezesa zarządu z dniem 17 lipca 2003 r., a zaprzestał pełnić tę funkcję w 8 września 2004 r., natomiast jego odpowiedzialność dotyczy zobowiązania podatkowego Spółki w podatku akcyzowym za poszczególne miesiące od grudnia 2003 r. do lipca 2004 r. Nie ma też sporu pomiędzy stronami co do istnienia zaległości podatkowych A. z tytułu podatku akcyzowego za te miesiące, w stosunku do których Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędy Celnego decyzją z dnia [...] określił Spółce zobowiązanie w podatku akcyzowym. Należności podatkowych wynikających z tych decyzji Spółka nie wpłaciła do budżetu państwa, co doprowadziło do wystawienia w stosunku do tych zaległości, w dniu 21 lutego 2007 r. tytułów wykonawczych. W odniesieniu do zarzucanej przez pełnomocnika strony kwestii nieprowadzenia postępowania egzekucyjnego wskazać należy na bezzasadność tego argumentu. Jak wskazano powyżej, wobec niezapłacenia przez Spółkę podatku akcyzowego, określonego decyzjami z dnia [...] i z dnia [...] , Dyrektor Izby Celnej wystawił w dniu [...] tytuły wykonawcze ( [...] do [...] za poszczególne okresy rozliczeniowe). Odpisy tych tytułów wykonawczych zostały skutecznie doręczone G. N. dnia 14 maja 2007 r., i z tym dniem, zgodnie z treścią art. 26 § 5 pkt 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji – zostało wszczęte postępowanie egzekucyjne wobec Spółki. Informacja o wystawieniu tego tytułów wykonawczych, a tym samym o wszczęciu postępowania egzekucyjnego, jest zawarta w zaskarżonej decyzji, więc niezrozumiały jest zarzut pełnomocnika skarżącego, że takiej informacji w decyzji tej nie ma. Osobną kwestią jest, iż prowadzona egzekucja z majątku Spółki okazała się bezskuteczna. W ocenie Sądu, wyczerpujący materiał zebrany przez organy podatkowe na tę okoliczność wskazuje jednoznacznie, że pomimo podejmowanych działań przez organ egzekucyjny, egzekucja prowadzona wobec Spółki, była bezskuteczna, co również szczegółowo i chronologicznie przedstawił organ w zaskarżonej decyzji. Ustalono bowiem, że spółka zaprzestała działalności, a jej dotychczasowa działalność prowadzona była w obiektach dzierżawionych, że majątek rzeczowy wykazywany w 2003 r. stanowiły urządzenia i maszyny o niewielkiej wartości. Brak nieruchomości i praw majątkowych, które mogą być przedmiotem hipoteki przymusowej potwierdził w dniu 26 października 2006 r. pełniący wówczas obowiązki Prezesa zarządu G. N. Jak zasadnie zauważył organ podatkowy, sam skarżący nie był też w stanie wskazać jakiegokolwiek majątku, który mógłby być przedmiotem egzekucji, i na żaden konkretny składnik majątku nie powoływał się w toku postępowania. W cenie Sądu organy podatkowe wykazały, że określona w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej przesłanka bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki została spełniona. Zgodnie z art.11 ust.1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Stosownie zaś do postanowień ust. 2 tego artykułu dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Słusznie wskazał organ podatkowy, że o niewypłacalności Spółki świadczył co najmniej ujemny kapitał zakładowy, wskazany w sprawozdaniu finansowym za 2003 rok. Strata bilansowa w wysokości 161.099,40 zł mogła rodzić wątpliwość co do kontynuacji spółki, zwłaszcza, że do podjęcia uchwały w tej kwestii w świetle art. 233 Ksh, zgromadzenie wspólników było wręcz zobowiązane. Art. 21 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze stanowi, iż dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Natomiast zgodnie z ust. 2 ww. artykułu, jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. Zatem w świetle postanowień art. 21 ust. 2 ww. ustawy skarżący jako członek zarządu A. miał obowiązek złożyć we właściwym czasie (to jest w terminie dwóch tygodni od dnia przyjęcia uchwały o zatwierdzeniu bilansu za 2003 rok) wniosek o ogłoszenie upadłości tej Spółki. Jak zasadnie wykazał to organ odwoławczy, skarżący wniosku o upadłość Spółki wogóle nie składał, i nie wykazał też, że niezgłoszenie takiego wniosku nastąpiło bez jego winy. Zawarta w skardze argumentacja, że organ na okoliczność stwierdzenia w rozpatrywanym okresie stanu finansowego Spółki (pod kątem zaistnienia przesłanek ogłoszenia upadłości) powinien powołać biegłego nie jest zasadna. Art. 197 Ordynacji podatkowej uprawnia organ podatkowy do powołania biegłego w sytuacji, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Przepis ten, pozostawiający w tej materii organowi swobodę wyboru, dotyczy sytuacji, kiedy do wyjaśnienia konkretnych okoliczności faktycznych konieczne są wiadomości specjalne z zakresu poszczególnych dziedzin nauki. W ocenie Sądu z taką sytuacją nie mamy w sprawie do czynienia. Zgromadzony przez organy podatkowe materiał dowodowy pozwalał bowiem dokonać rzetelnych ustaleń co do sytuacji finansowej Spółki w tym okresie. Reasumując stwierdzić należy, że Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa wskazanych w skardze i tym samym zarzuty skargi uznał za niezasadne. Wobec powyższego, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), skargę należało oddalić.