II SA/Lu 938/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz, Sędziowie Sędzia NSA Witold Falczyński, Sędzia WSA Marta Laskowska-Pietrzak (sprawozdawca), Protokolant Starszy asystent sędziego Jakub Polanowski, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. sprawy ze skargi M. T. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazu demontażu wkładu kominkowego oraz przewodu kominowego oddala skargę. Decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania M. T. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego miasta L. z dnia [...] maja 2016 r. znak: [...] nakazującej M. T. wykonanie demontażu wkładu kominkowego oraz rozbiórki systemu kominowego tj. przewodu kominowego wraz z odciągami stalowymi mocującymi przewód kominowy do połaci dachowej w lokalu mieszkalnym przy ul. [...] w L. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia [...] lipca 1994 r. ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2016 r., poz. 290) nakazał M. T. wykonanie demontażu wkładu kominowego w lokalu mieszkalnym przy ul. [...] w L. oraz rozbiórki systemu kominowego tj. przewodu kominowego wraz z odciągami stalowymi mocującymi przewód kominowy do połaci dachowej. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił następujący stan sprawy. Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] marca 2012 r. przez upoważnionych pracowników PINB miasta L. stwierdzono, że w budynku wielorodzinnym 3 kondygnacyjnym przy ul. [...] w L. w mieszkaniu nr [...], w dużym pokoju od strony południowej w narożu ściany z drzwiami balkonowymi znajduje się kominek. Pomieszczenie, w którym znajduje się kominek nie posiada wentylacji. Przewód dymowy od kominka wykonany ze stali nierdzewnej o średnicy 26 cm przeprowadzony jest przez ścianę na zewnątrz i wyprowadzony ponad dach. W. komina wynosi ok. 4,20 m, w tym ponad dachem 3 m. Przewód dymowy zamocowany jest do ściany zewnętrznej oraz trzema odciągami do poszycia dachu. Kominek został zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, jak również bez zgody zarządcy - Spółdzielni Budowlano-Mieszkaniowej "[...]" w L., na zamocowanie komina odciągami do dachu, który jest częścią wspólną budynku. PINB miasta L. wydał postanowienie nakładające na inwestora M. T. obowiązek dostarczenia opinii technicznej wykonanych robót związanych z wykonaniem kominka. Postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r. znak: [...], L. WINB uchylił w całości zaskarżone postanowienie i sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy uznał, że w sprawie nie zbadano, czy w ogóle, z uwagi na kubaturę pomieszczenia, istnienie przedmiotowego kominka jest możliwe w tym pomieszczeniu. Pomimo uchylania postanowienia, M. T. przy piśmie z dnia [...] maja 2013 r. dostarczył do siedziby PINB miasta L. opinię J. O. posiadającego uprawnienia budowlane nr [...] w specjalności architektonicznej i konstrukcyjno-inżynieryjnej, "instrukcję instalowania i obsługi wkładu żeliwnego" wydaną przez odlewnię [...], opinię kominiarską nr [...]/12 z dnia [...] listopada 2012 r., rysunek poglądowy, protokół technicznego odbioru robót z dnia [...] listopada 2012 r. oraz deklarację zgodności nr [...] dotyczącą systemu kominowego PANEK żaroodpornego wielowarstwowego. Ponadto przy piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. dostarczył do siedziby PINB miasta L. kolejną opinię techniczną J. O.. Z opinii tej wynika, że przy wykonywaniu kominka w lokalu mieszkalnym przy ul. [...] w L. spełniono wszystkie warunki zawarte w § 132 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. Wentylację zapewniono w pomieszczeniu otworem wentylacyjnym 14 x 14 cm w ścianie zewnętrznej, a nawiew rurą o średnicy 110 mm. Komin spalinowy wykonano z rur żaroodpornych izolowanych o średnicy wewnętrznej 180 mm. Na jakość i drożność przewodów spalinowych i wentylacyjnych sporządzono protokół i opinię kominiarską (system kominowy jest szczelny, posiada drożność i ciąg i nadaje się do użytkowania). Kubatura pomieszczenia wynosi 45,96 m3, co przy mocy kominka 9 kW spełnia wymogi zamontowania kominka w tym pomieszczeniu. Z opinii wynika, że użytkowanie kominka nie zagraża bezpieczeństwu mieszkańców. Organ I instancji decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. znak: [...], odmówił wydania M. T. nakazu wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robot budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w związku z wykonaniem kominka w lokalu mieszkalnym nr [...] przy ul. [...] w L.. Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2014 r., znak: [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wyłączył L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w postępowaniu odwoławczym od w/w decyzji PINB miasta L. i wyznaczył do załatwienia sprawy Ś. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K.. Rozpatrując sprawę w postępowaniu odwoławczym, Ś. WINB decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., znak: [...], uchylił w/w decyzję PINB miasta L. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ II instancji stwierdził, że w sprawie istnieje wiele niewyjaśnionych kwestii, m. in. moc zamontowanego kominka. W opinii kominiarskiej zapisano, że moc kominka wynosi 9 kW. Tymczasem z instrukcji obsługi wynika, że może chodzić o model kominka W9 produkcji firmy [...], którego moc wynosi 12 kW. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji nie określił, jakiego typu wkład kominkowy jest zainstalowany i jaka jest jego moc. Organ I instancji nie wyjaśnił też jaki jest stan techniczny wentylacji. Istnienie otworu w ścianie 14 x 14 cm oprócz otworu o średnicy 110 mm może w konsekwencji zakłócać działanie wentylacji. Rozpatrując sprawę ponownie upoważnieni pracownicy PINB miasta L. przeprowadzili oględziny w dniach [...] marca 2015 r. i [...] marca 2016 r. i ustalili, że kubatura pomieszczenia, w którym zamontowano sporny kominek, wynosi 44,98 m3, zaś kominek jaki zamontowano w tym pomieszczeniu, to kominek typu W6 o mocy 12 kW. Organ I instancji stwierdził więc, że w omawianym pomieszczeniu instalowanie tego typu kominka nie jest dopuszczalne, bowiem zgodnie z przepisem § 132 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. kubatura pomieszczenia dla kominka o mocy nominalnej 12 kW powinna wynosić co najmniej 48 m3. Wobec powyższego organ I instancji wydał decyzję z dnia [...] maja 2016 r. znak: [...] Rozpatrując odwołanie M. T. od powyższej decyzji, organ II instancji wskazał, że w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji organ I instancji powołał art. 48 ust. 1 i ust. 4 ustawy Prawo budowlane, w uzasadnieniu decyzji przywołał zaś treść art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem organu odwoławczego trudno więc ocenić, który przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia. Organ odwoławczy wskazał, że wykonanie kominka, jako dodatkowego sposobu ogrzewania spowodowało zmianę parametrów użytkowych obiektu, a zatem stanowi jego przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane. Przepis ten stanowi, że przebudowa obiektu jest wykonywaniem robót, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zdaniem organu odwoławczego w sprawie winien mieć zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, który stanowi, że w przypadku wykonania robót budowlanych, w sposób określony w art. 50 ust. 1 w/w ustawy, tj.: bez wymaganego pozwolenia albo zgłoszenia lub 2. w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4. w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź przepisach, właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Organ odwoławczy wyjaśnił, że przebudowa obiektu polegająca na wykonaniu kominka, zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowalne wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, nie występuje bowiem w treści art. 29-30, które to przepisy zwalniają określone roboty budowlane z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, czy nakładają obowiązek zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi. Zdaniem organu II instancji przedmiotowy kominek został wykonany bez pozwolenia na budowę, z naruszeniem przepisów techniczno-budowlanych, w szczególności rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 132 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane wyłącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych, w pomieszczeniach: o kubaturze wynikającej ze wskaźnika 4m3/kW nominalnej mocy cieplnej kominka, lecz nie mniejszej niż 30 m3, spełniających wymagania dotyczące wentylacji, o których mowa w § 150 ust. 9, posiadających przewody kominowe określone w § 140 ust. 1 i 2 oraz § 145 ust. 1, w których możliwy jest dopływ powietrza do paleniska kominka w ilości: a) co najmniej 10 m3/h na 1 kW nominalnej mocy cieplnej kominka - dla kominków o obudowie zamkniętej, b) zapewniającej nie mniejszą prędkość przepływu powietrza w otworze komory spalania niż 0,2 m/s - dla kominków o obudowie otwartej. W ocenie organu odwoławczego w sprawie nie został spełniony warunek § 132 ust. 3 pkt 1 w/w rozporządzenia, który dla kominka o mocy 12 kW wymaga pomieszczenia o kubaturze minimum 48 m3 (4 x 12). Pomieszczenie, w którym samowolnie zrealizowano omawiany kominek o mocy 12 kW posiada kubaturę wynoszącą 44,98 m3, a więc mniejszą niż wymagane 48 m3. W konsekwencji zrealizowany samowolnie kominek - zdaniem organu odwoławczego - wykonany z naruszeniem przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a tym samym w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i nie może być zalegalizowany. Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że wykonane roboty wyczerpują przesłanki wskazane w art. 50 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Prawo budowlane toteż uzasadnione było nakazanie likwidacji kwestionowanego kominka, tj. demontaż wkładu kominowego oraz całego samowolnie wykonanego systemu kominowego, co organ I instancji uczynił nie powołując jednak właściwej podstawy prawnej orzeczenia. Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie M. T., który zaskarżonej decyzji zarzucił: 1/ naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy w postaci: a) art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa, poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i skutkujące błędnym ustaleniem, że kubatura pomieszczenia, w którym wykonano kominek wynosi 44,98 m3, w sytuacji gdy, istniejąca kubatura pomieszczenia z zamontowanym kominkiem jako pomieszczenie otwarte połączone z przedpokojem znacznie przewyższa wymaganą do legalizacji wielkość, tj. powyżej 48 m3; b) art. 80 kpa poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego prowadzącego do stwierdzenia, że kubatura pomieszczenia, w którym wykonano kominek to 44,98 m3, w sytuacji gdy, istniejąca kubatura pomieszczenia z zamontowanym kominkiem jako pomieszczenie otwarte połączone z przedpokojem znacznie przewyższa wymaganą do legalizacji wielkość, tj. powyżej 48 m3; c) art. 75 § 1 kpa poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłych, co skutkowało błędnym ustaleniem, że kubatura pomieszczenia, w którym wykonano kominek wynosi 44,98 m3, w sytuacji gdy, istniejąca kubatura pomieszczenia z zamontowanym kominkiem jako pomieszczenie otwarte połączone z przedpokojem znacznie przewyższa wymaganą do legalizacji wielkość, tj. powyżej 48 m3; d) 89 § 2 kpa poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy, w sytuacji gdy, przy udziale biegłych oraz w drodze oględzin była ona potrzebna dla wyjaśnienia niniejszej sprawy; e) art. 107 § 3 kpa poprzez nieprecyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji, w szczególności niedokonanie pełnego wyjaśnienia dlaczego kubatura pomieszczenia, w którym wykonano kominek wynosi 44,98 m3 oraz dlaczego uznano, iż wykonany kominek jako mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi nie może być zalegalizowany; a ewentualnie - w razie nie podzielenia zarzutów z 1, a), b), c) f) art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa, poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i skutkujące błędnym ustaleniem, że wykonany kominek jako mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi nie może być zalegalizowany, w sytuacji gdy, istnieją rozwiązania techniczne po wprowadzeniu, których możliwe będzie doprowadzenie zamontowanego kominka do stanu zgodnego z prawem; g) art. 80 kpa poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego prowadzącego do stwierdzenia, że wykonany kominek jako mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi nie może być zalegalizowany, w sytuacji gdy, istnieją rozwiązania techniczne po wprowadzeniu, których możliwe będzie doprowadzenie zamontowanego kominka do stanu zgodnego z prawem; h) art. 75 § 1 kpa poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłych co skutkowało błędnym ustaleniem, że wykonany kominek jako mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi nie może być zalegalizowany, w sytuacji gdy, istnieją rozwiązania techniczne po wprowadzeniu, których możliwe będzie doprowadzenie zamontowanego kominka do stanu zgodnego z prawem; 2/ naruszenie przepisów prawa materialnego, mających wpływ na wynik sprawy w postaci: a) art. 81 c ust. 4 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie skutkujące błędną oceną, że dostarczone w sprawie oceny lub ekspertyzy dostatecznie wyjaśniły niniejszą sprawę - tj., że: - w sprawie nie został spełniony warunek § 132 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunki technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ewentualnie - zrealizowany kominek jako mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi nie może być zalegalizowany, w sytuacji gdy, organ powinien zlecić wykonanie dodatkowych ocen i ekspert mających na celu wyjaśnienie: - ile łącznie wynosi kubatura pokoju z kominkiem otwartego przedpokój, czy można je zakwalifikować jako pomieszczenie otwarte, które spełnia wymóg zainstalowania kominka o mocy nominalnej 12 kV oraz w wypadku wyjaśnienia, że pokój z kominkiem to pomieszczenie zamknięte nie mogące spełniać wymogu zainstalowania kominka o mocy 12 kW, - czy istnieją rozwiązania techniczne po wprowadzeniu, których możliwe będzie doprowadzenie zamontowanego kominka do stanu zgodnego prawem; b) art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 u.p.b., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące, nakazaniem skarżącemu wykonania demontażu wkładu kominkowego w lokalu mieszkalnym przy ul. [...] L. oraz rozbiórki systemu kominkowego tj. przewodu kominowego wraz z odciągami stalowymi mocującymi przewód kominowy do połaci dachowej, w sytuacji gdy: - przedmiotowy kominek organ powinien zalegalizować, bądź w sytuacji uznania, że pokój z kominkiem to pomieszczenie zamknięte niemogące spełniać wymogu zainstalowania kominka o mocy 12 kW, organ powinien nałożyć na skarżącego obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania; c) art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 u.p.b., poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy (w wypadku uznania, że pokój z kominkiem to pomieszczenie zamknięte niemogące spełniać wymogu zainstalowania kominka o mocy 12 kW), istnieją rozwiązania techniczne po wprowadzeniu których możliwe będzie doprowadzenie zamontowanego kominka do stanu zgodnego z prawem, co winno skutkować nałożeniem na skarżącego obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania; d) § 132 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity Dz.U. 2015 r., poz. 1422), w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 1 u.p.b., poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że kubatura pomieszczenia, w którym wykonano kominek to 44,98 m3, w sytuacji gdy, istniejąca kubatura pomieszczenia z zamontowanym kominkiem jako pomieszczenie otwarte połączone z przedpokojem znacznie przewyższa wymaganą do legalizacji wielkość. Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, jak również o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje. Kontrola sądowoadministracyjna zaskarżonej decyzji sprowadza się do oceny, czy została ona wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Przy tym sąd administracyjny rozpoznając sprawę rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Oznacza to, że Sąd zobowiązany jest z urzędu skontrolować, czy w sprawie doszło do naruszeń przepisów postępowania lub prawa materialnego. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Zgodnie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Stosownie do treści art. 50 ust. 7 ww. ustawy przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. W ocenie Sądu zastosowana przez organy procedura legalizacyjna w trybie art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego jest prawidłowa. Przepis art. 50 ust. 1 Prawa budowalnego odnosi się do samowolnie zrealizowanych robót budowlanych, które nie są budową w rozumieniu art. 48 ust. 1 i art. 49 b ust. 1, ale zostały wykonane: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że kominek wraz z przewodem kominowym został zrealizowany przez właściciela lokalu nr [...], położonego w ul. [...] w L.. Na gruncie ustawy Prawo budowlane zasadą jest, że wykonywanie robót budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1). Z obowiązku tego zostały wyłączone roboty wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 i w art. 30 powyższej ustawy. Roboty budowlane polegające na wybudowaniu niezależnego przewodu kominowego wyprowadzonego ponad dach z kominem i podłączonym do niego kominkiem w lokalu mieszkalnym należy zakwalifikować jako przebudowę obiektu budowlanego. W art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego ustawodawca określa przebudowę jako wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. W wyniku zainstalowania urządzenia grzewczego (kominka) oraz obsługującego go niezależnego przewodu kominowego odprowadzającego spaliny z kominka do komina wybudowanego na dachu budynku niewątpliwie nastąpiła zmiana parametrów użytkowych obiektu w zakresie jego ogrzewania. Roboty tego rodzaju wymagały zatem uzyskania pozwolenia na budowę, bowiem nie zostały one ujęte w zamkniętym katalogu obiektów budowlanych oraz robót budowlanych zwolnionych z tego wymogu. Podkreślić należy, że decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, wydaje właściwy organ nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych bądź już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, o czym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego (por. wyroki NSA: z dnia 13 września 2005 r., sygn. akt OSK 782/04; z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1877/11; wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 marca 2014 r., sygn. akt VII SA/Wa 2427/13). Nakaz rozbiórki, orzekany na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, jest najdalej dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów ustawy i dlatego powinien być stosowany w ostateczności, po wyeliminowaniu możliwości przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Z drugiej zaś strony nie można wydać decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, gdy okaże się, że nie ma możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowalnych do stanu zgodnego z prawem. Jednoznaczne wyjaśnienie możliwości doprowadzenia kwestionowanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem determinuje kierunek prowadzenia postępowania naprawczego: w oparciu albo o art. 51 ust. 1 pkt 2 lub 3, albo art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Badając zgodność z przepisami wybudowania komina spalinowego obsługującego kominek w lokalu nr [...] w budynku przy ul. [...] w L. organy nadzoru budowlanego obu instancji prawidłowo uznały, że jego realizacja nastąpiła z naruszeniem przepisu § 132 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422). Zgodnie z treścią tego przepisu kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane włącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych, w pomieszczeniach o kubaturze wynikającej ze wskaźnika [...] nominalnej mocy cieplnej kominka, lecz nie mniejszej niż 30 m3 (pkt 1). Z powyższego wynika, że przedmiotowy kominek o mocy 12 kW wraz z przewodem kominowym mógłby być wykonany jedynie w pomieszczeniu o kubaturze minimum 48 m3. Jego realizacja w pomieszczeniu o kubaturze wynoszącej 44,98 m3 niewątpliwie narusza przepis § 132 ust. 3 pkt 1 powyższego rozporządzenia. W ocenie organu II instancji w przedmiotowej sprawie nie ma możliwości doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem - tj. przepisem § 132 ust. 3 rozporządzenia, bowiem wybudowanie kominka wraz z przewodem kominowym w pomieszczeniu mniejszym niż wynikającym z wymogów rozporządzenia jest niedającym się usunąć naruszeniem prawa. Powyższe stwierdzenie uzasadniało wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, nakładającego na właściciela lokalu obowiązek wykonania demontażu wkładu kominowego w lokalu mieszkalnym przy ul. [...] w L. oraz rozbiórki systemu kominowego tj. przewodu kominowego wraz z odciągami stalowymi mocującymi przewód kominowy do połaci dachowej. Z powyższego nakazu wynika, że niewątpliwie pozostawienie w lokalu mieszkalnym samego kominka (bez wkładu kominowego) jako jedynie elementu dekoracyjnego mieszkania, niepodłączonego do przewodu kominowego i którego wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem z tego względu nie będzie możliwe, nie stanowi naruszenia § 132 rozporządzenia. Wspomniany przepis dotyczy bowiem wyposażenia budynków w instalacje i urządzenia do ogrzewania budynku, nie zaś kominków użytkowanych jedynie jako elementy dekoracyjne, niepodłączonych do instalacji ogrzewczej, które funkcji grzewczej nie pełnią. W ocenie Sądu nie są zasadne zarzuty skarżącego kwestionujące ustalenie kubatury pomieszczenia, w którym znajduje się kominek. Powyższa kubatura pomieszczenia została ustalona przez pracowników PINB miasta L. podczas przeprowadzonych oględzin w dniach [...] marca 2015 r., następnie [...] marca 2016 r. Z powyższych oględzin sporządzono protokoły, zawierają one rysunki oraz fotografie, skarżący brał w nich udział. Skarżący kwestionuje ustaloną wielkość pomieszczenia, wskazując, że należało przeprowadzić w tym zakresie dowód z opinii biegłego, jednakże zdaniem Sądu w odniesieniu do spraw prowadzonych przez organy nadzoru budowlanego należy mieć również na względzie przepis art. 81 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, który nakłada na organy nadzoru budowlanego obowiązek sprawowania nadzoru i kontroli nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego. W ramach przysługujących organom kompetencji mogą one przeprowadzać z urzędu tzw. czynności kontrolne zmierzające do ustalenia, czy w konkretnych sytuacjach doszło do naruszenia prawa budowlanego. Uprawnienie do kontroli, o której mowa w powyższym przepisie jest wyrazem przyznania organom nadzoru budowlanego kompetencji o charakterze policji budowlanej, jednakże czynności wykonywane w jej ramach przez te organy, a zwłaszcza poczynione ustalenia stanowią materiał dowodowy w postępowaniu administracyjnym. Przepis ust. 4 powyższego artykułu stanowi o tym, że organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego. Powyższy przepis daje takie uprawnienie organom zarówno nadzoru budowlanego, jak i administracji architektoniczno-budowlanej. Zaprotokołowane ustalenia poczynione w trakcie owych czynności korzystają z mocy dowodowej jak inne dowody w postępowaniu administracyjnym. Skarżąc w skardze popada w sprzeczność, z jednej strony kwestionuje kubaturę pomieszczenia, w którym znajduje się kominek oraz ustalenia dokonane w tym zakresie przez organy administracji budowlanej, z drugiej zaś strony kwestionując konieczność dokonania rozbiórki poprzez demontaż wkładu kominowego wskazuje, że istniała możliwość powiększenia kubatury pomieszczenia. Sąd uznał, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczność demontażu wkładu kominowego oraz rozbiórki systemu kominowego - wbrew twierdzeniom skarżącego - jest rozwiązaniem najmniej dolegliwym dla skarżącego. Sąd nie wziął pod uwagę "Pozasądowej ekspertyzy budowlanej" sporządzonej po wydaniu zaskarżonej decyzji. Sąd przy ocenie legalności zaskarżonej decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji. Reasumując wobec dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności mające wpływ na wynik sprawy i dokonania ustaleń faktycznych na podstawie materiału dowodowego należycie ocenionego przez organ administracji skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. art. 151 ppsa orzeczono jak w sentencji.